Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 370/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 374/2015 de 05 de Julio de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00370/2017

Ponente: D. Julio Cesar Díaz Casales.

Recurso Número: Procedimiento Ordinario 374/2015.

Recurrente: Luis Francisco .

Administración demandada:Entidad Local Menor de Bembrive.

ENNOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.

Dª. Dolores Rivera Frade

D. Julio Cesar Díaz Casales

A Coruña, a 5 de Julio de 2017.

En el recurso contencioso-administrativo que, con el número PO. 374/2015, de esta Sala, interpuesto por D. Luis Francisco , representado por el procurador D. Antonio Pardo Fabeiro y dirigido por el letrado D. Jorge Conde Gil, contra la aprobación definitiva del presupuesto de la Entidad Local Menor de Bembrive en Vigo. Es parte demandada la Entidad Local Menor de Bembrive, representada por el Procurador D. José Antonio Garrido Pardo y dirigida por el letrado D. Antonio Martiño Gómez.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. Julio Cesar Díaz Casales.

Antecedentes

PRIMERO.-Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en el que en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia por la que se declare la nulidad radical y revocando, por tanto , la aprobación del presupuesto definitivo efectuado mediante resolución de la alcaldía-pedanía de fecha 5 de agosto de 2015. Por tanto se declare la nulidad radical del acuerdo de septiembre de 2015 por ser contrario al ordenamiento jurídico. Alternativamente a los dos supuestos anteriores se declare la anulabilidad de los citados acuerdos a fin de que se tramite el mismo conforme a la legalidad, con expresa imposición de costas.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho consignados en la contestación de la demanda.

TERCERO.-Declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.

CUARTO.-En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo la de indeterminada.

Fundamentos

PRIMERO.-Objeto del recurso.

El objeto del presente recurso contencioso-administrativo es doble, por una parte, la aprobación definitiva del Presupuesto de la Entidad Local Menor de Bembrive (BOP 10 de agosto de 2015) y, por otra, la desestimación presunta del recurso de reposición presentado contra el Acuerdo de la Junta Vecinal de 15 de septiembre de 2015 de convalidación del Acuerdo de aprobación definitiva, mediante la desestimación de las reclamaciones.

SEGUNDO.-Fundamentos de la impugnación.

El recurrente fundamenta su demanda en los siguientes hechos:a)a la vista de la aprobación provisional publicada en el BOP formuló reclamación el 3/8/2015 (folios 101 a 104) por infracción del TRLHL y la Ley Orgánica 2/2012 de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera, pese a que el Secretario-Interventor advirtió que no procedía la aprobación sin la convocatoria de la Junta Vecinal, el mismo fue aprobado manu militari por el Alcalde-Pedáneo el 5 de agosto de 2015 (folio 114)b)no cabría la sesión de convalidación celebrada el 15 de septiembre de 2015, porque la aprobación del presupuesto habría incurrido en una causa de nulidad de pleno derecho por haberse prescindido del procedimiento legalmente establecido;c)el presupuesto adolece de defectos que lo hacen inviable y lo convierten en ilegal al infringir normas de estricto cumplimiento, como advierte en sus informes de 8 de julio de 2015, el interventor de la entidad, por entender que los ingresos no se encuentran debidamente justificados y los créditos previstos resultan notoriamente insuficientes para el cumplimiento de las obligaciones exigibles y el gasto de funcionamiento de los servicios, por lo que no ofrece garantías de encontrarse nivelado y que se liquide al final del ejercicio con un resultado equilibrado;d)se aportó un informe de un Arquitecto que refiere la realización de obras sin consignación presupuestaria durante el ejercicio anterior en el que se operaba con un presupuesto prorrogado;e)los límites de gasto impuesto han sido ampliamente superados a través de 7 modificaciones de crédito.

En atención a lo expuesto fundamenta la procedencia del recurso en base a que el prepuesto aprobado infringe el Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales ( Arts. 169 y ss.) el Real Decreto 500/1990 de 20 de abril , regulador de las Haciendas Locales en materia de presupuestos, la Ley 30/1992 de Procedimiento Administrativo Común, la Ley Orgánica 2/2012 de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera, por lo que termina interesado que se declare la nulidad radical de la aprobación definitiva del presupuesto, del acuerdo de convalidación y, alternativamente, se declare su anulabilidad, con expresa condena en costas de la administración por su temeridad y mala fe.

TERCERO.-Oposición al recurso por la administración demandada.

Por la entidad local menor de Bembrive se contestó la demanda alegando en primer lugar dos motivos de inadmisibilidad del recurso, el primero, la falta de legitimación del recurrente ya que interponiendo el recurso a título individual no menciona su interés legítimo, el segundo, defecto legal en el modo de proponer la demanda ya que el recurrente parece dirigir su impugnación a un acuerdo de publicación provisional del presupuesto y a una resolución de la Alcaldía que dice haberse producido manu militari, pero sin que aparezca claramente identificada en la demanda.

En cuanto al fondo advierte que la administración ha sido rigurosa con el procedimiento y no ocasionó indefensión al recurrente, al reconocerse en la demanda que se reunió la Junta Vecinal pronunciándose por la convalidación del acto de aprobación inicial, por lo que entiende que resulta evidente la aprobación del presupuesto y el rechazo de las reclamaciones por el órgano competente, aunque se califique de convalidación.

Advierte la administración en la contestación que la demanda difiere del contenido del informe emitido por el Secretario Interventor el 8 de julio de 2015, en cualquier caso después de transcribir los preceptos de la Ley de Administración Local de Galicia y lo tasado de los motivos de nulidad, frente a los de anulabilidad y los de irregularidades no invalidantes, denuncia que la demanda está plagada de alusiones genéricas, calificaciones de hechos que no concreta y razonamientos difusos, por lo que termina interesando la desestimación de la misma, con imposición de costas al recurrente.

CUARTO.-Sobre las causas de inadmisión opuestas por la administración en la contestación de la demanda.

Sin perjuicio de advertir que las mismas se trataron como si fueran opuestas como alegaciones previas, por lo que se dio traslado al recurrente que presentó un escrito que acompaño con un certificado de empadronamiento del que resulta que reside en la entidad local de Bembrive y además acreditó su condición de miembro de la Junta Vecinal en sustitución, por renuncia, de D. Esteban y que fueron resueltas por Auto de esta Sala de 13 de septiembre de 2016 , en base a lo que literalmente se consignaba en el escrito de interposición del recurso ahora además de reiterar lo resuelto solo cabe completarlo en relación con el defecto de la demanda con la doctrina sentada por el T.C. en la St. 147/1997 de 16 de septiembre :

...el derecho a la tutela judicial impide la clausura de un procedimiento por defectos que pueden subsanarse, sin perjuicio de otros derechos o intereses igualmente legítimos. Esta doctrina, en consecuencia, obliga al órgano judicial a rechazar toda interpretación formalista y desproporcionada de los presupuestos procesales que le conduzca a negar el acceso a la jurisdicción, debiendo, en su lugar, utilizar aquella que resulte ser la más favorable al ejercicio del derecho a la tutela judicial, concediendo a la parte la posibilidad de subsanar los defectos u omisiones procesales que sean susceptibles de subsanación... la misma consiste en que las partes demandadas y el Tribunal tengan cabal conocimiento de lo que es objeto del recurso, de los fundamentos jurídicos en que se basa el demandante, y, en su caso, de los elementos controvertidos que deben ser objeto de prueba, de modo que los requisitos formales no son un fin en sí mismos, sino un instrumento para la mejor administración de justicia y, en consecuencia, para la tutela judicial efectiva...

QUINTO.-De los antecedentes que resultan del expediente administrativo.

Del contenido del expediente administrativo resultan los siguientes antecedentes relevantes para la resolución del presente recurso:

1.-El día 7 de julio de 2015 el Alcalde-Pedáneo formula unos proyectos de presupuestos para 2015, con un listado de gastos e ingresos que asciende a 900.630,90 € y de gastos a 663.000,00 €. Acompañando:

- memoria explicativa

- anexo de la Alcaldía a los informes del interventor

- un informe de un arquitecto sobre la comprobación de obra realizada en la que se contienen 18 fichas

- inexistencia de deuda por operaciones de crédito

- bases de ejecución y anexo del fondo de acción social

2.-El día 8 de julio de 2015 el Secretario Interventor emitió un informe económico-financiero, en el que en su apartado Primero dice:

Primeiro.- En referencia ó preceptuado no artigo 168.1 G) estimase totalmente insuficientes os ingresos en relación con gastos presupuestados, por canto que:

a)Os ingresosprevistos no proxecto presentado non están debiademante xustificadas, e non existen bases nin antecedentes das cantidades previstas, principalmente nos conceptos seguintes: ...

O cadro amosa que no proyecto de orzamento presentada se apreciaunha diferenza de ingresos de 405.102,86 € respecto do redactado no ano 2014. Resulta altamente improbable que no ano 2015 se recaden 679.500 € que figuran no cadro. Non existen bases suficientes para evaluar os ingresos previstos tal como figura no proyecto, a pesar do exposto na Memoría da Alcaldía.

b)Con respecto aos gastosdébese prantexar, a lo menos, a situación das bolsas de vinculación 1.2 e 3.2, con seguinte detalle:

...En consecuencia, os créditos previstos son notoriamente insuficientes para o cumprimento das obrigas esixibles e os gastos de funcionamiento dos servicios, a pesar do exposto na Memoría da Alcaldía.

En resumen:o proyecto de presuposto non ofrece garantías de estar nivelado, e de que se liquide a fin do exercicio cun resultado presupuestario equilibrado...

En consecuencia, visto o anteriormente expresado e o Informe de Estabilidade orzamentaria, este Interventor informa desfavorablemente o proxecto de orzamento presentado para o ano 2015... (folios 57 a 59)

En la misma fecha emitió un informe sobre estabilidad presupuestaria en la que refiriendo la situación antecedente, hacía la siguiente advertencia:

...Visto que na actualidade non se aprobou o orzamento para 2015, xa que se prorrogou o do ano 2014, a obriga anterior tradúcese nunhanecesidade de aprobar o orzamento de 2015 que sexa realista en canto aos ingresos, comedido en canto aos gastos, e cun superhábit inicial, de modo que os ingresos ordinarios superen aos gastos ordinarios na referida cantidade de 237.630,90 €

o proxecto de orzamento para 2015 cumpre co obxectivo de estabilidade orzamentaria conformeá Ley Orgánica 2/2012 de Estabilidade Presupuestaria... (folios 60 a 61)

3.-El día 9 de julio de 2015 la Junta Vecinal de la Entidad Local se aprobó inicialmente el presupuesto con el voto en contra de un miembro (Sr. Esteban ).

4.-En el BOP de 16 de julio de 2015 se publicó la aprobación inicial, concediéndole a los interesados un plazo de 15 para formular alegaciones (folio 100).

5.-El día 3 de agosto de 2015 se presentaron alegaciones por Luis Francisco , advirtiendo de la posible ilegalidad del mismo en base al informe del Interventor, la aportación de un informe sobre obras realizadas supuestamente con un presupuesto prorrogado lo que legalmente no es posible.

Advierte que se presenta un superávit cuando la realidad es de un endeudamiento que alcanza 1.169.204,60 € (folios 101 a 104).

6.-Otro vecino de la entidad local presentó alegaciones señalando que el presupuesto no contempla crédito suficiente para pagar los más de CUATRO MILLONES DE EUROS que tiene pendientes la Entidad por obras realizadas los años 13, 14 y 15 que considera contratadas ilegalmente. Figuran cantidades ficticias de imposible recaudación, llegando a advertir la realización de obras en bienes que no son de la titularidad del Concello (folios 105 a 108).

7.-Por el Secretario-interventor se informó la existencia de estas alegaciones y se consignó:

...ambos documentos presentados reúnen os requisitos do art 169.1 e do 170 do R.D.L.2/2004 , do 4 de marzo, que aproba o texto refundido da Lei Reguladora das facendas locais, e por tanto non procede que se considere aprobado definitivamente o Presuposto sen que a Xunta Veciñal resolva as referidas reclamacions...

Este documento obra al folio 113 con la firma del interventor y el Vº e Prace del Alcalde-Pedáneo.

8.-En un informe previo emitido por el propio Alcalde-Pedaneo éste entiende que los escritos de alegaciones no reúnen las condiciones que debían reunir (folios 108 a 112) y el mismo Alcalde por Resolución de 5 de agosto declaró definitivamente aprobado el Presupuesto (folio 114) acordando su traslado a la Diputación de Pontevedra para su publicación (folio 115).

9.-El día 10 de agosto de 2015 se publicó la aprobación definitiva de los presupuestos, indicándose que fue aprobado por la Sesión de la Junta Vecinal de 9 de junio de 2015 (folio 124).

10.-El día 15 de septiembre de 2015 se celebró una Junta Vecinal en la que se sometió a sus miembros la propuesta de la Alcaldía de Convalidación da aprobación definitiva do presuposto 2015 en la misma se hace referencia al Art. 67 de la LPAC y se propuso la desestimación de las reclamaciones formuladas contra el presupuesto (folio 129).

11.-Por Luis Francisco se interpuso recurso potestativo de reposición contra el acuerdo de convalidación en base a que entiende que tratándose de un acto nulo de pleno derecho no es posible la convalidación (folios 129 a 132).

12.-El propio Alcalde-Pedáneo emitió un informe, fechado el 17 de septiembre de 2015, sobre el recurso de reposición en el que parece optar por no resolver el recurso y que se produzca el silencio administrativo (folio 135).

En tanto que en el informe de la misma fecha obrante en el complemento del expediente la opción es la convocatoria de un pleno para la desestimación del recurso (documento 9 del complemento).

De tan larga exposición de antecedentes, de la que hemos de comenzar por advertir que las partes transcritas de los informes del Secretario-Interventor, si bien la cursiva es nuestra, hemos respetado la negrita que figura en el original del expediente.

Por otra parte hemos de concluir también de los antecedentes que el objeto del recurso es tanto la Resolución del Alcalde-Pedáneo de 5 de agosto, por la que se aprobó definitivamente el presupuesto de 2015, como la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto contra el Acuerdo de la Junta Vecinal de 15 de septiembre de 2015, por la que se adoptó un acuerdo de convalidación de aquélla aprobación.

SEXTO.-Sobre el procedimiento legalmente establecido para la aprobación de los presupuestos de las entidades locales.

El régimen de aprobación de los presupuestos por parte de las Entidades Locales está contemplado en los artículos 168 , 169 y 170 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, de los que se desprenden los hitos esenciales del procedimiento:

1º)El Presidente de la Entidad Local elabora el presupuesto y, previo informe de la Intervención e incorporación al mismo de la documentación preceptiva, lo presenta al Pleno de la Corporaciónpara su aprobación, enmienda o devolución(Art. 168)

2º)Si el Pleno aprueba inicialmente el Presupuesto, se abre un período de exposición al público por quince días mediante su publicación en los boletines oficiales correspondientes, durante los cuales pueden los interesados examinarlo y presentar reclamaciones (Art. 169.1)

3º)La aprobación definitiva puede producirse tácitamente, sin nueva intervención del Pleno, en el caso de que en el citado plazo de quince días no se presenten reclamaciones, o por decisión expresa de dicho órgano en caso contrario, supuesto en el que el Pleno dispone del plazo de un mes para resolver las reclamaciones presentadas (Art. 169.1).

4º)Estas reclamaciones solo pueden entablarse por tres motivos: por infracción del procedimiento de elaboración y aprobación, por omisión del crédito necesario para que la entidad local cumpla las obligaciones que le son exigibles y por manifiesta insuficiencia de los ingresos en relación con los gastos o de éstos respecto de las necesidades para las que está previsto (Art. 170.2).

En el presente caso, como dejamos consignado en el anterior fundamento, pese a la presentación de alegaciones en plazo en relación con la aprobación inicial, el Alcalde- Pedáneo opto por considerarlas incorrectas y aprobar definitivamente el Presupuesto, cuando con arreglo al Art. 123 letra h) de la Ley de Bases de Régimen Local corresponde al Pleno de la Corporación Municipal y de conformidad con lo que dispone el Art. 159 de la Ley 5/1.997 de Administración Local de Galicia el Alcalde-Pedáneo y la Junta Vecinal tendrán las competencias que respectivamente corresponden a los Alcaldes y al Pleno, indicando en el número 2 letra a) del mismo artículo que le corresponde la Junta la aprobación de los Presupuestos.

Lo anterior nos conduce a estimar el recurso respecto de la aprobación definitiva del Presupuesto, ya que la misma corresponde la Junta Vecinal y en el presente caso fue adoptada por el Alcalde-Pedáneo, lo que vicia de nulidad radical la aprobación al haber sido adoptada por un órgano manifiestamente incompetente.

Pero contrariamente a lo que defiende la entidad local menor de Bembrive en el presente recurso no estamos en presencia de una mera irregularidad no invalidante ni ante una causa de anulabilidad sino que se trata de un motivo de nulidad de pleno derecho.

En relación con esta cuestión no está de más advertir que la atribución de la competencia al Pleno, en este caso la Junta Vecinal, es una manifestación del derecho a la participación por los representantes vecinales en los asuntos públicos y empeña el derecho de acceso a los cargos públicos, en este caso político-representativos (así lo recuerda la St. del TSJ de Madrid de 6 de julio de 2016, dictada en el recurso 347/2014 ) por lo que en definitiva procede declarar la nulidad absoluta de la aprobación del presupuesto por parte del Alcalde-Pedáneo, por incompetencia material manifiesta conforme al Art. 62.1 b) que, a su vez, también entraña una omisión flagrante del procedimiento, además de una vulneración de derechos de alcance constitucional.

La apreciación de este vicio de nulidad de pleno derecho nos revela de entrar en los restantes, que incidían sobre la suficiencia o no de los ingresos en relación con los gastos y sobre el equilibrio presupuestario.

SÉPTIMO.-Sobre la imposibilidad legal de convalidación de los actos nulos de pleno derecho.

Alcanzada la conclusión de que la aprobación definitiva del presupuesto por la Entidad Local Menor de Bembrive estuvo viciada de nulidad absoluta, hemos de advertir que la misma no es susceptible de sanación mediante el instrumento de la convalidación con arreglo a lo que disponía el Art. 67 de la LPAC (hoy Art. 52 de la Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo ) ya que dicha posibilidad tan solo resulta aplicable respecto de los actos anulables y no a los radicalmente nulos. En este sentido se pronuncia, entre otras, la St. del T.S. de 3 de marzo de 2015 (Recurso 4063/2013 ), en la que señala:

...la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2012 (recurso 2025/2009 ) respecto del mismo planteamiento señala:

Tal Acuerdo no era, pues, susceptible,

1) Ni de la conservación prevista en el artículo 65 de la LRJPA de 1992 , en virtud del cual los actos nulos o anulables que sin embargo contengan los elementos constitutivos de otro distinto producirán los efectos de éste, porque el Acuerdo de la Junta de Gobierno tenía por finalidad la aprobación definitiva del Plan Parcial y no contenía elementos de otro distinto cuya conservación y efectos no quedaran afectados por su anulación;

2) Ni tampoco de la convalidación prevista en el artículo 67 de la misma LRJPA de 1992 , que únicamente afecta a actos anulables y no a actos nulos , como el presente, según jurisprudencia de esta Sala, pues como dijimos en la STS de 27 de noviembre de 1999, RC 7668/1995 los vicios de nulidad absoluta ... son insubsanables, conforme al principio recogido en las máximas quod nullum est, nullum producit effectum o quod ab initio vitiosum est, non potest tractu tempore convaleceré, o, como indicamos en la más reciente STS de 8 de abril de 2010, RC 1325 / 2006 , ... estamos en presencia de una nulidad de pleno derecho que, de conformidad con el precepto invocado como infringido, no admite convalidación , pues no se trata de un simple supuesto de anulabilidad, sino de nulidad con efectos ex tunc. No se está, pues, en presencia de los supuestos contemplados en los anteriores artículos 65 y 66 de la misma LRJPA , que regulan la conversión y conservación de los actos, y en los que se hace mención expresa tanto a los supuestos de nulidad como a los de anulabilidad, dualidad que no se contempla en el artículo 67, que se limita a los supuestos de anulabilidad. Y es que el principio de conservación de los actos administrativos no puede respaldar la pretensión de convalidación de un acto nulo , ya que un acto nulo ni siquiera se subsana por el transcurso del tiempo.

Por lo que, en definitiva, también hemos de estimar el recurso en relación con la desestimación presunta del recurso de reposición en relación con el Acuerdo de la Junta Vecinal de 15 de septiembre de 2015, ya que con arreglo a dicho criterio no resulta posible convalidar los actos administrativos nulos de pleno derecho.

OCTAVO.-Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA , en la redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de agilización procesal, al desestimarse el recurso procede imponer las costas al recurrente, si bien ponderando prudentemente las mismas se fija la cuantía en 1.500 €.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemosESTIMAR Y ESTIMAMOSel recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. ANTONIO PARDO FABEIRO en nombre y representación de Luis Francisco contra la aprobación definitiva del Presupuesto de la Entidad Local Menor de Bembrive (BOP 10 de agosto de 2015) y contra la desestimación presunta del recurso de reposición presentado contra el Acuerdo de la Junta Vecinal de 15 de septiembre de 2015 de convalidación del Acuerdo de aprobación definitiva,DECLARANDO LA NULIDAD ABSOLUTA DE AMBAS RESOLUCIONES, con expresa imposición de costas a la Entidad Local Menor de Bembrive si bien limitada a la cantidad máxima de 1.500 € por todos los conceptos.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0374-15-50), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.

La presente sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Julio Cesar Díaz Casales, al estar celebrando audiencia pública la Sección 1ª del TSJ de Galicia en el día de su fecha, lo que yo letrado de la Administración de Justicia certifico.