Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 370/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 107/2016 de 27 de Junio de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Octava
C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2016/0002194
Procedimiento Ordinario 107/2016 O - 03
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN OCTAVA
PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 107/2016
SENTENCIA Nº 370/2017
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Dª Amparo Guilló Sánchez Galiano
Magistrados:
Dª Emilia Teresa Díaz Fernández
D. Rafael Botella y García Lastra
Dª Juana Patricia Rivas Moreno
D. Francisco Javier González Gragera
En Madrid, a 27 de Junio de 2017.
VISTO el Recurso Contencioso Administrativo ProcedimientoOrdinario número 107/2016 formulado
ante la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
por D. Basilio , representado por el Procurador D. José Javier Freixa Iruela, asistido del Letrado D. Antonio
Suárez-Valdés González, contra la Resolución del Ministerio de Defensa, de fecha 30/11/2015 en la que se
acordó resolver el compromiso contraído en aplicación del artículo 10.2 de la Ley 8/2006 , modificada por la
DA 4ª de la LO 8/2014 .
Ha sido parte demandada el Ministerio de Defensa, representado y defendido por el Abogado del
Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el Recurso en fecha 5/2/2016, se reclamó el Expediente a la Administración, se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, presentando la misma en fecha 29/4/2016, expresando en los hechos y fundamentos de Derecho las alegaciones que consideró de aplicación, solicitando que se dicte Sentencia estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto.



SEGUNDO.- El Abogado del Estado, en representación de la Administración demandada, contestó a la demanda en fecha 9/6/2016, se opuso a la misma, de conformidad con los hechos y fundamentos que invocó, solicitando que se dicte Sentencia desestimatoria del recurso y confirmarse la resolución recurrida.



TERCERO.- En fecha 15/6/2016 recayó Decreto de cuantía. Mediante Auto de fecha 15/6/2016, se acordó haber lugar al recibimiento del pleito a prueba, con el resultado que obra en autos. Al haberse solicitado trámite de conclusiones, así se acordó presentando las partes por su orden dichos escritos, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento, notificándose a las partes según consta en las actuaciones.



CUARTO.- Mediante providencia de fecha 28/4/2017, se señaló para votación y fallo del recurso la audiencia del día 21/6/2017, fecha en la que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. Emilia Teresa Díaz Fernández, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente Recurso Contencioso-Administrativo se dirige contra la Resolución del Ministerio de Defensa de fecha 30/11/2015 en la que se acordó resolver el compromiso contraído en aplicación del artículo 10.2 de la Ley 8/2006 , modificada por la DA 4ª de la LO 8/2014 , siendo la causa haber sido condenado por Sentencia firme 1/2015 de 13 de enero 2015 , del Tribunal militar Territorial Primero de Madrid, como autor de un delito de abuso de autoridad.

Frente a la citada resolución se formula Recurso Contencioso-Administrativo, solicitando en el suplico de la Demanda 'que teniendo por presentado el presente escrito y documentos que se acompañan se sirva admitirlos y teniendo por interpuesta en tiempo y forma oportuna Demanda Contencioso-Administrativa, contra la resolución administrativa evacuada por el General Jefe del Mando de Personal, de fecha 30 de noviembre de 2015, dictando en su día una sentencia por la que se anule la resolución ahora recurrida, y se reconozca el derecho del recurrente a su reincorporación a las FF.AA. con todos los derechos administrativos y económicos procedentes y con condena en costas a la demandada'

SEGUNDO. - Se postula por la parte recurrente una pretensión anulatoria que articula en los hechos de la demanda, sin que en los fundamentos de derecho se realicen alegaciones en lo concerniente al fondo del asunto. En los hechos de la demanda se aduce lo siguiente: que el recurrente fue condenado por Sentencia dictada por el TMT primero de Madrid como autor de un delito de abuso de autoridad , a la pena de cuatro meses de prisión, acordando suspender la pena hasta tanto se resuelva sobre el indulto solicitado.

Que la resolución que se recurre resuelve el compromiso y pierde la condición de cabo, en aplicación de los artículos 118.1 de la Ley 39/2007 y de la carrera militar 10.2j) de la Ley 8/2006 . Se alega por la parte recurrente caducidad, citando la IT 2/2012 y la Ley 30/92 y falta de motivación, citando Ley 30/92 en su artículo 54. Se alude también al artículo 118.4 de la Ley 39/2007 por entender que sólo resulta posible la resolución del compromiso durante los tres primeros años y, en este caso, no concurre. Alega vulneración de legalidad administrativa que consagra el artículo 1 CE, el 9.1 CE , la jerarquía normativa, la seguridad jurídica, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras y no favorables o restrictivas de derechos, la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, falta de motivación.

La Administración Demandada se opone a lo manifestado de contrario y en síntesis alega los siguientes motivos: se recurre la resolución de 30/11/2015 por la que se resuelve el compromiso con las FAS, al haber sido condenado por sentencia firme de 13/1/2015 del TMT primero, como autor de un delito de abuso de autoridad a la pena de cuatro meses de prisión.

Se dice en la contestación a la demanda, que el régimen aplicable para el caso del compromiso de larga duración está previsto en el artículo 118.1 de la Ley 39/2007, y en la Ley 8/2006 en el texto modificado LO 8/2014, que prevé que finalizará por imposición de condena por delito doloso. Añade a lo anterior que tras la modificación legislativa, opera como causa automática sin necesidad de tramitar expediente alguno, al ser doloso, cuestión diferente que fuese alguna de las formas culposas o negligentes que se contempla. En el caso, el recurrente ha sido condenado por delito doloso.

En cuanto a la caducidad, cita STSJMD 7/11/2013 en el sentido que no se trata de un procedimiento sancionador, sino de la extinción de la relación mantenida con las FAS, citando STS de 10/10/2005 y STSJMD de 29/9/2014 . En cuando a la motivación reitera que no se trata de ninguna sanción, sino de una causa de resolución prevista legalmente, citando la LO 8/2014 al ser delito doloso, aplicable a los CLD siendo la cobertura el artículo 118.1 de la Ley 39/2007 y 10.2 de la Ley 8/2006 en la redacción dada por la LO 8/2014.

Solicita la desestimación de la demanda y la condena en costas.



TERCERO.- Para resolver el presente Recurso Contencioso Administrativo, se debe tener en cuenta los siguientes datos, que constan en la documental aportada, que se consideran relevantes y son: declarar acreditado en el expediente administrativo que el recurrente D. Basilio ha sido condenado en virtud de Sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Primero de Madrid en Sentencia de fecha 13/1/2015 , "< - ' como autor de un delito consumado de Abuso de Autoridad del artículo 104 del Código Penal Militar , en su modalidad de ' maltrato de obra a un inferior', sin la concurrencia de circunstancias eximentes o modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro meses de prisión, pena que llevará consigo la accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para el cumplimiento de la cual le será de abono todo el que haya estado privado de libertad, como arrestado, detenido o preso preventivo, por estos mismos hechos y con exigencia de abonar al perjudicado, soldado D.

Guillermo , en concepto de responsabilidad civil, la cantidad de seiscientos ochenta y cinco euros con veinte céntimos de euros (685,20) Euros)'">. La Sentencia ha devenido firme por consentida.

Como consecuencia de lo anterior, mediante resolución de fecha 30/11/2015 se acordó resolver el compromiso contraído en aplicación del artículo 10.2 de la Ley 8/2006 , modificado por la DF 4ª de la LO 8/2014

CUARTO.- Al respecto de la cita de Sentencia de esta Sala y Sección, debemos poner de manifiesto que en Sentencias posteriores, en cambio motivado permitido por la LOPJ, se ha apartado del criterio de la Sentencia ya citada. Así lo hemos expuesto en el PO 491/2012 , Sentencia 810/2013 de fecha 7/11/2013 .

Dijimos entonces y reiteramos ahora: "< (...) 'Es evidente por tanto que la resolución del compromiso no tiene naturaleza sancionadora, y opera como una condición resolutoria de la relación funcionarial que liga a los interesados con las Fuerzas Armadas, tratándose de la mera aplicación de la normativa que tiende a preservar determinadas cualidades de los servidores públicos, en cumplimiento de las funciones constitucionalmente atribuidas a la Administración.

Se trata de una consecuencia legal ineludible por la simple aplicación del precepto legal que establece la resolución del compromiso.

Ante la invocación por la parte recurrente de aplicación a este caso del criterio mantenido en la Sentencia dictada por esta Sección en el P.O. nº 656/2011 -nº 147 de 27 de febrero de 2013- debe manifestarse expresamente que esta Sección se aparta de tal criterio y considera que la condena por delito doloso es de aplicación también como causa de resolución de los compromisos de larga duración, no solo por aplicación de la norma específica prevista en el artº 10.2.j) de la Ley 8/2006 , sino también por la remisión que a este artº 10.2 se hace por el artº 118.1 de la Ley 39/2007 , precisamente "para los compromisos de larga duración"' ">.

El anterior criterio ha sido seguido en posteriores pronunciamientos a la Sentencia citada, entre otros y por todos: en Sentencias dictadas en el PO 1047/2012 ; PO 187/2013 ; PO 537/2013 ; por lo que las alegaciones esgrimidas no pueden tener favorable acogida.

En relación al supuesto sometido a la consideración de esta Sala y Sección, debemos tener en cuenta anteriores pronunciamientos, para casos como el presente. En todos ellos la doctrina jurisprudencial viene modulando el alcance de la pretensión instada en el sentido de que la pérdida de la condición de militar no supone una sanción, sino la consecuencia de la aplicación de la norma. Así la Sentencia de la Sección Séptima del Tribunal Supremo, Sala Tercera de 10 de octubre de 2005 , en la que afirma que : 'La pérdida de la condición de militar acordada por la Orden del Ministro de Defensa que está en el origen de este proceso no es una sanción nueva que impone la Administración, sino la consecuencia de la condena que le impuso la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria y confirmó el Tribunal Supremo. Por eso, no era preciso seguir para adoptarla el procedimiento administrativo típico, ni la audiencia al interesado '.

Señalar que por esta Sala y Sección se ha venido reiterando en diferentes pronunciamientos "< (...) ' que la baja por resolución de compromiso a consecuencia de comisión de delito doloso, no es un castigo añadido a la pena ni el ejercicio de una función del ius puniendi del Estado; que se trata de la mera aplicación de la normativa que tiende a preservar determinadas cualidades en los servidores públicos, en este caso en calidad de miembros de las FAS '"> Así lo hemos expuesto en el PO 491/2012 , Sentencia 810/2013 de fecha 7/11/2013 . Dijimos entonces y reiteramos ahora "< (...) 'Es evidente por tanto que la resolución del compromiso no tiene naturaleza sancionadora, y opera como una condición resolutoria de la relación funcionarial que liga a los interesados con las Fuerzas Armadas, tratándose de la mera aplicación de la normativa que tiende a preservar determinadas cualidades de los servidores públicos, en cumplimiento de las funciones constitucionalmente atribuidas a la Administración. Se trata de una consecuencia legal ineludible por la simple aplicación del precepto legal que establece la resolución del compromiso">.



QUINTO .- Aplicando los anteriores parámetros al caso enjuiciado, debemos señalar que ha quedado acreditado en la Sentencia condenatoria que ha sido dictada, que el recurrente ha sido condenado en calidad de autor de un delito de Abuso de Autoridad, fijándose en los hechos probados de la Sentencia en la modalidad de "< 'maltrato de obra a un inferior, figura delictiva que es un delito pluriofensivo, e n el que confluyen hasta tres bienes jurídicos objeto de protección, que son la integridad físicas y corporal, la dignidad personal y la disciplina como elemento estructural de cohesión dentro de las FAS, dichos bienes jurídicos se afectan mediante el despliegue por parte de los superiores frente a los inferiores en el empleo militar, de cualquier acto de violencia física, aunque revista mínima gravedad, deba conceptuarse como agresión (...) la violencia empleada en el caso que nos ocupa únicamente vendría amparada por una situación de bienes en conflicto propia del estado de necesidad, como medio para restablecer la disciplina o de una situación de legítima defensa. Lo que sucede en este caso es que no concurre ninguno de los requisitos (...) los malos tratos a un subordinado no pueden justificarse como forman de mantener la disciplina(...) en el caso de autor la reacción del cabo al golpear al inferior, no entrañaba la intención de mantener la disciplina pues fue el cabo quien acudió al aula para recordarle al soldado (...) que al día siguiente hablarían del incidente , (...) quien pidió explicaciones y quien mientras el soldado permanecía en situación de firmes, (...) decidió imponer su propio castigo propinándole un cabezazo en el rostro. Nada de esto estaba relacionado con un pretendido restablecimiento de la disciplina que pudiera justificar o atenuar su conducta."> La condena ha sido en concepto consumado de autor del hecho delictivo del recurrente, a la pena de cuatro meses de prisión y la pena accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de cumplimiento de la condena, siendo la Sentencia definitiva y firme. En consecuencia, la Administración se ha limitado al cumplimiento de la legalidad aplicable al caso enjuiciado, esto es, la Ley 8/2006 de Tropa y Marinería ya citada en su artículo 10.2 en la redacción dada por la LO 8/2014 que modifica la anterior en el sentido que el compromiso podrá resolverse, según establece la Ley 8/2006 por alguna de las siguientes causas: por la imposición de condena por delito doloso y teniendo en consideración el tipo de delito y la pena impuesta, podrá también resolverse el compromiso, previa tramitación de un expediente administrativo con audiencia del interesado.

Una vez que se ha valorado el material probatorio, se llega a la convicción de que en el supuesto sometido a la consideración de esta Sala y Sección, se está en el caso de aplicar la normativa aplicable, en la redacción dada por la LO 8/2014 en el sentido que los hechos constitutivos del delito, en la forma en que sucintamente se han expuesto, son de la suficiente entidad y gravedad para incardinarse en ese tipo de delito doloso que conlleva la resolución del compromiso, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes también expuestas en la Sentencia devenida definitiva y firme. El legislador así lo contempla mediante el vocablo 'podrá' resolverse el compromiso, siendo así que se confiere una facultad potestativa dentro del margen de la legalidad y discrecionalidad de la Administración. En este caso a la vista de los datos que constan en la Sentencia, ha entendido la Administración y entiende esta Sala y Sección que nos encontramos ante uno de los supuestos incardinables en la resolución del compromiso, por imposición de condena por delito doloso. A ello no obstan las alegaciones acerca de la solicitud de indulto ni la suspensión de la condena, circunstancias que no se contemplan normativamente.



SEXTO .-En la demanda rectora de autos se realizan manifestaciones acerca de la caducidad. Una vez que se han examinado las actuaciones, debemos anticipar desde este momento que no concurre ya que consta acreditado que se ha incoado el correspondiente expediente, conforme la IT 02/12 en fecha 28/5/2015, confiriendo trámite de audiencia sin realizar alegaciones, 7/7/2015 y resolución de 30/11/2015. Debemos añadir a lo anterior que en la resolución de 28/5/2015 se dice que el plazo de resolución es de seis meses, a contar de la fecha del documento. Pues bien en el caso que nos ocupa el 'dies a quo' debe ser para el inicio del cómputo el 29/5/2015 y el 'dies a quem' seis meses después, computados fecha a fecha, salvo que el último sea feriado o festivo. Concurre en el presente caso que el 29/5/2015 era inhábil por lo que la resolución se ha dictado el último día posible dentro del plazo. En consecuencia no puede acogerse el motivo aducido.

SEPTIMO .- Se alega en la demanda rectora de autos vulneración del principio de legalidad administrativa que consagra el artículo primero; el 9.1 y el 9.3 del texto constitucional. Sin embargo, en la demanda se limita a la cita de los anteriores preceptos, al igual que al principio de jerarquía normativa, sin que se haya explicitado, en lo atinente al supuesto enjuiciado, las concretas causas y motivos que han inducido a dicha vulneración. Inferimos de todo ello que las alegaciones no pueden tener favorable acogida, al no descender al caso concreto, limitándose a la cita de los preceptos aludidos.

En lo que respecta a la jerarquía normativa, debemos reiterar que la normativa aplicable es la Ley 8/2006 en su artículo 10.2 en la redacción dada por la LO 8/2014, quedando acreditado en virtud de Sentencia la comisión en concepto de autor por parte del recurrente de delito doloso, de lo que debemos deducir, los efectos que en dicha Ley aplicable se establecen preceptivamente en la forma ya indicada, siendo una consecuencia directa de la norma, sin que podamos entender cosa distinta al tenor literal de la Ley que así lo establece.

Deducimos por tanto que no concurre vulneración de la jerarquía normativa en los términos que se propugna por la parte recurrente.

OCTAVO .- Se alega absoluta falta de motivación de la resolución. En lo atinente a la motivación de las resoluciones administrativas, debe tenerse en cuenta la doctrina jurisprudencial de la que se desprende la exigencia de motivación de dichos actos, consistente en la plasmación de los razonamientos insertos en la misma, de manera que el interesado pueda conocer los motivos de la resolución (ratio decidendi) y rebatirlos en la forma adecuada, con objeto de no causar indefensión. (TS 15/4/2000) por todas. Según dicha doctrina, emanada del TC y del TS, es aquélla que proporciona los elementos de juicio necesarios para que el - interesado o perjudicado- pueda fundamentar su oposición. Se admite, por ambos Tribunales, la motivación por remisión. Se citan por todas TC 10/09/86; 25/04/88 y 25/01/93, en la que se expresa: 'una motivación escueta y concisa no deja por ello de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión tampoco deja de ser ni de satisfacer la indicada exigencia Constitucional'.

En el mismo sentido, se citan, por todas, las Sentencias de 31/01/00 y la fecha 25/05/00 , que expresa: 'que el requisito de la motivación ha de entenderse cumplido cuando el acto administrativo contiene una motivación sucinta que permite cumplir la doble finalidad de dar a conocer al destinatario las razones de la decisión que se adopta y permitir su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los derechos ( S.T.C. 79/90 y 199/91 de 28 de octubre , y S.T.S. 3ª 12/01/1998 (R.A. 594 ) y 11/12/98 (R.A. 10261); lo que debe entenderse cumplimentado por la Administración en el caso que nos ocupa, pues de su contenido es claro que la ha permitido conocer al interesado el origen de la deuda que se reclama'. En el mismo sentido el Tribunal, por todas, Sentencias de fecha 9/10/01 , 12/03/02 , 03/03/04 y posteriores.

Se reitera la misma doctrina del alto Tribunal, en la Sentencia de fecha 23/11/2011 en la que se dice , acogiendo doctrina de Sentencia de 21/1/2009 "<(...)' que en la motivación de los actos administrativos cabe distinguir 1.- La motivación como requisito formal de los mismos ( art. 54 Ley 30/92 ) esto es, la necesidad de que en el acto exprese las razones que lo fundamentan y 2.- La justificación de que concurren las razones que al acto expresa. Se trata de un requisito -sustantivo o material- y de su existencia depende, no la regularidad formal del acto, sino su legalidad de fondo.

En el presente supuesto, de los datos que obran en el expediente administrativo, se acredita que la resolución recurrida de fecha 30/11/2015 , expresa, de forma motivada, cual es la causa de la resolución del compromiso del recurrente D. Basilio , configurándose con antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y parte dispositiva. En dicha resolución se explicitan, con toda claridad, cual ha sido la causa de la resolución del compromiso, por lo que entiende este Tribunal que cumple con el canon de motivación de las resoluciones administrativas que hemos expuesto anteriormente, de lo que se colige que las alegaciones esgrimidas en la demanda no pueden tener favorable acogida.

NOVENO .- Reseñar igualmente que se ha inadmitido prueba documental solicitada, por entender que la misma ha podido ser aportada por la parte recurrente, por ser anterior y así determinarlo la vigente LJCA en su artículo 56.3 en relación con la vigente LEC en su artículo 265 , siendo la aportación de dichos documentos una carga procedimental que incumbe a la parte demandante, considerando este Tribunal no pertinente la misma.

Añadir que según doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, no existe un derecho universal a la prueba, sino que se practicarán aquéllas de consideración idónea para el pleito, circunstancia de no concurrencia en la instada.

DÉCIMO.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, procede la imposición de costas a la parte recurrente al haber sido desestimada la pretensión, en vigor la Ley 37/2011 en la fecha de formulación del recurso fijándose moderadamente en trescientos euros.

Vistos los precedentes artículos y demás de general aplicación, en atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente Recurso Contencioso Administrativo, Procedimiento Ordinario número 107/2016 , interpuesto, por D. Basilio , representado por el Procurador D.

José Javier Freixa Iruela, asistido del Letrado D. Antonio Suárez-Valdés González, siendo parte demandada el Ministerio de Defensa representado y asistido por el Abogado del Estado, contra la Resolución del Ministerio de Defensa, de fecha de fecha 30/11/2015 en la que se acordó resolver el compromiso contraído en aplicación del artículo 10.2 de la Ley 8/2006 , modificada por la DA 4ª de la LO 8/2014 . Declaramos la conformidad a derecho de dicha resolución y la confirmamos, con todas las consecuencias legales inherentes a dicho pronunciamiento, debiendo estar y pasar por la presente resolución. Procede la imposición de costas a la parte recurrente, al haberse desestimado la pretensión, en vigor la Ley 37/2011, fijándose moderadamente en trescientos euros.

Frente a esta Sentencia podrá formularse recurso Casación en tiempo y forma en vigor la LO 7/2015, conforme establece el artículo 86 y siguientes de la misma. Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por la Ilma.

Sra. Magistrada Ponente, hallándose en audiencia pública, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.