Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 375/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 170/2018 de 19 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00375/2018
Ponente: Dª. Dolores Rivera Frade
Recurso: Apelación 170/18
Apelante: Doña Ana
Apelada:Secretaria Xeral Técnica de la Consellería de Sanidade (SERGAS), Policlínico Vigo S.A.
(POVISA) y Generali España de Seguros y Reaseguros
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA núm.375/18
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira.- Presidente
Dª Blanca María Fernández Conde
Dª. Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 19 de septiembre de 2018.
El recurso de apelación 170/18 pendiente de resolución ante esta Sala, fue promovido por Doña Ana
, representada por el procurador doña Blanca Pedreira Fidalgo, dirigido por el letrado don Eugenio Moure
González contra la sentencia de fecha 21 de febrero de 2018 dictada en el procedimiento ordinario número
194/16 por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de Vigo sobre responsabilidad patrimonial de
la administración. Son partes apeladas Secretaria Xeral Técnica de la Consellería de Sanidade (SERGAS)
representada y defendida por el Letrado de la Xunta, Policlínico Vigo S.A. (POVISA) representado por el
procurador don José Vicente Gil Tranchez y dirigida por el letrado don Antonio de Sas Fojon y Generali
España de Seguros y Reaseguros, representada por el procurador don José Antonio Fandiño Carnero y
defendida por el letrado don Antonio de Sas Fojon.

Antecedentes

PRIMERO.- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: Que estimando como estimo en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Ana , frente al SERGAS, al 'POLICLÍNICO VIGO S.A.' y su aseguradora 'GENERALI ESPAÑA S.A.', y figurando como interesada-codemandada la entidad 'SEGURCAIXA ADESLAS S.A.', seguido como PROCESO ORDINARIO número 194/2016 ante este Juzgado, contra la resolución administrativa citada en el encabezamiento, la declaro contraria al ordenamiento jurídico, por lo que la anulo.

Como situación jurídica individualizada, declaro el derecho de la demandante a ser indemnizada por responsabilidad patrimonial en la suma -ya actualizada a fecha de esta sentencia- de CINCUENTA MIL EUROS, en concepto de daño moral.

Condeno a POLICLÍNICO POVISA S.A. a abonar esa suma. Desestimo el resto de la demanda y absuelvo a los demás demandados de las pretensiones deducidas en su contra en este pleito.



SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

NO SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida

Fundamentos

PRIMERO .- Objeto del recurso de apelación: Doña Ana recurre en apelación la sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de Vigo en los autos de procedimiento ordinario número 194/16, que estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo presentado contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada con motivo de la asistencia sanitaria prestada a la recurrente en el Hospital Povisa de Vigo; ampliado posteriormente a la resolución desestimatoria expresa dictada el día 15 de junio 20126 dictada por la Secretaria Xeral Técnica de la Consellería de Sanidade.

En la sentencia de instancia se dice que la demandante padecía un cuadro dominado por cólicos biliares persistentes, de 15 días de evolución, que aconsejó llevar a cabo la intervención quirúrgica, y podía optarse entre dos prácticas distintas: la laparoscopia y la laparotomía. Que se había previsto y programado llevar a cabo la laparoscopia, pero aconteció que en pleno proceso operatorio se advirtió la existencia de unas adherencias que convertían en impracticable, con las debidas garantías de éxito, la continuación de la técnica empleada. Por eso, sin solución de continuidad se procedió a la cirugía abierta. Que no se ha practicado prueba técnica que conduzca a la convicción de que la operación se efectuó de modo incorrecto. Que nos hallamos ante un dolor crónico postoperatorio, cuya incidencia oscila entre un 5 y un 10% en este tipo de cirugía.

El juzgador no entendió aplicable a este caso la teoría del daño desproporcionado, porque 'no es dable predicar la existencia de nexo causal entre el acto quirúrgico y el dolor que padece la demandante'. Que el dolor crónico postoperatorio se diagnosticó 82 días después de que la paciente fuese intervenida, y hasta entonces la evolución había sido la normal. Que aunque es evidente que el dolor se localiza precisamente en la zona intervenida, no existe el más mínimo indicio de una actuación médica contraria a la mala praxis adecuada, ya que no se produjo ninguna lesión nerviosa, ni anatómica, ni estructural. Se desarrolló una complicación que se manifestó en una excepcional rebeldía del dolor a los tratamientos pautados por tres unidades de dolor distintas y por el servicio de neurocirugía.

El juez de instancia sí apreció un defectuoso consentimiento informado pues la advertencia de que podrían aparecer como consecuencia de la operación 'molestias dolorosas' no se corresponde con el dolor postquirúrgico que posteriormente manifestó y que en la actualidad persiste, lo cual tradujo en una indemnización de 50.000 €, teniendo en cuenta que el daño, continuado a lo largo de los años, se manifestó en cuatro tipos de dolores distintos en su intensidad y afectación funcional, y que previsiblemente perdurará durante la vida de la paciente.



SEGUNDO.-Parte apelante, motivos de la impugnación, y de la oposición a la apelación: La única parte apelante en esta segunda instancia es la Sra. Ana . En el escrito de interposición del recurso, después de reflejar en la alegación primera una serie de antecedentes que dice omitidos en la sentencia de instancia y que entiende relevantes a efectos de aplicar la teoría del daño desproporcionado, centra la impugnación de la sentencia en cuanto no aplica esta teoría, mostrándose igualmente disconforme con la cuantía indemnizatoria reconocida judicialmente, entendiendo que al menos debía de incrementarse a 60.000 €.

Respecto de la aplicación de la teoría del daño desproporcionado la Sra. Ana sostiene que padece un daño de esa naturaleza, diagnosticado como cicatriz dolorosa, neuralgia intercostal, o también como dolor neuropático costal D-9 derecho postquirúrgica, incluso como dolor invalidante en cicatriz de colecistectomía que persiste tras más de tres años con diversos tratamientos, que carece de al menos una referencia bibliográfica de daño igual o similar al causado, derivado de una cirugía de vesícula biliar.

Esto último debe de conectarse con las alegaciones efectuadas en el apartado primero del recurso de apelación, en donde la apelante hace un análisis de los documentos de consentimiento informado, para concluir que no describen ningún riesgo relativo a la existencia de dolor crónico postquirúrgico, y según el informe firmado por el Jefe de Servicio de Anestesiología y el Jefe de Sección de la Unidad del Dolor del Hospital Povisa, la incidencia de dolor severo que oscila entre un 5 y un 10%, está asociada a unas cirugías entre las que no se incluye la realizada a la actora; de manera que ninguna referencia aparece en los informes que aluda a porcentajes de dolor crónico secundarios a cirugía de la vesícula biliar.

Por su parte, tanto el Hospital 'Povisa S.A.', como la entidad aseguradora 'Generali España, S.A.', en sus respectivos escritos de oposición al recurso, solicitan la confirmación de la sentencia de instancia en base a idénticos argumentos, que se centran en negar la existencia de un daño desproporcionado, y en entender correcta la indemnización concedida por el juzgador a quo por ausencia de consentimiento informado.



TERCERO.-Doctrina jurisprudencial sobre la teoría del daño desproporcionado: La reciente sentencia de esta Sala de 14 de marzo de 2018 (Recurso: 347/2017), recoge un resumen de la teoría del daño desproporcionado, señalando lo siguiente: 'El daño desproporcionado tiene lugar en los casos en que el acto médico produce un resultado anormal e inusualmente grave y desproporcionado en relación con los riesgos que comporta la intervención, en conexión con los padecimientos que se tratan de atender. Como se declara en la sentencia de 6 de abril de 2015 (recurso 1508/2013 ), 'La doctrina del daño desproporcionado o 'resultado clamoroso' se aplica cuando tal resultado lesivo causado no se produce normalmente, o no guarda relación o proporción con entidad de la intervención y no era previsible, es inesperado e inexplicado por la demandada, pero es inasumible -por su desproporción- ante lo esperable de la intervención. Esto integra su antijuridicidad, cerrándose el paso a la posibilidad de pretextar un caso fortuito, excluyente de la responsabilidad por el daño causado. De esta manera no hay daño desproporcionado, por ejemplo, si el resultado lesivo es un riesgo inherente a la intervención, pero ha habido una errónea ejecución'.

En esa tesitura está la Administración sanitaria obligada a acreditar las circunstancias en que se produjo el daño, en virtud del principio de facilidad y proximidad probatoria ( sentencia del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2012, recurso de casación 1077/2011 ), porque aquella doctrina hace responder a la Administración cuando se produce un resultado dañoso que normalmente no se produce más que cuando media una conducta negligente, salvo que acredite que la causa ha estado fuera de su esfera de actuación ( STS de 19 de septiembre de 2012, RC 8/2010 ).

En esa hipótesis de daño desproporcionado únicamente no es posible aplicar dicha doctrina cuando el resultado se presenta como una opción posible ( STS de 2 de enero de 2012, RC 6710/2010 ), cuando dicho resultado constituye un riesgo propio de la intervención médica en un porcentaje considerable ( STS 9 de marzo de 2011, RC 1773/2009 ), y cuando existe actividad probatoria que llega a convencer al órgano judicial respecto a cómo se ha producido tal resultado ( STS de 2 de noviembre de 2012, RC 772/2012 ).

Una didáctica síntesis de lo que significa esa doctrina se recoge en la sentencia de 19 de mayo de 2016 (recurso 2822/2014 ), con precedente en la de 6 de octubre de 2015 (Recurso 3808/2013 ), en los siguientes términos: 'la doctrina del daño desproporcionado o 'resultado clamoroso' significa lo siguiente: 1º Que el resultado dañoso excede de lo previsible y normal, es decir, no guarda relación o proporción atendiendo a la entidad de la intervención médica pues no hay daño desproporcionado , por ejemplo, si el resultado lesivo es un riesgo inherente a la intervención, pero ha habido una errónea ejecución.

2º El daño desproporcionado implica un efecto dañoso inasumible -por su desproporción- ante lo que cabe esperar de la intervención médica; es, por tanto, un resultado inesperado e inexplicado por la demandada.

3º Ante esa quiebra de lo normal, de lo esperable y lo desproporcionado del efecto dañoso, se presume que el daño es causado por una quiebra de la lex artis por parte de la Administración sanitaria, presunción que puede destruir si prueba que la causa está fuera de su ámbito de actuación, es decir, responde a una causa de fuerza mayor.

4º Por tanto, para que no se le atribuya responsabilidad por daño desproporcionado, desde el principio de facilidad y proximidad probatoria la Administración debe asumir esa carga de probar las circunstancias en que se produjo el daño.

5º De no asumir esa carga, la imprevisibilidad o la anormalidad del daño causado atendiendo a la entidad de la intervención médica es lo que hace que sea antijurídico, sin que pueda pretextarse un caso fortuito, excluyente de la responsabilidad por el daño causa'.



CUARTO.- Traslado de la anterior doctrina. Existencia de daño desproporcionado: La apelante en su recurso alude a la doctrina de la pérdida de oportunidad, y entendemos que se trata de un error cometido en su redacción, no solo porque el tema central sobre el que versa, es sobre la aplicación de la teoría del daño desproporcionado, y no de la pérdida de oportunidad, sino también porque la sentencia que cita en su recurso, sentencia de esta Sala de 27 de septiembre de 2017, se refiere precisamente al daño desproporcionado.

En cuanto a las contradicciones que la apelante atribuye a la sentencia de instancia, diremos en primer lugar que ninguna relevancia tiene a efectos de resolver si nos encontramos o no ante un daño desproporcionado, el hecho de que en la sentencia se diga que el dolor crónico postoperatorio fue diagnosticado a los 82 días cuando en el expediente consta que el dolor ya se evidenció al mes siguiente de la intervención, según consta en el informe del Jefe de Cirugía General del Hospital Povisa, Dr. Aquilino , pues el momento del diagnóstico y el de las primeras evidencias del dolor, no tienen porque coincidir en el tiempo.

Cuando en la sentencia de instancia se dice que no es dable predicar la existencia de nexo causal entre el acto quirúrgico y el dolor que padece la demandante, y luego dice que se desarrolló una complicación que se manifestó en una excepcional rebeldía, con la primera afirmación el juez a quo estaba descartando la existencia de un acto quirúrgico incorrecto. Así se puede interpretar en el contexto en el que se está resolviendo el debate litigioso.

Tampoco se aprecia contradicción cuando dice que la demandante en el mes anterior a la operación, presentó dolor en epigastrio e hipocondrio derecho, y luego dice que es evidente que el dolor se localiza precisamente en la zona intervenida, pues el juez de instancia se está refiriendo a dos momentos diferenciados, uno anterior y otro posterior a la intervención practicada.

Y en cuanto a la lex artis, la sentencia es clara al no encontrar reproche, desde el punto de vista jurídico, a la atención médica dispensada a la apelante, entendiendo el juez de instancia que no se ha demostrado que se haya actuado incorrectamente, añadiendo que aunque el dolor se localiza precisamente en la zona intervenida, no existe el más mínimo indicio de una actuación médica contraria a la mala praxis adecuada, ya que no se produjo ninguna lesión nerviosa, ni anatómica, ni estructural.

Es aquí donde la Sala discrepa de la interpretación que hace el juzgador a quo de la doctrina del daño desproporcionado, cuya aplicación no exige la demostración por quien la invoca, de una práctica médica incorrecta, sino la demostración de haberse producido un daño anormal, inesperado, inexplicado y desproporcionado, en cuyo caso entra en juego una presunción, la presunción de quiebra de la lex artis que invierte la carga probatoria, de manera que será la Administración la que deba demostrar que el daño constituye un riesgo propio de la intervención médica en un porcentaje considerable, esto es, que se trata de un daño o complicación inherente a la intervención, que no excede de lo previsible y lo normal.

En el presente caso la Sra. Ana fue sometida el día 26 de abril de 2012, a una técnica la laparotomía, técnica de cirugía abierta (cirugía de vesícula biliar), pues, permaneciendo en lista de espera para colecistectomía, los días anteriores a la cirugía padeció cólicos diarios (dolor epigastrio y en hipocondrio derecho). Fue dada de alta hospitalaria el día 1 de mayo de 2012, con tratamiento analgésico y antibiótico ambulatorio.

Lo que importa a efectos de decidir si nos encontramos ante un daño desproporcionado o no, es saber si el resultado final de la intervención a la que fue sometida la actora se puede considerar como un resultado anormal e inusualmente grave y desproporcionado en relación con los riesgos que comporta dicha cirugía.

La intervención médica a la que fue sometida fue una cirugía de vesícula biliar. Y el resultado final ha sido un dolor crónico postquirúrgico que no se describe en los documentos de consentimiento informado como riesgo propio de dicha intervención.

En el informe del Jefe de Servicio de Anestesiología y el Jefe de Sección de la Unidad del Dolor del Hospital Povisa se recoge una relación de cirugías a las que se asocia la incidencia de dolor severo en un porcentaje entre un 5-10 %. Pero, como ya defiende la apelante en su recurso, entre ellas no se encuentra la que le fue practicada.

En el mismo informe se dice que la incidencia del dolor crónico postoperatorio (DCP) es elevada y de carácter variable en función del tipo de procedimiento quirúrgico. Pero en ninguno de los informes obrantes en autos, ni en el testimonio de los autores de los informes aportados por la actora y por la aseguradora codemandada, se llega a afirmar que el resultado final producido (Dolor de características neuropáticas como lo define Dr. Alfredo , de la Unidad del Dolor), se asocie a una cirugía de vesícula biliar con el carácter de previsible y de cierta habitualidad.

En el informe emitido por el Jefe de Servicio de Cirugía General del Hospital Povisa, Dr. Aquilino , se dice que al mes de la intervención quirúrgica la paciente presenta dolor en zona de cicatriz, por el que fue atendida en múltiples ocasiones tanto en consulta de cirugía con urgencias, realizándose analíticas y de TACs abdominales que descartaron patología intraabdominal. Entonces fue remitida a la Unidad de Dolor para tratamiento de neuralgia postquirúrgica en cicatriz costal. Ante la no mejoría con el tratamiento pautado por esta Unidad se planteó la resección de la cicatriz costal, que la paciente rechazó en un principio, para posteriormente aceptar. Se resecó el nódulo de pared abdominal el 10 de agosto de 2013 no presentando mejoría, por lo que fue remitida a la Unidad de Dolor y Neurocirugía en donde se realizaron múltiples tratamientos.

Por su parte en el informe emitido por los Jefes de Servicio de Anestesiología y de Sección de la Unidad de Dolor del Hospital Povisa, se dice que se intentó un ajuste analgésico como tratamiento del dolor, y posteriormente infiltraciones por vía quirúrgica, sin buen resultado. Ante la persistencia de la sintomatología en el mes de marzo de 2014 se procedió al implante de electrodo epidural toraco-lumbar, experimentando una mejoría parcial en un momento inicial, que desapareció tras un periodo de cuatro semanas, no logrando tampoco resultados con los intentos terapéuticos que se llevaron a cabo en el Hospital Puerta de Hierro de Madrid, continuando la paciente en la actualidad en seguimiento en la Unidad de Dolor del Hospital Povisa.

En el mismo informe se tratar de justificar el origen del dolor agudo y crónico postoperatorio que padece la actora, diciendo que desde el punto de vista fisiopatológico existen dos tipos de este dolor, el dolor inflamatorio y el neuropático, y que los síndromes dolorosos crónicos postoperatorios se han asociado más frecuentemente a la percepción de dolores con características neuropáticas; que en ocasiones los pacientes relatan dolores de características neuropáticas sin haber existido una lesión nerviosa intraoperatoria evidente.

Y que en este caso no hay evidencia de lesiones tisulares y lesiones nerviosas evidentes, no cumpliéndose estrictamente en la actora los criterios para definir el dolor como dolor neuropático.

Sin embargo estas consideraciones no se pueden equiparar a una explicación suficiente del origen del dolor que padece la Sra. Ana . Los facultativos autores de dicho informe se pronuncian en términos vagos e imprecisos. Dicen que no se aprecian lesiones nerviosas 'evidentes' y que los criterios del dolor neuropático no se cumplen 'estrictamente'. Pero sí lo etiquetan como dolor de características neuropáticas, tratándose de un síndrome doloroso crónico postoperatorio. En todos los informes ese dolor es localizado por debajo o muy próximo a la cicatriz costal por colecistectomía.

El Dr. Aquilino informó que el día 17 de julio de 2012 la paciente fue vista en la consulta de cirugía acudiendo por dolor debajo de la cicatriz subcostal, con dolor muy intenso a la palpación a los 5 cm de la herida, dolor por el que ya había acudido a urgencias. El día 23 de julio de 2012 fue vista en la misma consulta y en la exploración se apreció abdomen doloroso a la palpación a nivel umbilical. El día 22 de agosto de 2012 en la consulta de cirugía la paciente refirió molestias en hipocondrio derecho en zona adormecida por la incisión costal derecha. El día 10 de agosto de 2013 se apreció dolor selectivo a la palpación superficial en la zona interna cicatriz costal.

De la misma manera en el informe emitido por el Jefe de Servicio de Anestesiología y el de Sección de la Unidad de Dolor, se dice que el dolor agudo postoperatorio se localizó en la región de hemitórax derecho y vacío derecho 'tras cirugía' de colecistectomía. 'Presenta dolor de características neuropáticas en dicha localización, a nivel de zona cicatrizal'. Y no se explica suficientemente cómo se puede atribuir el origen de ese dolor a factores del propio paciente, con indicación de la existencia previa de dolor en epigastrio e hipocondrio derecho previo a la cirugía, cuando precisamente estos dolores, y según resulta del informe médico emitido por el Jefe de Servicio de Cirugía General del Hospital Povisa, son los que dieron lugar que se plantease como tratamiento la colecistectomía.

Tampoco los peritos informantes en las actuaciones (Dr. Eliseo Y Dr. Eugenio , ambos especialistas en valoración del daño corporal), encontraron explicación a la aparición de un dolor tan intenso y severo como el que padece la Sra. Ana . En el informe del Dr. Eugenio se llega a calificar como complicación no esperada de la cirugía realizada y como una desmesurada e inexplicable graduación del dolor post-operatorio, admitiendo el Dr. Eugenio en su informe que efectivamente es inexplicable la aparición de la secuela en base a la ciencia médica ya que no existió daño valorable o detectado de las estructuras anatómicas sobre las que actuó; Se llega a calificar el resultado como daño no esperado, y de respuesta anómala y desproporcionada 'simple y llanamente, se produjo una complicación no esperada en relación con el gradiente de dolor referido por la paciente'.

En el informe emitido a instancia de la apelante, el Dr. Eliseo , se dice que no hay constancia de evento alguno que haya podido provocar estas lesiones. Y el Dr. Eugenio en su declaración en periodo probatorio fue descartando todos aquellos eventos que pudieran explicar este resultado (cirugía sangrante, necesidad de ampliación de la cicatriz, exceso del tiempo de colocación del separador, etc...).

Lo cierto y demostrado, corroborado por los informes médicos obrantes en las actuaciones, es que el dolor apareció tras la cirugía abdominal, sin que entonces se pueda calificar sin más de una reacción idiosincrásica de la paciente independientemente de la intervención quirúrgica, tratándose de un dolor caracterizado por ser un dolor muy intenso, progresivo e invalidante, que los propios peritos calificaron de excepcional, y que como tal encaja en lo que la doctrina jurisprudencial califica de daño desproporcionado, pues de trata de un dolor que no constituye un riesgo propio de la cirugía vesical en un porcentaje considerable.

Se trata de un daño no esperado, y no previsible, respecto del cual la Administración no ha demostrado (carga que a ella incumbía) que era una complicación inherente al acto médico, ni ha explicado suficientemente su origen y causas de producción.

No se ha excluido sin ningún género de dudas la relación causa-efecto entre la intervención quirúrgica a la que fue sometida la apelante, y el dolor crónico postoperatorio que padece, el cual de merece entonces la consideración de daño antijurídico que la paciente no tiene obligación de soportar, y que la Administración debe indemnizar por la vía de la responsabilidad patrimonial, con una indemnización que ha sustituir a la otorgada por el juzgador a quo por un defectuoso consentimiento informado, pues debe de ir más allá de una compensación por daño moral.



QUINTO.-Sobre el quantum indemnizatorio: La parte actora reclama la cantidad total de 400.000 € como indemnización por los daños sufridos, que desglosa en los siguientes conceptos: secuelas funcionales, pérdida de calidad de vida propia y de sus familiares, perjuicio patrimonial y perjuicio personal particular por pérdida temporal de calidad de vida, empleando para ello la nomenclatura y el baremo que contiene la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación.

Sin embargo, y además de que el baremo que se recoge en esta norma tiene carácter orientativo, no sería aplicable a este caso, en el que las lesiones tuvieron lugar antes de su entrada en vigor. La aplicable sería el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la ley de responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, que derogó (disposición derogatoria única) el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, aprobado por el Decreto 632/1968, de 21 de marzo, modificado por el artículo tercero de la Ley 34/2003, de 4 de noviembre, que cita el Dr. Eugenio en su informe, artículo que también fue derogado de forma expresa por el Real Decreto Legislativo 8/2004.

Partiendo de cuál es la normativa aplicable en este caso, diremos a continuación que, a efectos de calcular la cantidad en la que la actora ha de ser indemnizada, debe tenerse en cuenta con 65 años de edad, que cuando fue operada se dedicaba a las labores de la casa, y que padece como secuela un dolor abdominal e intercostal crónico.

En el informe emitido por los Jefes de Servicio de Anestesiología y de Sección de la Unidad del Dolor del Hospital Povisa, se dice que se trata de un dolor localizado, punzante, profundo, que se incrementa con la movilización y la deambulación. Pero este informe data de 22 de abril de 2015. Y en esa fecha la Sra.

Ana continuaba en seguimiento en la Unidad de Dolor pendiente de valoración para indicación de nuevas alternativas terapéuticas. Posteriormente, en el informe emitido por el Dr. Eugenio , se dice que a la paciente se le colocó un electrodo debajo de la cicatriz el 25 de octubre de 2016, y el 22 de noviembre se le colocó el generador definitivo 'parece que con buena respuesta analgésica en el momento actual'.

De toda la documentación médica aportada se puede concluir que el dolor que padece la actora se trata de un dolor crónico, por lo que tal como se dice el informe del Dr. Eugenio , una vez instaurado todos los tratamientos son paliativos y no curativos. Esto impide fijar una indemnización por días de curación e incapacidad, pues no pueden serlo los días transcurridos entre que fue dada de alta hospitalaria de la cirugía vesicular y la instauración del dolor, ante la ausencia de un daño indemnizable, y a partir de su instauración, como dolor crónico que es, debe ser indemnizada como una secuela resultante de la cirugía a la que fue sometida.

No se puede pretender una indemnización por días de curación y/o incapacidad, durante los todo el tiempo transcurrido entre la intervención quirúrgica por cirugía vesicular, y la fecha en que se implantó el electrodo epidural toracolumbar a nivel D7 el 27 de marzo de 2014, pues los tratamientos a los que fue sometida la paciente no tuvieron un fin curativo, sino paliativo.

El dolor o los dolores por desaferentación sí aparecen recogidos como secuela en el baremo del Real Decreto Legislativo 8/2004, identificándolos como 'dolores por desaferentación cuando concurre con aplicaciones o lesiones de nervios periféricos. Son dolores excepcionales que no firman parte del cuadro clínico habitual que necesitan ser acreditados con informes médicos y tratamiento especifico en unidades especiales, una vez descartadas otras posibles causas objetivables'. Y se les asigna entre 5 a 20 puntos, por lo que hemos de asignar a la secuela que padece la apelante 10 puntos, al coincidir no solo con los que se asignan en el informe del Dr. Eugenio , sino también con los asignados por la propia recurrente.

En cuanto a los demás conceptos por los que solicita una indemnización (perjuicio moral por pérdida de calidad de vida, perjuicio moral por pérdida de calidad de vida de grandes lesionados, y perjuicio patrimonial), diremos respecto del primero, que el perjuicio moral por pérdida de calidad de vida se califica como grave cuando el lesionado pierde su autonomía personal para realizar algunas de las actividades esenciales en el desarrollo de la vida ordinaria o la mayor parte de sus actividades específicas de desarrollo personal. El perjuicio moral por la pérdida de toda posibilidad de realizar una actividad laboral o profesional también se considera perjuicio grave.

Sin embargo las consideraciones que se recogen al respecto en el informe médico aportado por la recurrente (en su demanda omite toda especificación) son muy genéricas, sin que se lleguen a concretar las actividades de la vida ordinaria y las de fuera de domicilio para las que esté imposibilitada. Solo habla de las dificultades para utilizar cualquier medio de transporte cuando hay baches y alteraciones bruscas de su posición.

Por ello, el perjuicio moral por pérdida de calidad de vida ha de considerarse moderado, al que la Resolución de 25 de julio de 2018, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se publican las cuantías de las indemnizaciones actualizadas del sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, le asigna una indemnización comprendida entre 10.185,40 € y 50.927,00 €.

No se puede pretender una indemnización por pérdida de calidad de vida de grandes lesionados, pues la apelante no tiene esta consideración. La consideración de grandes lesionados está reservada para aquellas personas que han sufrido una gran lesión, y necesitan ayuda para las actividades habituales, como comer, bañarse, y salir a la calle, etc..., lo que no es el caso de la apelante.

Y por último, en cuanto al perjuicio patrimonial, solicita una indemnización de 5.850 € anuales por asistencia sanitaria futura, que tampoco se puede conceder, pues conforme a lo dispuesto en el Real Decreto Legislativo 8/2004, los gastos de asistencia sanitaria futura solo se reconocen cuando se trata de compensar una serie de secuelas, que no son las padecidas por la actora. Aunque en la Ley se incluye entre ellas las secuelas neurológicas en sus grados muy grave y grave, la que padece la actora no tiene esta consideración, teniendo en cuenta que la puntuación máxima asignada es la de 20 puntos.

Por todo ello la indemnización que se reconoce a favor de la actora, por todos los conceptos y actualizada con arreglo a lo dispuesto en la Resolución de 25 de julio de 2018, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, no puede superar la suma de 60.000 €.

En consecuencia, el recurso de apelación ha de ser estimado aunque lo será parcialmente, y la sentencia de instancia revocada.



SEXTO.- Sobre las costas: Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa, al acogerse la apelación, aunque sea parcialmente, no procede hacer pronunciamiento especial sobre las costas de esta segunda instancia.

Fallo

que con estimaciónparcialdel recurso de apelación interpuesto por Doña Ana contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Vigo de 21 de febrero de 2018 en autos de Procedimiento Ordinario número 194/16, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma, y en su lugar estimamos parcialmente el recurso contencioso administrativo formulado contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada con motivo de la asistencia sanitaria prestada a la recurrente en el Hospital Povisa de Vigo; ampliado posteriormente a la resolución desestimatoria expresa dictada el día 15 de junio 20126 dictada por la Secretaria Xeral Técnica de la Consellería de Sanidade.

Y en consecuencia, condenamosa la Administración demandada y a las entidades codemandadas a que de forma solidaria indemnicen a Doña Ana en la cantidad total de 60.000 €, por los daños sufridos.

Y todo ello sin hacer pronunciamiento especial sobre las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0170-18), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.