Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 374/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 163/2018 de 20 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA
Plaza de San Agustín Nº 6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 60
Fax.: 928 30 64 62
Email: s2contadm.lpa@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Recurso de apelación
Nº Procedimiento: 0000163/2018
NIG: 3501645320170001679
Materia: Extranjería
Resolución:Sentencia 000374/2019
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000281/2017-00
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria
Apelado: DELEGACION DEL GOBIERNO
Apelante: Inés ; Procurador: MARIA MANUELA REBOLLIDO BOUZON
SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
Presidente
D./Dª. ÓSCAR BOSCH BENÍTEZ
Magistrados
D./Dª. MARÍA MERCEDES MARTÍN OLIVERA
D./Dª. ANTONIO DORESTE ARMAS (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 20 de diciembre de 2019.
Visto por este Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda con sede
en Las Palmas, integrada por los Sres. Magistrados, anotados al margen, el presente recurso de apelación
número 0000163/2018, interpuesto por Dña. Inés , representado el Procurador de los Tribunales Dña. MARIA
MANUELA REBOLLIDO BOUZON y dirigido por el Abogado D. JULIO VLADIMIR LEON LUPERON, contra la

SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN LAS PALMAS, representada y asistida por la ABOGACÍA DEL ESTADO,
versando sobre Extranjería y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado/a D. /Dña. ANTONIO DORESTE ARMAS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Las Palmas de Gran Canaria dictó sentencia en fecha 23 de marzo de 2018 con el siguiente fallo: ' DESESTIMO el recurso presentado por la Procuradora Dña. María Manuela Rebollido Monzón, en nombre y representación Dña. Inés , en nombre y representación de D. Jose Pedro , contra la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN LAS PALMAS'.



SEGUNDO.- Por la representación de la parte recurrente, antes mencionada, se interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia.



TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se elevaron las actuaciones a esta Sala, formándose el correspondiente rollo, con señalamiento de votación y fallo para el día 20 de diciembre de 2019.

Vistos los preceptos legales citados por las parte y los que son de general aplicación,

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre ante esta Sala, en trámite de apelación, Sentencia del Juzgado de instancia que confirmó la resolucion de la Subdelegacion del Gobierno que denegó a la actora la concesión de tarjeta (autorización administrativa) de residencia de familiar.

La Abogacía del Estado se opone al recurso, resaltando que no sólo no se cumple la doctrina general sobre los requisitos de esta modalidad de residencia, sino que en este concreto caso hay una razón adicional para denegar la concurrencia de 'dependencia' que es la incapacidad económica de la familiar pretendidamente sostenedora, por cuanto de ella dependerían no una, son dos unidades familiares, lo que no cuadra con sus ingresos, según los datos tributarios, concretamente la declaración del Impuesto sobre las Personas Físicas.

Se adelanta, desde ahora que la presente Sentencia se anuncia confirmatoria por cuanto esta Sala comparte el criterio de la Juez 'a quo', según se va a motivar seguidamente.



SEGUNDO.- En efecto, como bien expresa la Sentencia, la resolución recurrida deniega la solicitud presentada por aplicación de lo dispuesto en el art. 2 bis RD 240/07, al considerar que no resulta debidamente acreditado la dependencia económica del solicitante respecto de su hermana o que, por motivos de salud o discapacidad, sea necesario que su hermana se haga cargo del cuidado personal del actor.

Según dicho precepto, se podrá solicitar la aplicación de las disposiciones previstas en este Real Decreto para miembros de la familia de un ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo a favor de, entre otros, los miembros de su familia, cualquiera que sea su nacionalidad, no incluidos en el artículo 2 del presente Real Decreto, que acompañen o se reúnan con él y acrediten de forma fehaciente en el momento de la solicitud que se encuentran en alguna de las siguientes circunstancias: que, en el país de procedencia, estén a su cargo o vivan con él o que, por motivos graves de salud o de discapacidad, sea estrictamente necesario que el ciudadano de la Unión se haga cargo del cuidado personal del miembro de la familia.

Proyectando tal norma al caso, del expediente administrativo sólo resultan acreditados los envíos de dinero, de forma indistinta, tanto para el actor como para su madre, al parecer únicos parientes de la ciudadana de la Unión Europea. Sin embargo, y como razona la Sentencia de instancia, pese a la existencia de una declaración jurada realizada por el actor y su madre, no resultan acreditadas ninguna otra circinstancia respecto de los mismos,ni familiar, ni laboral, ni socio-económica, sin que sea suficiente remitirse al dictado de otras resoluciones, al parecer referidas a otros ciudadanos, pues se desconocen las circunstancias concretas de los mismos, ni a la protección familiar para justificar una concesión de la autorización pretendida.

Efectivamente, la norma a aplicar exige una acreditación fehaciente de la dependencia económica y para ello no basta con presentar documentación sobre envíos de dinero, sino que ha de demostrarse que el destinatario carece de cualquier ingreso o que estos son muy escasos, y, además, que resultan decisivos para la subsistencia del destinatario, el familiar, de forma que aquellos envíos se conviertan para él en una necesidad y que depende de forma exclusiva y efectiva (en este caso, de su hermana) para así demostrar que es integrante de forma real, y no solo nominal, de la familia de su hermana y así garantizar el derecho a la vida familiar al que se refiere el art. 7 CEdH.

Toda la argumentación de la parte apelante descansa en la probanza -según ella, cumplida- de la situación de dependencia económica, pero de tal material probatorio (no precisamente sólido) no puede desprenderse la efectiva concurrencia de esta situación.

A.- En primer término y como ya hiciera este Tribunal en su reciente Sentencia de 11 de los corrientes mes y año (rec. 53/18), deben rechazarse las argumentaciones relativas al conocimiento comùn de la situación económica de los ciudadanos de Cuba (país del que procede la solicitante y en el que residen los familiares de los que se pretende obtener la autorizacion de residencia), resaltando la mísera cuantía de los salarios en ese país, en comparación con los de España (y demás estados occidentales) y por tanto, deduciendo que las remesas de dinero enviadas muestran la dependencia económica.

Ciertamente que es de conocimiento común, (y, por ende, hecho notorio exento de probanza ex art. 281.4 LECv. aplicable al orden jurisdiccional contencioso-administrativo por mor de la Disposición Final 1ª de la Ley 29/98) la pèsima situación económica de Cuba, como lo es de la mayoría de Estados de régimen negatorio de las libertades (las económicas, por no hacer referencia a las otras) pero tal aserto no implica que todos los ciudadanos enclavados en ese régimen se encuentren en situación mísera ni que, además, solo por ese hecho dependan económicamente de un familiar que ha conseguido acceder a España (y, por tanto, obtener unas retribuciones dignas que le permiten ayudar a sus parientes sujetos a esa situación o régimen de restricciones), sino que es preciso acreditar la concreta dependencia económica del ciudadano extranjero del solicitante de permiso (es decir, en términos coloquiales, 'que aquél vive de éste'), y ello no es suficiente con la probanza de envíos de dinero, sino que es preciso acreditar, cumplidamente, la dependencia, y precisamente de uno a otro, lo que no puede confundirse con ayuda o aportación. Lo contrario implicaría dar por cumplido el requisito de dependencia económica a cualquier ciudadano de ese tipo de Estados (que, por lamentable que sea, son muchos en el mundo) que recibiera remesas economicas de un familiar desde España. En esta línea, la Sala hace suya la doctrina sentada por la Sala honónima de Tenerife de este TSJ Canarias, que en su Sentencia de 17-4-17, razonó: 'que si bien las transferencias periódicas de dinero por la parte de la reagrupante pueden ser un elemento que sirve para acreditar esa dependencia económica, sin embargo no puede considerarse el envío de dinero como el único dato escueto y simple no puede ser por sí demostrativo de que la madre,... vive a cargo de su hija... en el sentido de que la subsistencia de aquella dependa de su hija. Una conclusión de esta naturaleza hubiera requerido de más datos y más pruebas, pues está claro que las remesas pueden obedecer a múltiples razones, y no necesariamente a la subsistencia de la madre', pues se requiere que las remesas tengan por finalidad lograr la subsistencia del familiar sin cuya prueba las remesas inexplicadas no están cubiertas por el precepto. Estas mismas circunstancias se dan en este recurso de apelación y se consideran igualmente insuficientes las pruebas aportadas por la demandante en la sentencia que se recurre.

B.- Sobre el fondo, es decir, sobre la efectiva concurrencia de dependencia económica (que, se insiste, implica mucho más que recibir remesas dinerarias, que es lo unico probado), además de lo antes indicado, la Sala debe remitirse a la doctrina jurisprudencial de la que es muestra la STS 22-11-11, que razona que 'Para determinar si los ascendientes del cónyuge de un ciudadano comunitario están a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de sus circunstancias económicas y sociales, no están en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. La necesidad del apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dichos ascendientes en el momento en que solicitan establecerse con el ciudadano comunitario.'.

En el caso de autos, no hay más que remesas aisladas de dinero, remitidas al familiar cubano, pero no aparece ningún dato más que evidencie la intensidad de la aportación económica, pues -se insiste- dependencia es más que ayuda económica, pues requiere acreditar cumplidamente que quien recibe las cantidades, materialmente depende de quien las envía y que carece de sustento o medios para procurárselos en su país de origen.

En el caso presente, además, es que tal dependencia deviene prácticamente imposible, por insuficiencia de medios por parte del residente en España, porque, como antes se adelantó, resulta que de las declaraciones tributarias obrantes en el expediente -declaraciones del IRPF del tío de la actora y su cónyuge- se desprende que los mismos no tienen ingresos suficientes para mantener a las dos unidades familiares. Como consecuencia de lo expuesto cabe concluir no quedó debidamente acreditado en el expediente administrativo -ni en el presente proceso- que la actora esté a cargo de su tío y su cónyuge, familiar de la Unión Europea, sin perjuicio de que recibieran ayudas periódicas de aquellos a través del envío de remesas periódicas C.- Por último, alega la apelante que la Administración actúa contradictoriamente, pero no sustenta normativamente la proscripción de esta actitud,; esta omisión la suple esta Sala indicando que sería el art. 3 de la Ley 40/15, que se corresponde con el mismo ordinal de la anterior Ley 30/92, glosados por la jurisprudencia de la que es muestra, entre tantas, la STS de 7-10-91, todo ello en aplicación específica al 'ager' administrativo del principio general de la 'bona fides' del art. 7.1 CCiv., principio que irradia a todos los actos jurìdicos, sean quienes sean sus sujetos y, por tanto, se aplica a la actuacion de las Administraciones Publicas.

No hay contradiccion alguna, el visado es una autorización administrativa que como establece el artículo 27 de la Ley 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España habilita al extranjero para presentarse en un puesto fronterizo español y solicitar su entrada, y permanecer en la situación para la que hubiera sido expedido. Consta en el expediente, en la resolución de la Subdelegación del Gobierno, que el visado de entrada fue para visitar a familiar en virtud de carta de invitación, por tanto, no se comprende que se alegue que el visado se solicitó por reagrupación familiar.

Como corolario de todo ello, el recurso debe ser desestimado pese a la defensa de la pretensión revocatoria efectuada por la solicitante en su recurso de apelación.



TERCERO.- La disposición sobre costas contenida en el art. 139 de la Ley procesal especial reguladora de este orden jurisdiccional contencioso-administrativo impone la condena en costas a la parte que se viera vencida en apelación, lo que -ante la ausencia de elementos que justifiquen la excepcional relevación de tal condena- tal precepto obliga a la Sala a imponerlas, si bien, con amparo en su párrafo 4º, la Sala puede limitar su cuantía en atención a las circunstancias concurrentes, lo que hace en este caso, por la escasa dificultad del litigio, ciñendo las mismas a la cantidad de 500 euros.

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por Dña. Inés , representado la Procuradora de los Tribunales Dña. MARIA MANUELA REBOLLIDO BOUZON y dirigido por el Abogado D. JULIO VLADIMIR LEON LUPERON, contra la sentencia de fecha 23 de marzo de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Las Palmas de Gran Canaria, en los autos del Procedimiento Abreviado número 281/2017.

2.- CONFIRMAR dicha resolución.

3.- EFECTUAR expresa imposición de las costas causadas en la segunda instancia a la parte vencida, en cuantía máxima de 500 euros, por todos los conceptos.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el/la Ilmo. /a. Sr. /a. Magistrado/a Ponente de la misma, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia de la Sala doy fe. En Las Palmas de Gran Canaria, a 20 de diciembre de 2019.