Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 379/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 74/2018 de 21 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000379/2018
Iltmo. Sr. Presidente:
Don Rafael Losada Armada
Iltmos. Sres. Magistrados:
Doña Esther Castanedo Garcia
Don Juan Piqueras Valls
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En la ciudad de Santander, a veintiuno de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha visto el
recurso de apelación número 74/2018 contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo nº 1 de Santander de 12 de febrero de 2018 formulado por DOÑA Angelica representada
por la procuradora doña Eva María Ruiz Sierra bajo la dirección jurídica del letrado don Oscar Gómez Herrán,
siendo parte apelada GOBIERNO DE CANTABRIA representado y asistido jurídicamente por el letrado de
los servicios jurídicos y ZURICH INSURANCE PLC ESPAÑA representada por la procuradora doña María
Dolores Echevarría Obregón y defendida por el letrado don Pablo Montalvo Rebuelta.
Es ponente el presidente don Rafael Losada Armada, quien expresa el parecer de la sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El recurso de apelación se interpuso el día 7 de marzo de 2018 contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Santander de 12 de febrero de 2018 que desestima el recurso contencioso administrativo formulado por la parte demandante doña Angelica contra la resolución del Director Gerente del Servicio Cántabro de Salud de 2 de septiembre de 2016 desestimatoria de la solicitud de responsabilidad patrimonial sanitaria presentada el 6 de mayo de 2015 por la que se reclamaba la cantidad de 165.857,26 euros.



SEGUNDO.- Del recurso de apelación se dio traslado a la Administración autonómica y a la aseguradora ZURICH INSURANCE que formularon oposición al recurso de apelación y solicitaron que se dictase sentencia por la que, con desestimación del recurso de apelación, se confirmase la sentencia de instancia, con imposición de las costas a la apelante.



TERCERO.- En fecha 16 de abril de 2018 se elevaron las actuaciones a esta sala y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni la celebración de vista o conclusiones por escrito, se señaló para la votación y fallo el día 19 de septiembre de 2018, en que se deliberó, votó y falló.

Fundamentos

Se aceptan los hechos y fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los siguientes:
PRIMERO.- El objeto del recurso contencioso-administrativo resuelto de forma desestimatoria por la sentencia del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 1 de Santander de 12 de febrero de 2018 que desestima el recurso contencioso administrativo formulado por la parte demandante doña Angelica contra la resolución del Director Gerente del Servicio Cántabro de Salud de 2 de septiembre de 2016, desestimatoria de la solicitud de responsabilidad patrimonial sanitaria presentada el 6 de mayo de 2015 por la que se reclama la cantidad de 165.857,26 euros por daños físicos y daño moral por mala praxis sanitaria durante la intervención quirúrgica por Hallux valgus el 24 de octubre de 2012.



SEGUNDO.- La sentencia apelada sostiene que no ha habido mala praxis por parte del facultativo sino un riesgo inherente a la intervención quirúrgica que fue aceptado expresamente por la paciente, ni se ha producido un daño desproporcionado porque no guarda la necesaria relación causal con la intervención quirúrgica de 24 de octubre de 2012.

El consentimiento informado se prestó correctamente, el documento explica los riesgos de la cirugía, tanto los generales como los específicos y el modelo de la Sociedad Española de Cirugía Ortopédica y Traumatología (SECOT) utilizado era adecuado a la intervención quirúrgica llevada a cabo; la demandante conocía los riesgos y la cirugía estaba indicada por el dolor y el desplazamiento que padecía la demandante en su pie derecho, así como las dos siguientes intervenciones que se realizaron con consentimiento de la paciente.

El daño desproporcionado que se alega por la demandante consistente en el temblor en la pierna al no haberse informado y no constar en el documento del consentimiento informado, dice la sentencia de instancia que no guarda la necesaria relación causal con la intervención quirúrgica, ni ha quedado probada al desconocerse la causa del temblor que aparece más de un año después y con posterioridad a la primera intervención y se apunta como debido a causas emocionales, somatoformas pues ha llegado a afectar incluso a la extremidad superior lo que descarta que pueda tener su origen en la intervención en el dedo del pie, de lo que se infiere que no pueda exigirse la información sobre este riesgo que no deriva de la mencionada intervención de 24 de octubre de 2012.



TERCERO.- Las alegaciones contenidas en el recurso de apelación contra la referida sentencia de instancia parten de que se ha producido una errónea valoración de la prueba por los siguientes motivos: Respecto del consentimiento correctamente informado a juicio de la sentencia ya que ninguno de los riesgos descritos se acerca al cuadro clínico de la paciente que resulta excepcional y desproporcionado al no aparecer entre los descritos a la paciente en dicho documento, lo que implica infracción de la Ley 41/2002 de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica.

Respecto de la inexistencia de daño desproporcionado que la sentencia acoge, ha de presumirse la existencia de mala praxis ante el cuadro imprevisible y excepcional de la paciente lo que exige a la administración demostrar que queda fuera de su esfera de actuación, sin que nada ésta haya probado, sino todo lo contrario porque, la propia dirección médica del Hospital Universitario Marqués de Valdecilla, establece la conexión entre temblor y evolución tórpida de la primera intervención quirúrgica que no ha sido cuestionada por las demandadas.



CUARTO.- Como opone la administración demandada, constan los sucesivos documentos de los consentimientos informados suscritos por la paciente para cada una de las intervenciones a que ha sido sometida en los que aparecen descritos los riesgos derivados de las mismas por lo que no responde a la realidad la falta de información, ni la existencia de un daño desproporcionado, pues el temblor no está vinculado a la asistencia sanitaria prestada sino a un origen somático.

La aseguradora afirma que si el daño no reviste antijuridicidad, la ausencia de consentimiento informado no genera responsabilidad alguna y el temblor no guarda relación con la cirugía practicada, ni puede calificarse, por tanto, como desproporcionado por lo que la asistencia sanitaria se ha prestado con arreglo a la 'ley artis ad hoc' y que la complicación sufrida está descrita como tal en la literatura médica.



QUINTO.- Como establece la sentencia del Tribunal Constitucional nº 37/2011, de 28 de marzo, en el recurso de amparo contra la desestimación de responsabilidad civil derivada de asistencia sanitaria: 'De acuerdo con lo expuesto, podemos avanzar que el consentimiento del paciente a cualquier intervención sobre su persona es algo inherente, entre otros, a su derecho fundamental a la integridad física ( art. 15 CE), a la facultad que éste supone de impedir toda intervención no consentida sobre el propio cuerpo, que no puede verse limitada de manera injustificada como consecuencia de una situación de enfermedad. Se trata de una facultad de autodeterminación que legitima al paciente, en uso de su autonomía de la voluntad, para decidir libremente sobre las medidas terapéuticas y tratamientos que puedan afectar a su integridad, escogiendo entre las distintas posibilidades, consintiendo su práctica o rechazándolas. Ésta es precisamente la manifestación más importante de los derechos fundamentales que pueden resultar afectados por una intervención médica: la de decidir libremente entre consentir el tratamiento o rehusarlo, posibilidad que ha sido admitida por el TEDH, aun cuando pudiera conducir a un resultado fatal ( STEDH de 29 de abril de 2002, caso Pretty c. Reino Unido, § 63), y también por este Tribunal (STC 154/2002, de 18 de julio, FJ 9).

Ahora bien, para que esa facultad de consentir, de decidir sobre los actos médicos que afectan al sujeto pueda ejercerse con plena libertad, es imprescindible que el paciente cuente con la información médica adecuada sobre las medidas terapéuticas, pues sólo si dispone de dicha información podrá prestar libremente su consentimiento, eligiendo entre las opciones que se le presenten o decidir, también con plena libertad, no autorizar los tratamientos o las intervenciones que se le propongan por los facultativos. De esta manera, el consentimiento y la información se manifiestan como dos derechos tan estrechamente imbricados que el ejercicio de uno depende de la previa correcta atención del otro, razón por la cual la privación de información no justificada equivale a la limitación o privación del propio derecho a decidir y consentir la actuación médica, afectando así al derecho a la integridad física del que ese consentimiento es manifestación.

La información previa, que ha dado lugar a lo que se ha venido en llamar consentimiento informado, puede ser considerada, pues, como un procedimiento o mecanismo de garantía para la efectividad del principio de autonomía de la voluntad del paciente y, por tanto, de los preceptos constitucionales que reconocen derechos fundamentales que pueden resultar concernidos por las actuaciones médicas, y, señaladamente, una consecuencia implícita y obligada de la garantía del derecho a la integridad física y moral, alcanzando así una relevancia constitucional que determina que su omisión o defectuosa realización puedan suponer una lesión del propio derecho fundamental.

Es consonante con la relevancia que se ha asignado a la información y al consentimiento previos a la realización de cualquier actuación médica la regulación de estos aspectos que se realiza en nuestro ordenamiento interno, contenida, esencialmente, en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, que actualiza y completa la regulación contenida en la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, con observancia de las previsiones del Convenio relativo a los derechos humanos y la biomedicina de 4 de abril de 1997, al que ya se ha hecho referencia. Entre los principios básicos que enuncia la ley en su art.

2, figura la exigencia, con carácter general, del previo consentimiento de los pacientes o usuarios para toda actuación en el ámbito de la sanidad, 'que debe obtenerse después del que el paciente reciba una información adecuada' y que 'se hará por escrito en los supuestos previstos en la ley' (apartado 2). Asimismo, queda recogido el derecho a decidir libremente entre las opciones clínicas disponibles, tras recibir la información adecuada (apartado 3), y a negarse al tratamiento, salvo en los casos previstos en la ley (apartado 4).

El art. 4 regula el derecho a la información asistencial de los pacientes, como medio indispensable para ayudarle a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad, correspondiendo garantizar esa información, con el contenido previsto en el art. 10, al médico responsable del paciente, así como a los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial o le apliquen una técnica o un procedimiento concreto, reconociéndose también el derecho a no recibir información (aunque con los límites contemplados en el art. 9.1). Por lo que se refiere al consentimiento informado, el art. 8 prevé que 'toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el art. 4, haya valorado las opciones propias del caso', y que, como regla general, se prestará verbalmente, salvo determinados supuestos, como las intervenciones quirúrgicas, en las que se efectuará por escrito. Como excepción se permite llevar a cabo las intervenciones clínicas indispensables para la salud del paciente sin necesidad de su consentimiento en supuestos tasados (art. 9.2).'

SEXTO.- En el presente caso, la sentencia de instancia con relación a la información médica adecuada sobre las medidas terapéuticas adoptadas ya ha dicho en el fundamento de derecho quinto: 'En este caso, de la documental obrante y las declaraciones en la vista, no puede afirmarse que la actora desconociera la patología, la intervención y consecuencias. Como se ha dicho, el cirujano declaró que la paciente ya acudió con la idea de esa intervención, por alguna fuente que tenía. Él, verbalmente, le expuso la técnica y posibles consecuencias y se presentó el documento f. 141 y ss que fue firmado. En ese documento se explica la cirugía y los riesgos generales. Además, como específicos se apuntan algunos como los siguientes: necrosis con posible amputación del dedo; recurrencia de la deformidad que exija nuevas intervenciones; dedo colgante por resección ósea; falta de fusión ósea que exija nueva intervención; problemas de cicatrización; cicatrices dolorosas; distrofia simpático refleja.

Es decir, la actora conocía riesgos como la falta de consolidación ósea, necesidad de ser reintervenida, dolor, recurrencia de la deformidad y distrofia simpático refleja. También, otras más graves incluyendo la amputación. Aún así, se decide por la cirugía que ya tenía en mente.

Ha de decirse que en ningún momento se alega que la cirugía no estuviera indicada o que la actora pretendiera una alternativa distinta. Si bien en la demanda se dice que, de conocer los efectos o secuelas no se hubiera consentido la intervención, no hay prueba alguna de que esto sea así. Es decir, no consta que se quisiera una técnica distinta (cirugía abierta o uso de plantillas u otros métodos no quirúrgicos) ni que no estuviera indicada la intervención ni ninguna de las otras dos siguientes. Cada intervención, además, fue consentida. Difícilmente, de estos datos y del prolongado tratamiento, cabe deducir que no se consintió la intervención o que se quería otra cosa.

Respecto de los riesgos, el documento presentado los refleja. El dictamen de la codemandada refleja que no existe ningún modelo de consentimiento para cirugía percutánea, como pretende el perito de parte actora, que no es especialista en la materia. La SECOT (Sociedad Española de Cirugía Ortopédica y Traumatología) no utiliza modelo alguno para la cirugía percutánea. Existe otro para el 'dedo en garra' si bien no es adecuado al caso y presenta otros riesgos. También se señala que existen numerosas técnicas para el hallux (el Forense señala 130) y carecería de sentido presentar un modelo por técnica. Estas conclusiones las avala el Médico Forense en su informe como perito judicial, al señalar que se usó el modelo de la SECOT correcto al caso.' El argumento del recurso de apelación del error en la valoración de la prueba respecto del consentimiento informado al afirmar que ninguno de los riesgos descritos en ese documento se acerca al cuadro de la paciente consistente en "dolor crónico de tipo neuropático intenso en el pie derecho conjuntamente con dolor mecánico en las articulaciones metacarpo falángicas que generan alteraciones tanto en la pisada como en la movilidad, dando lugar a una evidente cojera acompañada de inestabilidad en la marcha y de claudicación en cortas distancias", también la sentencia se pronuncia; el juzgador afirma que el documento refleja este riesgo y no comete error -a juicio de esta sala- cuando dice que los riesgos generales y específicos abarcan el cuadro de las secuelas que padece; la más incapacitante que es el temblor en la pierna derecha no guarda relación causal con la primera de las intervenciones quirúrgicas a la que se refiere la acción entablada; es decir, no consta probada esa relación causal y al producirse más de un año después de ésta y afectar incluso en ocasiones a la extremidad superior, difícilmente puede tener origen en la intervención quirúrgica de un dedo del pie; el médico forense, como perito judicial, concluye que a pesar de la coincidencia cronológica, no la hay anatómico-funcional, por lo que no puede exigirse que dicho riesgo hubiera sido contemplado en el documento del consentimiento informado e informada al respecto la paciente.

En todo caso, dice así el perito judicial médico forense, don Juan Alberto , en cuanto al cuadro residual del temblor en la pierna derecha de la paciente: " Hay que señalar que no podemos decir de un mal resultado de una cirugía ósea que ha sido un daño desproporcionado a una intervención de juanetes, como si la cirugía del hallus valgus fuera algo leve, pues como ya se ha venido considerando el pie es la estructura que permite establecer a través del contacto con la superficie la bipedestación y la deambulación y condiciona toda la estática y dinámica del aparato locomotor.

Como se dijo al principio puede tener consecuencias tan graves como intervenciones sobre rodilla o cadera.

De todo lo anterior podemos resumir que la intervención quirúrgica estaba indicada (deformidad- dolor). La técnica quirúrgica justificada (edad-flexibilidad articulación metatarso falángica). El riesgo de una osteotomía sin osteosíntesis y conosteoclastia puede provocar complicaciones en el postoperatorio debido a los procesos inflamatorios y cicatriciales con retardo de consolidación (desplazamiento secundario).

No es necesario prever los medios de síntesis en la técnica de la primera intervención quirúrgica, puesto que se caracteriza precisamente por no usarlos. (Akin conMIS). Los sustitutivos opiáceos no se indican tampoco, puesto que se considera suficiente el injerto óseo autólogo (papilla).En cuantos a las secuelas derivadas de las complicaciones de la enfermedad y de las cirugías practicadas, fundamentalmente dolor, alteración de la marcha, temblor secundario y cicatrices no pueden considerarse excepcionales en ningún caso tras patología previa dolorosa y cirugía ósea en las que siempre pueden alterarse estructuras anatómicas que las determinen, si bien el objetivo es que no se produzcan o sean lo más leves posibles." SÉPTIMO.- Con relación al error en la valoración de la prueba respecto de la consideración por la sentencia de la inexistencia de daño desproporcionado, resulta la adecuada valoración de lo razonado en el fundamento de derecho anterior.

El daño desproporcionado es el que excede de lo previsible o normal y no guarda relación o proporción atendiendo a la entidad de la intervención practicada, por lo que no hay desproporción si hay un daño consecuencia de un riesgo inherente reflejado en el consentimiento informado, como ha ocurrido en el supuesto analizado con el dolor crónico de tipo neuropático intenso conjuntamente con dolor mecánico en las articulaciones metacarpo falángicas.

En cuanto al problema del temblor en la extremidad inferior derecha como consecuencia desproporcionada de la primera intervención, tampoco puede acogerse; el perito de parte demandante, doctor Bernardino , no determina su origen y a ello se refiere la sentencia de instancia, sino que se limita a recogerlo como secuela; los restantes informes médicos, como el pericial judicial del médico forense don Juan Alberto y el del doctor don Claudio -a instancia de la aseguradora- no lo vinculan a la primera intervención al aparecer en fase posterior a las tres cirugías realizadas y afirman que, en este tipo de intervenciones no exentas de complicaciones, no puede considerarse excepcional.

La parte apelante mantiene una conexión entre el temblor y la evolución tórpida de la primera intervención que no define ni acredita, insiste en la desproporcionalidad del daño, sin embargo, ya se ha expuesto anteriormente que los informes médicos no lo vinculan a la primera intervención y que del informe de la dirección médica del Hospital Universitario Marqués de Valdecilla se colige que la tórpida evolución no es secundaria a una mala praxis, ni a la primera intervención, sino a las complicaciones intrínsecas de las tres cirugías que le fueron practicadas a la paciente y su propia anatomía imprevisible que ha añadido complejidad al caso y del que resulta su excepcionalidad, no la del daño.

OCTAVO.- De conformidad con el artículo 139.2 LJCA, procede la imposición de costas de la segunda instancia a la parte apelante al haber resultado desestimado el recurso de apelación.

EN NOMBRE DE SM EL REY

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de apelación formulado por DOÑA Angelica contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Santander de 12 de febrero de 2018 contra la resolución desestimatoria del Director Gerente del Servicio Cántabro de Salud de 2 de septiembre de 2016 desestimatoria de la solicitud de responsabilidad patrimonial sanitaria presentada el 6 de mayo de 2015, con expresa condena en costas de la parte apelante.

Así, por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial expresando que, contra la misma, solo cabe interponer recurso de casación ante la Sala correspondiente (del Tribunal Supremo si la infracción afecta a normas de derecho estatal o de la Unión Europea o del TSJ si afecta a normas emanadas de la Comunidad Autónoma), única y exclusivamente, en el caso de que concurra algún supuesto de interés casacional objetivo y con los requisitos legales establecidos, todo ello de conformidad con los artículos 86 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en redacción dada por Ley Orgánica 7/2015 de 21 de julio; dicho recurso habrá de prepararse ante esta sala del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria en el plazo de treinta días siguientes a la notificación de esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.