Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 374/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 20/2019 de 08 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2017/0021504
Recurso de Apelación 20/2019
Recurrente: D. Jesús
PROCURADOR Dña. ARANZAZU FERNANDEZ PEREZ
Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 374/2019
Presidente:
Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
Dña. ANA RUFZ REY.
En Madrid a 08 de mayo de 2019.
Visto el presente recurso de apelación, seguido ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal
Superior de Justicia de Madrid, contra la sentencia de fecha 128 de junio de 2018, dictada en el procedimiento
abreviado 405/17, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 8 de Madrid, en el que ha sido parte
apelante D. Jesús , representado por la Procuradora Dª. Aranzazu Fernández Pérez, y parte apelada, LA
DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, representada por el Abogado del Estado, turnándose la ponencia al
Ilmo. Sr. D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia referida ut supra se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado en plazo en mérito a las alegaciones que en tal escrito se contienen y que son dadas aquí por reproducidas en aras de la brevedad. Admitido el mismo, se dio a los autos legal curso en sede de Instancia, con traslado a la demandada que lo impugno.



SEGUNDO.- Por Diligencia de Ordenación se acordó remitir las actuaciones a esta Sala.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales, salvo determinados plazos procesales, por acumulación de asuntos ante la Sala; habiéndose señalado para votación y fallo el día 24 de abril de 2019, en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado.

Fundamentos

Objeto del recurso de apelación
PRIMERO.- D. Jesús recurre en apelación la sentencia nº 167/2018, de fecha 12 de junio de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 8 de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 405/2017, desestimatoria del recurso contencioso-administrativo formulado por aquél contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de fecha 19 de julio de 2017, desestimatoria de la solicitud de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión.



SEGUNDO.- En lo que interesa al presente recurso de apelación, la resolución apelada razona del siguiente modo: '

SEGUNDO.- Conforme a las Directivas 64/221 y 2004/38/CE, lala mera existencia de una condena penal no constituye motivo para la denegación de la residencia, a salvo de que la condena o conducta revele un comportamiento que sea una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad. Esta concepción, según el recurrente, ha sido acogida por el vigente Real Decreto 240/2007, así como la jurisprudencia española y la del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en el asunto C-503/03 .

El concepto de orden público que, a los efectos de la aplicación de la normativa objeto de este proceso, propugnan ambas partes, es compartido también por este juzgador.

La necesidad de interpretar el Derecho interno conforme a las normas internacionales exige partir de lo dispuesto en la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros. El art. 27 de esta Directiva autoriza a los Estados a limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia 'por razones de orden público, seguridad pública o salud pública'. Ahora bien, 'las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado', la cual 'deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad'. El precepto establece en términos categóricos: 'La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas'.

El art. 15 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , recoge con fidelidad ese contenido.

Pero es más, igual interpretación ha acogido el Tribunal Supremo español conforme a la doctrina sentada por el Tribunal de las Comunidades Europeas (TJCE). La STS de 11-12-2003 EDJ 2003/187209 se basaba en la STJCE de 19 de marzo de 1999 (asunto C-348/96, Donatella Calfa) EDJ 1999/16, que, siguiendo su propia doctrina ( Sentencia 27 de octubre de 1977, Bouchereau 30/77) en relación con la expulsión de un ciudadano de un Estado miembro, asimila las razones de orden público con la existencia de 'una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, sin que la mera existencia de condenas penales constituya por sí sola motivo para la adopción de dicha medida'.

Recientemente, la STJCE de 10-7-2008, C-33/2007 EDJ 2008/102780, se pronuncia sobre las facultades de los Estados de limitar la libertad de circulación de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias por razones de orden público o de seguridad pública, y declara: '(23) la jurisprudencia ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad (véanse, en particular, las sentencias antes citadas Rutili, apartado 28, y Bouchereau, apartado 35, así como la sentencia de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C-482/01 y C-493/01, Rec. p. I-5257, apartado 66)'. Y prosigue: '24. Tal enfoque de las excepciones al citado principio fundamental que pueden ser invocadas por un Estado miembro implica, en particular, según se deduce del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38, que las medidas de orden público o de seguridad pública, para estar justificadas, deberán basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado, y no podrán acogerse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general'.

Por si no bastara con estas citas, igual doctrina ha sido aplicada por la Sala del Tribunal Superior, por ejemplo en SS 1604/2005, de 15-12 EDJ 2005/266503, y 812/2007, de 13-12, de su Sección 1ª EDJ 2007/350043, y 307/2008, de 24-3, de la Sección 3ª EDJ 2008/51611.



TERCERO. - El artículo 15.1.d) del R.D. 240/07 que dispone: '1. Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia: En el punto 5.d) del mismo artículo en tanto en cuanto se refiere a la conducta personal del solicitante y a las conductas penalmente reprochables disponiendo: 'd) Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas.' Teniendo en cuenta que según el artículo aplicado se valora la conducta personal del solicitante y con los datos suministrados por el Registro Central de Penados y Rebeldes, hay que decir que, en la fecha en que se dictó el acto administrativo en respuesta a la solicitud del actor de la concesión de una tarjeta de familiar de residente comunitario, en este momento tenía abiertas las siguientes actuaciones penales: Detención el 26 de mayo de 2017 por tráfico de drogas.

Detenido en fecha 29 de febrero de 2016 por malos tratos en el ámbito familiar.

Detenido el 28 de enero de 2016 por agresión sexual.

A la fecha presente la agresión sexual fue archivada, y sobre la denuncia por malos tratos se dictó sentencia absolutoria.

Pero esta no fueron las circunstancias que determinaron la denegación de la solicitud, así en la resolución que se recure se dice, aplicando la Orden PRE/1490/2012, de 9 de julio, por la que se dictan normas para la aplicación del artículo 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo Artículo 3. Documentación acreditativa.

1. Todas las solicitudes de inscripción deberán ir acompañadas del pasaporte o documento nacional de identidad, válido y en vigor, del solicitante. Si estos documentos estuvieran caducados, deberá aportarse copia de éstos y de la solicitud de renovación.

2. Además se requerirá la siguiente documentación, en función de los supuestos en los que se encuentre el solicitante: a) Los trabajadores por cuenta ajena deberán aportar una declaración de contratación del empleador o un certificado de empleo. Estos documentos deberán incluir, al menos, los datos relativos al nombre y dirección de la empresa, identificación fiscal y código cuenta de cotización. En todo caso, se admitirá la presentación del contrato de trabajo registrado en el correspondiente Servicio Público de Empleo o documento de alta, o situación asimilada al alta, en el régimen correspondiente de la Seguridad Social, si bien no será necesaria la aportación de esta documentación si el interesado consiente la comprobación de dichos datos en los Ficheros de la Tesorería General de la Seguridad Social.

b) Los trabajadores por cuenta propia aportarán una prueba de que trabajan por cuenta propia. En todo caso, se admitirá la inscripción en el Censo de Actividades Económicas o la justificación de su establecimiento mediante la inscripción en el Registro Mercantil o el documento de alta o situación asimilada al alta en el régimen correspondiente de la Seguridad Social, si bien no será necesaria la aportación de esta documentación si el interesado consiente la comprobación de dichos datos en los Ficheros de la Tesorería General de la Seguridad Social o de la Agencia Tributaria.

c) Las personas que no ejerzan una actividad laboral en España deberán aportar documentación acreditativa del cumplimiento de las dos siguientes condiciones: 1.ª Seguro de enfermedad, público o privado, contratado en España o en otro país, siempre que proporcione una cobertura en España durante su período de residencia equivalente a la proporcionada por el Sistema Nacional de Salud.

Se entenderá, en todo caso, que los pensionistas cumplen con esta condición si acreditan, mediante la certificación correspondiente, que tienen derecho a la asistencia sanitaria con cargo al Estado por el que perciben su pensión.

2.ª Disposición de recursos suficientes, para sí y para los miembros de su familia, para no convertirse en una carga para la asistencia social de España durante su periodo de residencia.

La acreditación de la posesión de recursos suficientes, sea por ingresos periódicos, incluyendo rentas de trabajo o de otro tipo, o por la tenencia de un patrimonio, se efectuará por cualquier medio de prueba admitido en derecho, tales como títulos de propiedad, cheques certificados, documentación justificativa de obtención de rentas de capital o tarjetas de crédito, aportando en este último supuesto una certificación bancaria actualizada que acredite la cantidad disponible como crédito de la citada tarjeta.

La valoración de la suficiencia de medios deberá efectuarse de manera individualizada, y en todo caso, teniendo en cuenta la situación personal y familiar del solicitante.

Se considerará acreditación suficiente para el cumplimiento de este requisito la tenencia de recursos que sean superiores al importe que cada año fije la Ley de Presupuestos Generales del Estado para generar el derecho a recibir una prestación no contributiva, teniendo en cuenta la situación personal y familiar del interesado.

Pues bien ninguno de estos extremos se cumple Ahora bien es lo cierto que, hay otros datos valorables a efectos de conceder o denegar la solicitud cuales son circunstancias personales, familiares y sociales y la valoración de la conducta actual del solicitante, pero sobre ello la prueba que en el acto de vista se desarrollo es insuficiente, no quedando acreditado la realidad del vínculo familiar que alega, su mantenimiento, o el cumplimiento de sus obligaciones paterno filiares.

Procede por tanto desestimar la demanda'.

Posición de las partes

TERCERO.- D. Jesús , como parte apelante, solicita à la Sala que ' dicte nueva sentencia en el presente procedimiento, donde acuerde conceder la solicitud de residencia de familiar comunitario solicitada'.

Los motivos del recurso de apelación, en síntesis, son los siguientes: 1º.- El recurrente ha acreditado la efectividad de su vida familiar así como el cumplimiento de los requisitos previstos en el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (en adelante, Real Decreto 240/2007), como son la posibilidad de acceso a una actividad laboral y la extensión de la cobertura sanitaria reconocida a su pareja.

2º.- Infracción de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en relación con el derecho a la vida familiar ( art. 8.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950) y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (sentencias de 13 de septiembre de 2016, asuntos C-165/14 y C-304/14).

3º.- Error en la valoración de la prueba en cuanto a la continuidad del vínculo familiar (' la prueba de continuidad del vínculo sí existe, se aportó y ha quedado acreditada de forma suficiente, al aportar el certificado de pareja de hecho y continuidad del empadronamiento familiar').



CUARTO.- La Administración General del Estado, como parte apelada, se opone a la estimación del recurso de apelación por entender que el recurso de apelación no combate suficientemente la resolución apelada y, además, ser ésta conforme a Derecho.

Sobre la falta de crítica

QUINTO.- Si bien la parte apelada hace referencia a la posible falta de contenido impugnatorio del recurso de apelación formulado, la Sala, tras su detenido examen, entiende en cambio que en él se contiene una crítica suficiente de la resolución recaída en primera instancia (al aportar a la Sala los motivos por los que la sentencia de instancia infringe el ordenamiento jurídico), lo que nos permite considerar cumplidos los requisitos establecidos en el art. 456.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria en este orden jurisdiccional a tenor de la Disposición Final Primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y, en consecuencia, debemos entrar a conocer el fondo del mismo.

Sobre el cumplimiento de los requisitos previstos en el Real Decreto 240/2007 para el acceso a la residencia como familiar de ciudadano de la Unión

SEXTO.- Lo primero que cabe señalar es que la residencia de familiar de ciudadano de la Unión está condicionada al cumplimiento de una serie de requisitos previstos y regulados en el Real Decreto 240/2007.

En el presente caso, la Administración denegó la solicitud del interesado tanto por el incumplimiento de los requisitos previstos en el art. 7.1.b) del Real Decreto 240/2007 como por la apreciación de razones de orden público que se oponían à la concesión de la tarjeta de residencia solicitada ( art. 15.1.b) del Real Decreto 240/2007).

La sentencia de instancia considera que la razón decisoria de la denegación administrativa es solo el incumplimiento de las condiciones económicas necesarias para la obtención de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión.

Sin embargo, lo cierto es que en la resolución administrativa impugnada se contienen referencias a ambos tipos de razones, económicas y de orden público.

Por lo que respecta a las condiciones económicas, retomando la argumentación de la sentencia de instancia, es suficiente constatar su incumplimiento para confirmar la decisión administrativa de denegación de la tarjeta de residencia, no existiendo en la normativa reglamentaria de aplicación amparo alguno que habilite una concesión en atención a la existencia de ' otros datos valorativos'. O se cumplen los requisitos previstos en el Real Decreto 240/2007 y, por tanto, se accede a la especial situación de residencia que dicha normativa contempla, o no.

Descendiendo a la constatación del cumplimiento o incumplimiento de dichos requisitos económicos, la sentencia de instancia concluye que ' ninguno de estos extremos se cumple'.

La Sala, a la vista de lo actuado, debe confirmar tal conclusión.

Existe un dato fundamental a tal efecto y es que la normativa de aplicación insiste en la idea de que el reconocimiento de la residencia como familiar de ciudadano de la Unión está subordinada a la acreditación de que el ciudadano de la Unión dispone de recursos suficientes para sí y los miembros de su familiar para no convertirse en ' una carga para la asistencia social en España durante su período de residencia' ( art. 7.1.b) del Real Decreto 240/2007 y art. 3.2.c).2ª de la Orden PRE/1490/2012, de 9 de julio, por la que se dictan normas para la aplicación del artículo 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo).

Pues bien, en el presente caso, la única fuente de ingresos de la unidad familiar procede, según se expresa en el recurso de apelación, de la percepción por la ciudadana comunitaria de la Renta Mínima de Inserción.

En el ámbito de la Comunidad de Madrid, la Renta Mínima de Inserción es una prestación que tiene por finalidad satisfacer las necesidades contempladas en el artículo 142 del Código Civil respecto de aquéllas personas que, entre otros requisitos, acrediten carecer de recursos económicos suficientes para hacer frente a las necesidades básicas de la vida ( arts. 1.1 y 6.1.d) de la Ley 15/2001, de 27 de diciembre, de Renta Mínima de Inserción en la Comunidad de Madrid).

Por tanto, la percepción de dicha prestación resulta incompatible con el cumplimiento del requisito económico previsto en la normativa reguladora de la residencia de familiar de ciudadano de la Unión.

La alusión del recurso de apelación al desarrollo por el interesado de una actividad laboral no enerva la conclusión expuesta pues se trata de un derecho que está subordinado en todo caso a la obtención de la tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión, como se desprende del art. 3.3. del Real Decreto 240/2007 (' Los titulares de los derechos a que se refieren los apartados anteriores que pretendan permanecer o fijar su residencia en España durante más de tres meses estarán obligados a solicitar un certificado de registro o una tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión, según el procedimiento establecido en la presente norma').

Por otra parte, la misma normativa exige la acreditación de disponer de ' un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos en España' ( art. 7.1.b) del Real Decreto 240/2007 y art. 3.2.c).1ª de la Orden PRE/1490/2012, de 9 de julio, por la que se dictan normas para la aplicación del artículo 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo).

La mera referencia del recurso de apelación a que ' la pareja del solicitante tiene asistencia sanitaria, a la cual tendría derecho el solicitante, por extensión' no resulta suficiente a tal fin.

Por lo que se refiere, finalmente, a los motivos de orden público, la sentencia de instancia reconoce que algunos de los antecedentes policiales valorados por la Administración han quedado desprovistos de fundamento (' la agresión sexual fue archivada, y sobre la denuncia por malos tratos se dictó sentencia absolutoria').

Resta, no obstante, un antecedente policial por un delito de tráfico de drogas, acerca del cual ninguna información se aporta por el interesado. E igualmente consta en las actuaciones la existencia de dos condenas penales por ocupación de inmueble y por tráfico de drogas sin grave daño a la salud (folio nº 45 de las actuaciones de primera instancia).

En todo caso, no resulta necesario valorar la subsistencia o no de las razones de orden público, pues, como se ha razonado, el interesado no ha acreditado el cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos a que el Real Decreto 240/2007 subordina el reconocimiento de la situación de residencia como familiar de ciudadano de la Unión.

Es decir, aunque no existieran razones de orden público, la decisión sería la misma en la medida en que el interesado no ha acreditado cumplir las condiciones fijadas en la normativa para acceder a la situación de residencia solicitada.

Procede, por lo expuesto, desestimar el motivo de apelación aquí analizado.

Sobre la infracción de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea SÉPTIMO.- Analizaremos cada una de estas alegaciones por separado.

Por lo que se refiere al derecho a la vida familiar reconocido en el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950 y ratificado por España por Instrumento de 26 de septiembre de 2009 (BOE núm. 243, de 10 de octubre de 1979, páginas 23564 a 23570), su art. 8 establece: '1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia.

2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás'.

La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha reiterado que en los supuestos de expulsión, tanto cuando son consecuencia de una infracción penal como en aplicación de la normativa administrativa de extranjería, el arraigo familiar puede actuar como límite a la expulsión, porque la ejecución de la misma podría no resultar proporcionada al fin legítimo perseguido por la medida, esto es la garantía del orden público, vulnerando de ese modo el derecho a la vida privada y familiar reconocido en el art. 8.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales.

Así, entre sus últimos pronunciamientos sobre esta materia, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sentencia de 26 de junio de 2012, Kuric y otros contra Eslovenia, apartado 355, sintetiza su jurisprudencia en los siguientes términos: '355. De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal, el Convenio no garantiza el derecho de un extranjero a entrar o residir en un determinado país y los Estados contratantes tienen el derecho, como una cuestión de derecho internacional y con sujeción a las obligaciones del tratado, incluido el Convenio, para controlar la entrada, residencia y expulsión de los extranjeros (véase, entre otras, Chahal contra Reino Unido , de 15 de noviembre de 1996, apartado 73, Memoria de Sentencias y Decisiones 1996-V; El Boujaïdi contra Francia , de 26 de septiembre de 1997, apartado 39, Memorias... 1997-VI; Baghli contra Francia , núm. 34374/97 , apartado 45, TEDH VIII-1999 ; Boultif contra Suiza , núm. 54273/00, apartado 39, TEDH 2001-IX; Üner contra Países Bajos [GS], núm. 46410/99, apartado 54, TEDH 2006-XII; y Slivenko, op.cit. , apartado 115). Sin embargo, las medidas que restringen el derecho a residir en un país pueden, en ciertos casos, implicar una violación del artículo 8 del Convenio si crean unas repercusiones desproporcionadas sobre la vida privada y/o familiar de las personas afectadas (véase, Boultif, op.cit. , apartado 55; Slivenko, op.cit. , apartado 128; Radovanovic contra Austria , núm.

42703/98, apartados 36 y 37, de 22 de abril de 2004; y Maslov contra Austria [GS], núm. 1638/03, apartado 100, TEDH 2008)'.

En el presente caso, no estamos ante un supuesto de expulsión sino de denegación de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión con base en el incumplimiento por el interesado de los requisitos previstos en la normativa de aplicación.

Es cierto que existe vida familiar pero, en las circunstancias del presente caso, no apreciamos que la decisión administrativa cree unas repercusiones desproporcionadas sobre la vida familiar de las personas afectadas.

En el recurso de apelación se contienen diversas referencias a la vida familiar del recurrente y de las personas unidas a él por un vínculo familiar pero no disponemos de datos suficientes para considerar que la decisión administrativa, en las circunstancias del presente caso, suponga una vulneración del derecho reconocido en el art. 8.1 del Convenio.

En relación a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea invocada por el recurrente, debemos efectuar una precisión importante.

En las sentencias citadas en el recurso de apelación no se reconoce un derecho de residencia absoluto e incondicionado a favor de los progenitores de nacionales de Estados miembros de la Unión Europea, como se llega a afirmar en el recurso de apelación (' no se le podrá negar el permiso de residencia por arraigo familiar a los nacionales de terceros países padres o madres de menores con nacionalidad de algún país de la Unión Europea que lo soliciten').

Así, por ejemplo, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de septiembre de 2016 (asunto C-165/14, Alfredo Rendón Marín y Administración del Estado, apartado 88) declara: 'Habida cuenta de todas las consideraciones anteriores, procede responder a la cuestión planteada del siguiente modo: - El artículo 21 TFUE y la Directiva 2004/38 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia a un nacional de un tercer Estado, progenitor de un hijo menor de edad ciudadano de la Unión y nacional de un Estado miembro distinto del Estado miembro de acogida, que está a su cargo y que reside con él en el Estado miembro de acogida, debido únicamente a que dicho nacional de un tercer Estado tiene antecedentes penales.

- El artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a esa misma normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia al nacional de un tercer Estado, progenitor de unos hijos menores de edad, ciudadanos de la Unión y de los que tiene la guarda exclusiva, debido únicamente a que el interesado tiene antecedentes penales, cuando tal denegación tenga como consecuencia obligar a esos hijos suyos a abandonar el territorio de la Unión'.

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de septiembre de 2016 (asunto C-314/14, Secretary of State for the Home Department y CS, apartado 50), por su parte, declara: 'A la luz de cuantas consideraciones anteceden, procede responder a las cuestiones prejudiciales planteadas que el artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro que exige expulsar del territorio de ese Estado miembro, a un tercer Estado, a un nacional de este último que ha sido condenado penalmente, aun cuando dicho nacional tiene la guarda efectiva de un menor de corta edad, nacional de ese Estado miembro, en el que reside desde su nacimiento sin haber ejercido su derecho de libre circulación, cuando la expulsión del interesado obligaría al menor a abandonar el territorio de la Unión, privándole así del disfrute efectivo de la esencia de sus derechos como ciudadano de la Unión. No obstante, en circunstancias excepcionales, un Estado miembro puede adoptar una medida de expulsión, siempre que ésta se base en la conducta personal del referido nacional de un tercer Estado, que ha de constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad de dicho Estado miembro, y siempre que se fundamente en una consideración de los diferentes intereses en liza, lo cual incumbe comprobar al órgano jurisdiccional remitente'.

Pues bien, centrándonos en la primera de las sentencias citadas, que es la específicamente referida al supuesto de denegación de una autorización de residencia, debemos atender al dato esencial de que la misma será contraria a la normativa comunitaria ' cuando tal denegación tenga como consecuencia obligar a esos hijos suyos a abandonar el territorio de la Unión'.

En tal sentido, en los apartados 74 a 80 de la sentencia comentada, el Tribunal de Justicia declara: '74 A este respecto, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que existen situaciones muy específicas en las que, pese a no ser aplicable el Derecho secundario en materia de derecho de residencia de los nacionales de terceros Estados y pese a que el ciudadano de la Unión de que se trate no haya ejercido su libertad de circulación, debe reconocerse sin embargo un derecho de residencia a un nacional de un tercer Estado, miembro de la familia de dicho ciudadano, pues de lo contrario se vulneraría el efecto útil de la ciudadanía de la Unión, si, a consecuencia de la denegación de ese derecho, dicho ciudadano se viera obligado de hecho a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto, lo que le privaría del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por ese estatuto (véanse, en este sentido, las sentencias de 8 de marzo de 2011, Ruiz Zambrano, C-34/09, EU:C:2011:124 , apartados 43 y 44; de 15 de noviembre de 2011, Dereci y otros, C-256/11 , EU:C:2011:734 , apartados 66 y 67; de 8 de noviembre de 2012, Iida, C-40/11 , EU:C:2012:691 , apartado 71; de 8 de mayo de 2013, Ymeraga y otros, C-87/12 , EU:C:2013:291 , apartado 36, y de 10 de octubre de 2013, Alopka y Moudoulou, C-86/12 , EU:C:2013:645 , apartado 32).

75 Las mencionadas situaciones se caracterizan por el hecho de que, aun cuando se rijan por normativas que a priori son competencia de los Estados miembros, es decir, normativas sobre el derecho de entrada y de residencia de los nacionales de terceros Estados fuera del ámbito de aplicación de las disposiciones de Derecho derivado que contemplan, bajo determinadas condiciones, la atribución de ese derecho, dichas situaciones están sin embargo intrínsecamente relacionadas con la libertad de circulación y de residencia de un ciudadano de la Unión, que se opone a que el derecho de entrada y de residencia les sea denegado a dichos nacionales en el Estado miembro en el que reside ese ciudadano, para no menoscabar tal libertad (véanse, en este sentido, las sentencias de 8 de noviembre de 2012, Iida, C-40/11, EU:C:2012:691 , apartado 72, y de 8 de mayo de 2013, Ymeraga y otros, C-87/12 , EU:C:2013:291 , apartado 37).

76 En el presente caso, puesto que los hijos del Sr. Alberto tienen la nacionalidad de un Estado miembro, a saber, respectivamente, las nacionalidades española y polaca, gozan del estatuto de ciudadano de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 2 de octubre de 2003, Garcia Avello, C-148/02, EU:C:2003:539 , apartado 21, y de 19 de octubre de 2004, Zhu y Chen, C-200/02 , EU:C:2004:639 , apartado 25).

77 Por consiguiente, como ciudadanos de la Unión, los hijos del Sr. Alberto tienen derecho a circular y residir libremente en el territorio de la Unión, y cualquier limitación de ese derecho está comprendida en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión.

78 Así pues, en el caso de que la denegación de la residencia al Sr. Alberto , nacional de un tercer Estado a quien se ha concedido la guarda exclusiva de esos niños, obligase al interesado a abandonar el territorio de la Unión, circunstancia que corresponde verificar al órgano jurisdiccional remitente, de ello podría derivarse una restricción del mencionado derecho, en particular del derecho de residencia, puesto que dichos niños podrían verse obligados a acompañar al Sr. Alberto y, por tanto, a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto. De este modo, la eventual obligación de su padre de abandonar el territorio de la Unión les privaría del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos que, sin embargo, les confiere su estatuto de ciudadano de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 15 de noviembre de 2011, Dereci y otros, C-256/11, EU:C:2011:734 , apartado 67; de 8 de noviembre de 2012, Iida, C-40/11 , EU:C:2012:691 , apartado 71; de 8 de mayo de 2013, Ymeraga y otros, C-87/12 , EU:C:2013:291 , apartado 36, y de 10 de octubre de 2013, Alopka y Moudoulou, C-86/12 , EU:C:2013:645 , apartado 32).

79 Varios Estados miembros que han presentado observaciones han sostenido que el Sr. Alberto y sus hijos podrían trasladarse a Polonia, Estado miembro cuya nacionalidad tiene su hija. Por su parte, el Sr. Alberto , en la vista, afirmó que no mantiene ningún vínculo con la familia de la madre de su hija, que, según él, no reside en Polonia, y que ni él ni sus hijos conocen la lengua polaca. A este respecto, corresponde al órgano jurisdiccional remitente verificar si, habida cuenta del conjunto de circunstancias del litigio principal, el Sr. Alberto , en su condición de progenitor que se ocupa en solitario del cuidado efectivo de sus hijos, puede disfrutar efectivamente, en su caso, del derecho derivado de acompañarlos y residir con ellos en Polonia, de modo que la negativa de las autoridades españolas a concederle un derecho de residencia no tendría la consecuencia de obligar a los hijos del interesado a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de octubre de 2013, Alopka y Moudoulou, C-86/12 , EU:C:2013:645 , apartados 34 y 35).

80 Sin perjuicio de las verificaciones mencionadas en los apartados 78 y 79 de la presente sentencia, de la información de que dispone el Tribunal de Justicia parece desprenderse que la situación de que se trata en el litigio principal puede acarrear, para los hijos del Sr. Alberto , la privación del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos que les confiere el estatuto de ciudadano de la Unión, y que, por tanto, tal situación está comprendida en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión'.

Trasladando la anterior doctrina al presente caso, no disponemos de datos suficientes para llegar à la conclusión de que la denegación de la autorización de residencia solicitada por el interesado va a tener como consecuencia que su hijo menor de edad se vea obligado a abandonar el territorio de la Unión.

En consecuencia, tampoco este segundo motivo puede prosperar.

Sobre el error en la valoración de la prueba OCTAVO.- Como ya hemos señalado, la denegación administrativa de la autorización de residencia viene justificada por el incumplimiento por el interesado de los requisitos previstos en la normativa de aplicación.

En el fundamento jurídico sexto de esta resolución hemos concluido que ese incumplimiento se constata, al menos, en lo relativo a las condiciones económicas que el interesado ha de reunir para acceder à la situación de residencia de familiar de ciudadano de la Unión.

Por tanto, la cuestión que fundamenta este tercer motivo de apelación queda desprovista de relevancia pues, con independencia de lo que se concluya al respecto, seguirá operando lo declarado en el párrafo anterior y, por tanto, la adecuación a Derecho de la denegación de la solicitud formulada por el interesado.

Por lo tanto, tampoco este último motivo del recurso de apelación puede merecer favorable acogida.

Decisión del caso NOVENO.- En consecuencia, procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución apelada.

Costas DÉCIMO.- El art. 139, apartados 2º y 4º de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, establece lo siguiente: '2. En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

(...) 4. La imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'.

Al no prosperar el presente recurso de apelación y no apreciando que concurra ninguna circunstancia especial que justifique un pronunciamiento de distinto signo, procede imponer a la parte apelante el pago de las costas causadas en segunda instancia, si bien limitadas a un máximo de 300 euros por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en atención, entre otros extremos, a la actuación profesional desarrollada.

Fallo

CON DESESTIMACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN Nº 20/2019, INTERPUESTO POR D. Jesús CONTRA LA SENTENCIA Nº 167/2018, DE FECHA 12 DE JUNIO DE 2018, DICTADA POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 8 DE MADRID EN EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO N º 405/2017, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS ESTA RESOLUCIÓN, CON IMPOSICIÓN A LA PARTE APELANTE DEL PAGO DE LAS COSTAS CAUSADAS EN SEGUNDA INSTANCIA HASTA EL LÍMITE DECLARADO EN EL FUNDAMENTO DE DERECHO DÉCIMO.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0020-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0020-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.