Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 374/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 225/2018 de 17 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO N.º 225/2018
DE Procedimiento ordinario
SENTENCIA NÚMERO 374/2019
ILMOS./A SRES./A
PRESIDENTE:
DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL
MAGISTRADOS:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
En Bilbao, a diecisiete de septiembre de dos mil diecinueve.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del
País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados/a antes expresados, ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA en el recurso registrado con el número 225/2018 y seguido por el procedimiento Ordinario, en el
que se impugna: el acuerdo de 25 de enero de 2018 del Ayuntamiento de Bilbao de aprobación definitiva de
la modificación pormenorizada del Plan General de Ordenación Urbana de Bilbao en lo relativo a la regulación
del uso de alojamiento turístico (BOB de 13 de febrero de 2018).
Son partes en dicho recurso:
- DEMANDANTE : ASOCIACIÓN DE VIVIENDAS TURÍSTICAS DE BIZKAIA-ASOVITUR-BIZKAIA-, representada por
la Procuradora DOÑA MAITANE CRESPO ATÍN y dirigida por el letrado DON ESTEBAN UMEREZ ARGAIA.
- DEMANDADA : AYUNTAMIENTO DE BILBAO, representado y dirigido por el SERVICIO JURÍDICO DEL
AYUNTAMIENTO DE BILBAO.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA.

Antecedentes

1.
PRIMERO.- El día 8 de marzo de 2018, tuvo entrada en esta Sala escrito en el que D.ª MAITANE CRESPO ATIN actuando en nombre y representación de ASOCIACIÓN DE VIVIENDAS TURÍSTICAS DE BIZKAIA- ASOVITUR-BIZKAIA-, interpuso recurso contencioso-administrativo contra el acuerdo de 25 de enero de 2018 del Ayuntamiento de Bilbao de aprobación definitiva de la modificación pormenorizada del Plan General de Ordenación Urbana de Bilbao en lo relativo a la regulación del uso de alojamiento turístico (BOB de 13 de febrero de 2018); quedando registrado dicho recurso con el número 225/2018.

2.

SEGUNDO.- En el escrito de demanda , en base a los hechos y fundamentos de derecho en el expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que estime el Recurso Contencioso-Administrativo deducido contra el Acuerdo del Excmo. Ayuntamiento de bilbao enPleno, de fecha 25 de enero de 2018, por el que se aprueba definitivamente la modificación pormenorizada del Plan General de Ordenación Urbana de Bilao en lo relativo a la regulación del uso de alojamiento turístico, y declare su disconformidad a Derecho y lo anule, con imposición de costas a la Administración demandada.

3.

TERCERO .- En el escrito de contestación , en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestime el recurso contencioso-administrativo interpuesto y declare la corrección y conformidad a Derecho del acuerdo municipal impugnado con expresa imposición de las costas a la actora.

4.

CUARTO.- Por Decreto de 3 de septiembre de 2018, se fijó como cuantía del presente recurso la de indeterminada.

5.

QUINTO .- En los escritos de conclusiones, las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.

6.

SEXTO.- Por resolución de fecha 10/09/19 se señaló el pasado día 17/09/19 para la votación y fallo del presente recurso.

7. SÉPTIMO.- En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales .

Fundamentos

8.
PRIMERO: Acto impugnado, pretensiones ejercitadas, motivos de impugnación y de oposición.

9. Es objeto de impugnación en el presente recurso contencioso administrativo número 225/2018 el acuerdo de 25 de enero de 2018 del Ayuntamiento de Bilbao de aprobación definitiva de la modificación pormenorizada del Plan General de Ordenación Urbana de Bilbao en lo relativo a la regulación del uso de alojamiento turístico (BOB de 13 de febrero de 2018).

10. La asociación recurrente pretende la anulación del acuerdo recurrido.

11. Alega que la ordenación recurrida en sus artículos 6.3.18; 6.3.19; 6.3.24.2; y 6.3.37.2 posibilita el establecimiento de viviendas de uso turístico (en adelante, VUT) en planta baja sin acceso independiente, en planta primera con acceso independiente, en plantas altas si cuentan con acceso independiente del uso principal y se sitúan por debajo de las plantas destinadas a vivienda, exigiendo además la previa obtención de un informe urbanístico de conformidad con la regulación de los usos previstos en el Plan General de Ordenación Urbana (en adelante, PGOU), regulación restrictiva que considera disconforme a derecho, y que impugna con fundamento en los siguientes motivos: 12. A) Por infracción del principio de igualdad y no discriminación establecido por el artículo 14 en relación con el artículo 38 de la Constitución, la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior y artículo 7.3 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, al establecer una discriminación por razón territorial vertical respecto de los propietarios de viviendas en régimen de VUT, estableciendo requisitos gravosos, desproporcionados y de imposible cumplimiento para los titulares de viviendas situadas en plantas altas, y discrimina asimismo a los titulares de viviendas situadas en la planta primera respecto de los titulares de viviendas situadas en planta baja.

13. B) Disconformidad a derecho por infracción del principio de libertad de empresa y vulneración de los principios de necesidad y proporcionalidad al establecer tales restricciones al uso de las VUT.

14. C) Disconformidad a derecho por infracción del deber de comunicación a la Comisión Europea que impone la disposición adicional cuarta de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre.

15. D) Disconformidad a derecho de la exigencia de informe urbanístico de conformidad con los usos del PGOU, por ser equivalente a una autorización administrativa previa, toda vez que la Ley vasca 13/2016, de 28 de julio, de Turismo exige únicamente una declaración responsable, y no siendo una actividad clasificada no está sometida a licencia de conformidad con la Ley vasca 3/1998, de 27 de febrero, General de Protección de Medio Ambiente del País Vasco.

16. El Ayuntamiento de Bilbao se opuso al recurso. Alega en primer lugar que, pese a que la recurrente pretende la anulación del acuerdo municipal de 25 de enero de 2018 en su totalidad, la demanda limita la impugnación a la regulación restrictiva del uso de viviendas VUT contenida en los artículos 6.3.18; 6.3.19; 6.3.24 y 6.3.37, por lo que a ellos ha de ceñirse la pretensión anulatoria.

17. Considera que la limitación a la implantación VUT que incorpora la modificación impugnada no es más que la plasmación del interés público resultante de confrontar el derecho fundamental y preferente a disponer de una vivienda residencial digna y adecuada, cuya disponibilidad le corresponde garantizar al planificador urbanístico, con el derecho a desarrollar una actividad económica, la cual para garantizar aquel derecho debe permitirse en términos de pacífica convivencia en la forma que resulte menos gravosa para el residente habitual, tal y como ha sido interpretado por el ayuntamiento de Bilbao sobre la base de datos ciertos y dentro de los términos de discrecionalidad que le son propios en materia urbanística.

18. Alega que el hecho de destinar una vivienda a un uso turístico comporta un cambio de uso urbanístico, ya que la estabilidad y permanencia resultan condiciones sine qua non para que pueda calificarse realmente de uso residencial, razón por la cual con las VUT estamos ante un uso que no es residencial, un uso que el artículo 53 de la Ley de Turismo define como empresas turísticas de alojamiento, y que encuentra encaje en el uso equipamental tal y como es definido por el PGOU, pretendiendo la modificación impugnada ajustar la normativa urbanística a estos nuevos usos que se pretenden en las vivienda ya existentes.

19. La regulación no supone a juicio del Ayuntamiento una prohibición de actividad, ya que no se contiene en el texto ninguna limitación a la cantidad de establecimientos ni se limita la oferta ni restringe la implantación de nuevos negocios o la entrada de nuevos operadores, concurriendo un interés público en que no proliferen de forma descontrolada por el efecto que tienen en el entorno urbano, los problemas convivenciales o vecinales y problemas de acceso a la vivienda residencial por carestía y carencia de alquiler, sin que con ello se incurra en discriminación o desproporción.

20. Considera el Ayuntamiento que no resulta preceptiva la comunicación a la Comisión Europea de acuerdo con la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006 y la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, dado que la imposibilidad de implantación del uso de VUT en plantas que no sean la primera o la más baja de los edificios de uso pormenorizado residencial no se encuentra dentro de los supuestos recogidos en el artículo 15 de la Directiva de servicios, en cuanto no impone restricciones cuantitativas o territoriales, y toda vez que no se trata de una nueva disposición sino de una modificación pormenorizada del PGOU que constituye un ajuste de la regulación anterior.

21. Niega finalmente que la normativa impugnada al exigir el informe urbanístico imponga una autorización previa, ya que se ajusta a la Ley de Turismo que exige que las VUT cumplan con los requisitos en materia de urbanismo y lo manifiesten en su declaración responsable, correspondiendo al ayuntamiento valorar su adecuación urbanística y comunicarlo al órgano autonómico gestor del registro de actividades turísticas.

22.

SEGUNDO: Precisión sobre el alcance de la pretensión anulatoria ejercitada.

23. La asociación recurrente pretende la anulación del acuerdo de 25 de enero de 2018 del Ayuntamiento de Bilbao de aprobación definitiva de la modificación pormenorizada del PGOU en lo relativo a la regulación del uso de alojamiento turístico, siendo así que, tal y como alega el Ayuntamiento de Bilbao, los motivos impugnatorios vienen exclusivamente referidos a los artículos 6.3.18; 6.3.19; 6.3.24.2; y 6.3.37.2 y más concretamente a las restricciones que imponen a la implantación del uso de viviendas VUT, y si bien el motivo de impugnación por el que se denuncia la falta de comunicación previa a la Comisión Europea pudiera constituir un vicio de procedimiento, no por ello arrastraría la nulidad de la total ordenación aprobada por el acuerdo de 25 de enero de 2018, sino la de las concretas restricciones cuantitativas o territoriales a las que alude el artículo 11.1 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, cuya introducción exige dicha comunicación previa, no por tanto a la regulación del acuerdo recurrido ajena a tales limitaciones y sobre la que no resultaría en ningún caso exigible dicha comunicación previa.

24. Por tanto, la impugnación se ciñe a los artículos 6.3.18, 6.3.19, 6.3.24 y 6.3.37, del siguiente tenor literal: < < Artículo 6.3.18.- Clases de Situaciones en el Uso de Equipamiento.

En el uso de equipamiento se distinguen las siguientes situaciones: ¿/¿ Situación 7. Uso de Alojamiento Turístico: Comprende las actividades que, destinadas a satisfacer alojamiento temporal, se realizan en las viviendas para uso turístico y en los establecimientos de alojamiento que están sujetos a legislación específica. Se distinguen las siguientes situaciones particulares: 7.1: Las viviendas para uso turístico.

7.2: Los establecimientos de alojamiento turístico tales como hoteles-apartamento y apartamentos turísticos, integrados por unidades de alojamiento compuestas, al menos, por dormitorio, baño o aseo, salón-comedor y cocina.

7.3: Los establecimientos de alojamiento turístico tales como hoteles, pensiones, albergues u hostels y otros tipos de establecimiento análogos previstos en la legislación sectorial de turismo.

7.4: Los establecimientos de alojamiento turístico tales como agroturismos, casas rurales y campings y otros tipos de establecimiento análogos previstos en la legislación sectorial de turismo.

Se excluyen de esta situación el alojamiento en habitaciones de viviendas particulares para uso turístico, que se encuentran incluidas en el uso 6 Residencial, salvo que se supere el número de plazas máximas a ofertar en alquiler que se disponga reglamentariamente, en cuyo caso el alojamiento será considerado un establecimiento hotelero. Se establece un número máximo de tres (3) piezas/dormitorios a ofertar en alquiler, con independencia de las piezas que ocupe la persona titular y otras personas que mantienen la residencia efectiva en el alojamiento, que deberán cumplir con el programa mínimo previsto en las Normas Generales de Edificación del presente Plan. En todo caso, deberá acreditarse la previa inscripción el Registro de Empresas y Actividades Turísticas de Euskadi.

Artículo 6.3.19.- Uso principal, permitido, complementario y prohibido.

1.- Uso principal: Cualquiera de los especificados dentro del uso de equipamientos, (25/01/2018) excepto la situación 7.1 (viviendas para uso turístico). El Plan pormenoriza los suelos destinados a este uso, con las limitaciones que se señalan en los artículos siguientes.

2.- Usos permitidos: ¿ Estaciones de suministro de carburantes (Uso 1, situación 6). ¿ Servicios Urbanos y Administrativos (Uso 4), situaciones 1, 2 y 3.

¿ Viviendas de iniciativa y promoción de la Administraciones Públicas, en régimen de alquiler con las condiciones que se establezcan.

¿ Terciario (Uso 7), situación (25/11/2010)3.1, gran almacén sin aparcamiento.

3.- Usos complementarios: ¿ Infraestructura (Uso 2), al servicio del uso principal y siempre que sea compatible con él.

¿ Equipamiento (Uso 3), en todas las situaciones, (25/01/2018) excepto la 7.1. En la situación 7.2 y 7.3, en los edificios de nueva planta, con acceso y núcleo de comunicación endiente. En edificios existentes, podrán compartir diferentes equipamientos el mismo núcleo de comunicación. En la situación 7.2, en las condiciones previstas en el artículo 6.3.24.3.

¿ Servicios urbanos y administrativos (uso 4), en situaciones 1 y 2.

¿ Residencial (Uso 6), situación 3, vivienda aneja.

¿ Terciario (Uso 7), (28/02/2013) en situaciones 1 y 2.1 con las condiciones establecidas en el artículo 6.3.21, y sin perjuicio de las limitaciones que establezca la Ordenanza Local sobre restricción de cualquier uso, como salas de juegos recreativos, hostelería, etc. etc.

¿ Uso 9, situación 1 y 2, local de garaje o aparcamiento e instalaciones generales, respectivamente, (30/09/1999) vinculadas a los usos implantados.

4.- Usos Prohibidos: Todos aquellos no enunciados entre los permitidos y complementarios, incluidos el residencial, oficinas, talleres y almacenes., (28/11/2013) así como los que figuren como incompatible con la situación 5 en la Ordenanza local correspondiente de conformidad con el artículo 6.4.7, apdo. s 2.

Artículo 6.3.24 Condiciones particulares del Uso de Alojamiento .- Turístico.

1.- Las viviendas para uso turístico y los establecimientos de alojamiento turístico ejercerán su actividad de conformidad con la regulación contenida en la legislación sectorial, bajo el principio de unidad de explotación, estando sometida a una única persona titular sobre la que recae la responsabilidad de su funcionamiento ante la Administración y quedando afectas las unidades de alojamiento y todas sus partes independientes y homogéneas a la prestación del servicio de alojamiento turístico.

En todo caso, deberá acreditarse la previa inscripción (en) el Registro de Empresas y Actividades Turísticas de Euskadi.

En ningún caso podrá residir de forma estable y permanente persona alguna en los establecimientos de alojamiento turístico, lo que imposibilita el empadronamiento municipal en los mismos.

2.- Tendrán la consideración de viviendas para uso turístico, situación 7.1, aquellas viviendas que se ofrezcan o comercialicen como alojamiento temporal por motivos turísticos o vacacionales, inscritos como tal en el Registro de Empresas y Actividades Turísticas de Euskadi, que contando con permiso de primera ocupación como viviendas o cédula de habitabilidad o documento análogo y cumpliendo con los requisitos de infraestructuras, urbanismo, construcción y edificación, hayan obtenido informe urbanístico de conformidad con la regulación de usos previstos en este Plan General de Ordenación Urbana.

Se autorizará el uso de viviendas para uso turístico de conformidad con la regulación contenida en este Plan General del Uso de Equipamiento en situación 7.1, en edificios de uso pormenorizado residencial, cuando compartan acceso y núcleo de comunicación con las viviendas de uso residencial, únicamente en una sola planta, que será la planta más baja de las destinadas al uso de vivienda.

Serán de aplicación a las viviendas para uso turístico el artículo 7.2.14 relativo a la intervención sobre edificios existentes que den lugar a nuevas viviendas por división o cambio de uso.

En las viviendas de uso principal residencial, se podrá desarrollar alternativamente y de modo complementario el uso de alojamiento turístico en la modalidad de VUT, de conformidad con la regulación de usos contenida en el artículo 6.3.37.

3.- Se autorizará el uso complementario de equipamiento de alojamiento turístico, situación 7.2 y 7.3, en edificios completos y/o en partes de edificios con acceso y núcleo de comunicación independiente. Las habitaciones y unidades de alojamiento que forman parte del conjunto del alojamiento turístico no podrán estar ubicadas en planta baja. En edificios cuyo uso pormenorizado principal conforme al Plan General sea residencial, además, siempre que se sitúen en planta baja y/o planta primera y planta/s contigua/s, por debajo de las viviendas. En edificios existentes cuyo uso pormenorizado sea equipamental, podrán compartir accesos y núcleos de comunicación con otros equipamientos.

En los establecimientos de alojamiento en situación 7.2 constituidos en régimen de propiedad horizontal o figuras afines, deberá quedar acreditado mediante certificación del Registro de Propiedad que el establecimiento en su conjunto y cada una de sus unidades de alojamiento, cualquiera que sea su propietario o propietaria, quedan afectos al uso turístico como equipamientos, así como la cesión de uso a la empresa explotadora.

Asimismo, los establecimientos de alojamiento en situación 7.2 cuyas unidades de alojamiento dispongan de salón comedor-cocina y habitación o habitaciones como dependencias separadas, al menos una de las piezas deberá cumplir con las condiciones de luces y vistas de las piezas habitables establecidas en los artículos 7.2.12 y 7.2.13.

4.- Se autorizará el uso complementario de Equipamiento- Alojamiento Turístico en las categorías de pensiones y apartamentos turísticos en la modalidad de conjunto, en aquellas viviendas existentes que cuenten con permiso de primera ocupación, cédula de habitabilidad o documento análogo. Únicamente se autorizará este uso en la ubicación y en las condiciones que se admita para la situación 7.1.

5.- Se autorizará el uso de alojamiento turístico en situación 7.4 únicamente en suelo no urbanizable y en edificaciones existentes.

Artículo 6.3.37.- Usos en vivienda colectiva y vivienda de Protección Pública (VPP) 1.- El uso principal en el conjunto del edificio es la vivienda colectiva .

2.- Usos permitidos: En Vivienda Colectiva: ¿ Equipamiento (Uso 3), en todas sus situaciones salvo la 11.

¿ Servicios Urbanos y Administrativos (Uso 4), en todas sus situaciones. ¿ Terciario (Uso 7), en situación 1, oficinas, siempre que no se señale lo contrario, y situación (25/11/2010)3.1, gran almacén en edificio completo, sin aparcamiento.

¿ Vivienda de Protección Pública (Uso 6), en situación 4. En Vivienda de Protección Pública (VPP): No se admite la sustitución del uso principal VPP.

3.- Usos complementarios : En Vivienda Colectiva: a) En planta primera, siempre que cuenten con acceso independiente del uso principal o que la planta baja esté comunicada con la primera: ¿ Equipamiento (Uso 3), en todas las situaciones excepto la 11 y la 12(14/2000) , (¿ (04/05/2016) .) .

¿ Servicios Urbanos y Administrativos (Uso 4) en todas las situaciones excepto la 3.

¿ Terciario (Uso 7), en situación 1, oficina; situación 2, comercial al por menor(25/11/2010).

¿ Productivo (Uso 8), en situación 1, industrial compatible con vivienda, exclusivamente la industria artesanal y de manufactura, y situación 3, almacén compatible con vivienda.

b) (25/01/2018) En planta primera que no cuenten con acceso independiente : ¿ Equipamiento (Uso 3), en situación 7.1.

c) En planta primera de los edificios existentes a la entrada en vigor del presente Plan, que no cuenten con acceso independiente o no esté comunicada con la planta baja .

¿ Equipamiento (Uso 3), en todas las situaciones excepto la 11 (04/05/2016) (532/1999) y la 12.(¿.) . (25/01/2018) Dentro de la situación 7, únicamente la situación 7.1, de conformidad con lo previsto en el artículo 6.3.24.2, y pensiones y apartamentos turísticos en conjunto de conformidad con lo previsto en el artículo 6.3.24.4.

¿ Servicios Urbanos y Administrativos (Uso 4), en situaciones 1 y 2.

¿ Terciario (Uso 7), en situación 1, oficinas.

d) En plantas altas : ¿ Equipamiento (Uso 3) en todas las situaciones excepto las 11 y 12, (¿.)(04/05/2016), siempre que cuente con acceso independiente del uso principal y que se sitúe por debajo de las plantas destinadas al uso de vivienda .

¿ Servicios Urbanos y Administrativos (Uso 4) en todas las situaciones excepto la 3, siempre que cuenten con acceso independiente del uso principal y que se sitúen por debajo de las plantas destinadas al uso de vivienda.

e) En planta baja : ¿ Equipamiento (Uso 3) en todas las situaciones excepto la 11 (04/05/2016) (25/01/2018) En la situación 7.1, de conformidad con lo previsto en el artículo 6.3.24.2, y no se exigirá el acceso independiente . La situación 7.2 y 7.3 en las condiciones previstas en el artículo 6.3.24.3. En pensiones y apartamentos turísticos en la modalidad de conjunto, en las condiciones previstas en el artículo 6.3.24.4.

¿/¿ > > 25. En síntesis la ordenación impugnada califica las VUT dentro del uso 3, de equipamiento, como situación 7.1 (art.6.3.18), y limita su implantación como uso complementario en viviendas colectivas cuando compartan acceso y núcleo de comunicación con las viviendas de uso residencial únicamente en una planta, que será la más baja de las destinadas a vivienda (art. 6.3.24.2), de forma que cabe su implantación en planta baja sin acceso independiente (art.6.3.37.3.e), en planta primera sin acceso independiente (art.6.3.37.3.b), y en plantas altas si tienen acceso independiente y se sitúan por debajo de las plantas destinadas a uso de vivienda (art.6.3.37.3.d). Asimismo se permite en planta primera que cuente con acceso independiente o que la planta baja esté comunicada con la primera (art.6.3.37.3.a), en planta primera de los edificios anteriores a la entrada en vigor del PGOU en 1995 que no tenga acceso independiente o no esté comunicada con la planta baja (art.6.3.37.3.c).

26. El planteamiento impugnatorio de la recurrente ataca dichas limitaciones al uso turístico de las viviendas en las que la modificación impugnada no lo permite.

27. La Sala en la reciente sentencia número 292/2019, de 11 de junio de 2019, dictada en el recurso contencioso administrativo número 565/2018 seguido a instancias de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia contra el mismo acuerdo de 25 de enero de 2018 del Ayuntamiento de Bilbao, de aprobación definitiva de la modificación pormenorizada del PGOU en lo relativo a la regulación del uso de alojamiento turístico, en el que se impugnaban idénticos preceptos con fundamento sustancialmente coincidentes, desestimó el recurso en base a criterios que hoy procede reiterar.

28.

TERCERO: Correcta calificación de las VUT como uso equipamental y justificación de la necesidad y proporcionalidad de las limitaciones a su implantación.

29. La calificación de las VUT dentro del uso de equipamiento, ajeno por tanto al uso residencial, es irreprochable a juicio de la Sala, teniendo en cuenta que el PGOU califica el uso residencial como el uso que se desarrolla en los edificios destinados al alojamiento estable y permanente de las personas, concepto en el que no tiene encaje el uso de las VUT definidas por el art. 6.3.24.2 como viviendas que se ofrecen o comercializan como alojamiento temporal por motivos turísticos o vacacionales, inscritas como tales en el Registro de Empresas y Actividades Turísticas de Euskadi, definición que se halla en concordancia con la que de ellas da el art. 53.1 de la Ley de Turismo de Euskadi, según la cual, 'son viviendas para uso turístico las viviendas, cualquiera que sea su tipología, que se ofrezcan o comercialicen como alojamiento por motivos turísticos o vacacionales, siendo cedidas temporalmente por la persona propietaria, explotadora o gestora y comercializadas directamente por ella misma o indirectamente, a terceros, de forma reiterada o habitual y a cambio de contraprestación económica, en condiciones de inmediata disponibilidad.' 30. Por lo demás la calificación de uso equipamental guarda concordancia con la definición que de dicho uso da el art. 6.3.17 PGOU, según la cual 'el uso de equipamientos comprende las actividades destinadas a dotar al ciudadano de los servicios necesarios para su esparcimiento, educación, enriquecimiento cultural, salud, asistencia, bienestar y mejora de la calidad de vida.' 31. El uso residencial (uso 6) regulado en los arts. 6.3.34 y siguientes del PGOU da respuesta a las necesidades de vivienda de la población y se dirige a satisfacer el derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada, de acuerdo con lo previsto por el art. 47 de la Constitución, cumpliendo el mandato previsto por el art. 3.3.a) del texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación aprobado por el Real Decreto legislativo 7/2015, de 30 de octubre (TRLSR), que obliga a las Administraciones públicas competentes en materia de ordenación urbanística, hacer posible el uso residencial en viviendas constitutivas de domicilio habitual, y en cumplimiento del derecho subjetivo a la vivienda en los términos de la Ley vasca 3/2015, de 18 de junio, de Vivienda, que conceptúa la vivienda como domicilio, morada u hogar estable en el que sus destinatarios o usuarios puedan vivir con dignidad, salvaguardar su intimidad y disfrutar de las relaciones familiares o sociales teniendo derecho legal a su ocupación y utilización (art.1) y le asigna el cumplimiento de la función social que dicha definición entraña (art.4).

32. Resulta completamente ajeno al uso residencial el uso de las VUT puesto que se dirigen, no a satisfacer el derecho a la vivienda, al que es inherente el carácter estable que caracteriza al domicilio habitual, sino a satisfacer circunstanciales necesidades de alojamiento temporal por razones de turismo, vacaciones u otras.

Ambos usos recaen sobre la misma realidad física, esto es sobre un inmueble que constituye una vivienda y que para alcanzar dicha condición legal cuenta con la licencia de primera ocupación cumpliendo con los requisitos de infraestructuras, urbanismo, construcción y edificación exigibles. Ambos usos son disponibles e intercambiables, el uso de VUT puede ser permanente o temporal.

33. Siendo ello así, y puesto que el uso de las VUT puede sustraer del parque residencial previsto por el planificador para dar satisfacción al derecho a la vivienda de los ciudadanos, un número indeterminado de viviendas para destinarlas al alojamiento turístico, uso completamente ajeno al residencial, no cabe desconocer que el planificador se halla legitimado e incluso obligado a promover la ordenación urbanística necesaria que concilie la satisfacción del derecho a la vivienda con el destino de determinadas viviendas al alojamiento turístico, sin que resulte razonable la alternativa de dejar en manos del mercado la decisión, al libre albedrío de los propietarios de las viviendas, puesto que ello puede poner en peligro el derecho a la vivienda de los ciudadanos, ya sea por la insuficiencia del parque residencial resultante, o por el encarecimiento de los arrendamientos con una finalidad residencial.

34. Además, tal y como alega el Ayuntamiento de Bilbao, concurre otra importante razón para regular la implantación del uso de las VUT, cual es la de protección del medio urbano. No cabe desconocer que el planificador ha de calificar el suelo necesario para satisfacer el derecho a la vivienda, y lo ha de hacer dando cumplimiento simultáneo a la red dotacional de sistemas generales y locales exigida por los arts.54 y 57 de la Ley vasca 2/2006, de 30 de junio, de suelo y urbanismo ( LSU), en la proporción establecida por el Decreto 123/2012, de 3 de julio, de estándares urbanísticos, ordenación que puede verse alterada y resultar incongruente, si el destino al uso de VUT se deja en manos del mercado, puesto que ello puede suponer el indeseable efecto de su concentración en ámbitos más propicios para la satisfacción del interés de los turistas con desplazamiento de la población residente, e incongruencia de las dotaciones y sistemas locales y generales (centros educativos, sanitarios, asistenciales, deportivos, espacios libres, etc.) 35. En consecuencia la ordenación del PGOU prevé en el uso de vivienda colectiva como uso principal en el conjunto del edificio, el de vivienda colectiva (art.6.3.37.1), admitiendo como complementario (art.6.3.37.3) el uso de VUT, siendo así que define el uso principal como el uso pormenorizado preferente en un suelo o edificación, y el complementario como aquél que, por razones de funcionalidad, por exigencia de la legislación urbanística o de las determinaciones del plan general debe o puede acompañar al principal y, en su caso, a los usos permitidos como alternativa al principal.

36. Pues bien, de acuerdo con lo razonado considera la Sala que la calificación de uso equipamental, es conforme a derecho, y la ordenación limitativa resulta necesaria por una razón imperiosa de interés general, cual es la preservación del derecho a la vivienda de la población afectada por la ordenación y la protección del entorno urbano, de acuerdo con la justificación ofrecida por la memoria de la modificación.

37. Finalmente cabe decir que la ordenación impugnada no infringe el principio de igualdad discriminando a los propietarios de viviendas altas, ya que no concurre la necesaria igualdad en el término de comparación puesto que, siendo legítima la finalidad perseguida de preservar el entorno urbano y garantizar el derecho a la vivienda de los vecinos de la Villa de Bilbao, la distinta altura de las viviendas constituye un dato objetivo que resulta relevante en orden a concretar las limitaciones a la conversión del uso residencial en uso equipamental de VUT, en aras de preservar la convivencia vecinal y reducir al mínimo posible las molestias e inconveniencias del uso de VUT.

38. El planteamiento impugnatorio pone énfasis exclusivamente en la vivienda como bien patrimonial de libre comercio, olvidando la finalidad social que le corresponde, a la que debe atender por encima de todo la ordenación urbanística.

39. Hemos de concluir, por tanto, que la ordenación impugnada ni infringe el principio de libertad de empresa, ni el principio de igualdad respecto de los propietarios de viviendas situadas en plantas altas.

40.

CUARTO: Comunicación previa a la Comisión Europea.

41. Postula la recurrente la disconformidad a derecho del acuerdo recurrido por infracción del deber de comunicación a la Comisión Europea que impone la disposición adicional cuarta de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, que dispone lo siguiente: < < El órgano administrativo competente comunicará al Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación, antes de su aprobación y en los términos y por los cauces que se establezcan reglamentariamente, cualquier proyecto de norma legal o reglamentaria en el que se prevean requisitos del artículo 11.1 de esta Ley, incorporando una memoria justificativa en la que se motive su compatibilidad con los criterios del artículo 11.2, o requisitos del artículo 12.2, incorporando una memoria justificativa en la que se motive su compatibilidad con los criterios del artículo 12.3, para su posterior notificación a la Comisión Europea.> > 42. Por su parte el art.11.1 de la Ley 17/2009, dispone lo siguiente: < < Artículo 11. Requisitos de aplicación excepcional sujetos a evaluación previa.

1. La normativa reguladora del acceso a una actividad de servicios o de su ejercicio no deberá supeditar dicho acceso o ejercicio a: a) Restricciones cuantitativas o territoriales y, concretamente, límites fijados en función de la población o de una distancia mínima entre prestadores. Los fines económicos, como el de garantizar la viabilidad económica de determinados prestadores, no podrán invocarse como justificación de restricciones cuantitativas o territoriales.

b) Requisitos que obliguen al prestador a constituirse adoptando una determinada forma jurídica; así como la obligación de constituirse como entidad sin ánimo de lucro.

c) Requisitos relativos a la participación en el capital de una sociedad, en concreto la obligación de disponer de un capital mínimo para determinadas actividades o tener una cualificación específica para poseer el capital social o gestionar determinadas sociedades.

d) Requisitos distintos de los exigidos para el acceso a las profesiones reguladas, contemplados en la Directiva 2005/36/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de septiembre de 2005, relativa al reconocimiento de cualificaciones profesionales, que reserven el acceso a una actividad de servicios a una serie de prestadores concretos debido a la índole específica de la actividad.

e) La prohibición de disponer de varios establecimientos en el territorio español.

f) Requisitos relativos a la composición de la plantilla, tales como tener un número determinado de empleados; ya sea en el total de la plantilla o en categorías concretas, o a la obligación de contratar con una procedencia o modalidad determinada.

g) Restricciones a la libertad de precios, tales como tarifas mínimas o máximas, o limitaciones a los descuentos.

h) La obligación del prestador de realizar, junto con su servicio, otros servicios específicos o de ofrecer una determinada gama o surtido de productos.> > 43. Realmente no estamos ante una normativa que regule el acceso a una actividad de servicios, lo que propiamente realiza la Ley vasca 13/2016, de 28 de julio, de Turismo, ni que imponga limitaciones por razones territoriales, sino ante una figura de planeamiento urbanístico que asigna los distintos usos al suelo en aras del interés general por razones de protección del derecho al acceso a la vivienda y de protección del entorno urbano, siendo oportuno recordar el considerando 9 de la Directiva 2009/1016/CE según el cual, 'la presente Directiva solo se aplica a los requisitos que afecten al acceso a una actividad de servicios o a su ejercicio. Así, no se aplica a requisitos tales como normas de tráfico rodado, normas relativas a la ordenación del territorio, urbanismo y ordenación rural, normas de construcción, ni a las sanciones administrativas impuestas por no cumplir dichas normas, que no regulan específicamente o no afectan específicamente a la actividad del servicio pero que tienen que ser respetadas por los prestadores en el ejercicio de su actividad económica al igual que por los particulares en su capacidad privada.' 44. Como hemos dicho, la ordenación impugnada no discrimina a los propietarios de viviendas altas respecto de los propietarios de viviendas bajas y primeras, ya que no se hallan en una situación de igualdad, y la diferencia es objetiva y relevante para alcanzar los fines perseguidos en la ordenación del uso de VUT en viviendas colectivas.

45. Por lo demás, trata por igual a todos los operadores del mercado de VUT puesto que todos ellos se hallan en posición de adquirir la disponibilidad de las viviendas que posibilitan el uso y ofrecerlo al mercado.

46. No estamos, por tanto, ante una ordenación de la actividad de viviendas de uso turístico, ni ante el establecimiento de limitaciones territoriales en sentido estricto.

47. Invoca la recurrente la sentencia de 30 de enero de 20018 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictada en los asuntos acumulados C-360/15 y C-31/2016. Dicha sentencia examina (asunto C.31/2016) la conformidad con la Directiva 2006/123 de un plan urbanístico municipal que, con la finalidad de preservar la habitabilidad del centro de la ciudad y evitar la desocupación de inmuebles en zona urbana, prohibía la actividad de comercio minorista de productos no voluminosos en zonas geográficas situadas fuera del centro de la ciudad.

48. En su apartado 115 concluye que el plan urbanístico controvertido en el litigio principal no está comprendido en el ámbito de aplicación del concepto 'régimen de autorización' del art. 4.6 de la Directiva, porque aunque dicho plan ofrece a los prestadores la posibilidad de desarrollar algunas actividades de comercio minorista en zonas geográficas determinadas, tal posibilidad no proviene de un acto formal obtenido después de un trámite que los prestadores hayan tenido que hacer para ello, sino de la aprobación por la Junta de Gobierno de Appingedam de normas de aplicación general que figuran en dicho plan.

49. Más adelante examina si la regulación del plan urbanístico controvertido que prohíbe la actividad de comercio minorista de productos no voluminosos como ropa y calzado fuera del centro de la ciudad de Appingedam integra el concepto de 'requisito' en el sentido del art. 4.7 de la Directiva, y concluye que la Directiva tiene por objeto suprimir las restricciones a la libertad de establecimiento de los prestadores de servicios (122), y no debe aplicarse a requisitos que no constituyan tales restricciones puesto que no constituyen tales restricciones ni regulan el acceso a una actividad de servicios, aunque deban ser respectados por los prestadores de tales servicios en el ejercicio de su actividad económica al igual que los particulares en su capacidad privada (123), concluyendo que, si bien la normativa controvertida contiene uno de los requisitos a que se refiere el art.15.2.a) de la Directiva 2006/123 puesto que supedita el acceso a una actividad de servicios o su ejercicio a un límite territorial (131), la Directiva no se opone a que el acceso a una actividad de servicios o su ejercicio se supedite al respeto de un límite territorial de esta índole, siempre que se cumplan las condiciones de no discriminación, necesidad y proporcionalidad enunciadas en el art. 15.3 (132) lo que corresponde valorar al órgano jurisdiccional remitente.

50. Pues bien, la ordenación impugnada no regula el acceso a la prestación del servicio de VUT, ni establece limitaciones territoriales para el mismo. Por el contrario ordena el uso residencial y su transformación a equipamental imponiendo límites por una imperiosa razón de interés público (preservar el derecho a la vivienda y el entorno urbano), respetando los principios de no discriminación y proporcionalidad, en los términos que hemos razonado en el fundamento jurídico tercero.

51.

QUINTO: Adecuación a derecho de la exigencia de informe urbanístico de conformidad.

52. Impugna la asociación recurrente el párrafo primero del art. 6.3.24.2 en cuanto requiere para calificar el uso VUT en situación 7.1, que se haya obtenido informe urbanístico de conformidad, ya que a su entender supone un título de intervención adicional a la declaración responsable exigida por el art.53.6 de la Ley de Turismo de Euskadi.

53. El Ayuntamiento de Bilbao razona que la Ley de Turismo exige que las VUT cumplan los requisitos urbanísticos y lo manifiesten en la declaración responsable, correspondiendo al ayuntamiento valorar la adecuación urbanística del inmueble.

54. Ciertamente los arts. 20.1 y 53.6 de la Ley de Turismo de Euskadi condicionan el inicio de la actividad de arrendamiento de VUT a una declaración responsable, mecanismo de intervención de la Administración distinto al régimen de autorización, que, de conformidad con lo previsto por el art. 69 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento común de las Administraciones públicas (LPC), deja expedito el ejercicio de la actividad desde el mismo día en que se efectúe la puesta en conocimiento de la Administración los datos relevantes de la actividad, sin perjuicio de las facultades de la Administración para verificar la exactitud e integridad de los datos relevantes de la actividad, y de resolver el cese de la actividad en caso de incumplimiento, de acuerdo con lo previsto por el art. 21 de la Ley de Turismo de Euskadi.

55. La exigencia de un informe urbanístico favorable distorsiona el procedimiento de declaración responsable ya que opera como mecanismo de intervención autorizatorio, a modo semejante a la licencia.

56. Lo que sucede es que, tal y como la Sala razonó en la sentencia número 292/2019, de 11 de junio de 2019, de acuerdo con los dispuesto por el art.207.1.r) LSU, que no fue modificado por la Ley vasca 7/2012, de 23 de abril, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Directiva 2006/123/CE, de 12 de diciembre, del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los servicios en el mercado interior, la modificación y el cambio total o parcial de usos de la edificación está sometida a licencia y, si como hemos razonado en el fundamento jurídico tercero, el uso de VUT supone un cambio de uso residencial de la vivienda, al pasar a equipamental en situación 7.1 de VUT, dicho cambio de uso quedaría, en principio, sujeto a licencia urbanística, y si ello es así, no cabe concluir que sea disconforme a derecho la exigencia de un informe urbanístico favorable que verifique que la vivienda puede acoger el uso de VUT de acuerdo con el planeamiento aplicable.

57. ÚLTIMO: Costas.

De conformidad a lo dispuesto en el art. 139.1 y 4 LJCA, la desestimación del recurso comporta la imposición de las costas a la parte actora, si bien con el límite de dos mil euros, por todos los conceptos, IVA incluido, en relación con los honorarios de Letrado de la parte recurrida, siguiendo en ello un reiterado criterio de esta Sección en aplicación de la facultad de moderación que prevé el núm.4 de dicho precepto.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación este Tribunal dicta el siguiente

Fallo

I.- Desestimamos el presente recurso nº 225/2018 , interpuesto contra el acuerdo de 25 de enero de 2018 del Ayuntamiento de Bilbao de aprobación definitiva de la modificación pormenorizada del Plan General de Ordenación Urbana de Bilbao en lo relativo a la regulación del uso de alojamiento turístico (BOB de 13 de febrero de 2018).

II.- Con imposición de las costas a la parte recurrente en los términos del último fundamento jurídico.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, asumidos por el Acuerdo de la Sala de Gobierno del TSJPV de fecha 3 de junio de 2016 , y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 93 0225 18, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.