Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 379/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 612/2019 de 10 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN N.º 612/2019
SENTENCIA NUMERO 379/2019
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.
PRESIDENTE:
D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA
MAGISTRADOS/AS:
Dª. MARIA JOSEFA ARTAZA BILBAO
D. JOSE ANTONIO GONZALEZ SAIZ
En la Villa de Bilbao, a diez de septiembre de dos mil diecinueve.
La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco,
compuesta por los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en
el recurso de apelación interpuesto por Benjamín , contra el auto dictado el 17 de abril de 2018 por el Juzgado
de lo Contencioso-administrativo n.º 2 de VITORIA - GASTEIZ en el recurso contencioso-administrativo número
150/2018 .
Son parte:
- APELANTE: Benjamín , representado por la Procuradora Dª. VANESSA DIAZ MANZANO y dirigido por el
letrado D. ANTONIO LLAVADOR RUIZ.
- APELADO: SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN ALAVA, representado y dirigido por el ABOGADO DEL
ESTADO.
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. D.ª MARIA JOSEFA ARTAZA BILBAO.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra el auto identificado en el encabezamiento se interpuso por Benjamín recurso de apelación ante esta Sala, suplicando el dictado de una sentencia.



SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al recurso y, en su caso, adherirse al mismo, .



TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 2/7/2019, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Que por D. Benjamín , nacional de Pakistán,se recurre en apelación el Auto nº 103/2018, de 17 de abril de 2018, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Vitoria-Gasteiz, denegatorio de medida cautelar consistente en que se declare la vigencia de la autorización de residencia temporal y por cuenta ajena hasta que se dicte sentencia firme, en relación a la Resolución de 7 de febrero de 2018, de la Subdelegación del Gobierno en Álavá, por la que se declara extinguida la vigencia de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena.



SEGUNDO.- Que el Auto apelado en el Fundamento de Derecho 1º, contiene la jurisprudencia respecto a las medidas cautelares, su evolución y la distinción entre adopción de medidas negativas y positivas, y en el FD 2º el Auto procede a desestimar la adopción de la medida cautelar, razonando que: '

SEGUNDO.- El acto administrativo impugnado deniega la renovación de la residencia temporal por arraigo familiar , solicitada por el recurrente al no ser el reagrupante titular de una autorización de residencia en vigor .

Dicho acto coloca al mismo en una situación de irregularidad en nuestro país que puede desembocar en una orden de expulsión y le impide desarrollar en nuestro país trabajo alguno con el que poder sustentarse.

Debe tenerse presente que si bien la LJCA no establece limitación, conforme a la doctrina tradicional no podrá acordarse la suspensión respecto de actos negativos, porque no innovan ni modifican la situación jurídica existente. En su consecuencia, procede desestimar la medida cautelar solicitada.'

TERCERO.- La apelación se basa en alegar que el Auto de instancia efectúa incorrecta motivación y equivocación en la valoración del supuesto enjuiciado. En el Fundamento de Derecho 2º basa su decisión en un caso totalmente alejado del supuesto, acto administrativo que deniega la renovación de residencia por arraigo familiar, solicitada por el recurrente al no ser el reagrupante titular de una residencia en vigor.

Y señala que en primer lugar, se acoge los argumentos del Fundamento de Derecho 1º que se manifiesta en una extinción de un permiso, pero, no de reagrupación familiar, y con esa equivocación se lesionan gravemente los derechos del peticionario, colocándole en una situación de indefensión.

Y expone la jurisprudencia doctrinal mantenida por la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en supuestos de medida cautelar positiva cuando se acuerda la extinción o se deniega la renovación de un permiso anterior, y que se debe resolver en un sentido positivo el caso que nos ocupa, ante la pérdida de un concreto contrato de trabajo, en el que ha venido prestando sus servicios, según se acredita de forma indiciaria con el informe de vida laboral y que no se ha puesto en cuestión el contrato por la demandada y por ello debe ser acordada la medida cautelar.

La Administración General del Estado presentó escrito de oposición al recurso de apelación, señalando que, si bien es cierto el error u equivocación sobre el supuesto que corresponde al ahora cuestionado (contenido en el F.D.2ºdel Auto apelado), que es la extinción de la autorización de residencia temporal, pero, lo cual, no es incongruencia sino un error material en la transcripción del citado documento ,siendo por tanto totalmente validos los razonamientos del Auto, a los efectos de concretar la no concurrencia de circunstancias que el Art.

130 LJCA aconsejaran para la suspensión.

Y señala que el recurrente insta la vigencia de la autorización de la residencia por cuenta ajena concedidas, no la suspensión de la ejecución del acto, solicitando un medida positiva.

Y que no concurren 'Fumus boni iuris' o apariencia de buen derecho. No concurre sino al contrario ya que la extinción trae causa de las actuaciones de la Tesorería General de la Seguridad Social (en adelante TGSS), y entrar en ello es sobre el fondo y no es dable en el procedimiento de medida cautelar. Y sobre el 'Periculum in mora' o peligro de daño jurídico, tampoco, no habiendo probado la existencia de perjuicio irrogado por la resolución recurrida, que sean de difícil o imposible reparación. Y es que no prueba que a la fecha en que insto la medida cautelar denegada se encontrara desarrollando actividad laboral alguna ni que se deriven graves perjuicios para el interés público de la falta de ejecución. Que tampoco se cumple.



CUARTO.- En el recurso de apelación se alega que el Auto efectúa incorrecta motivación y equivocación en la valoración del supuesto enjuiciado, por cuanto en el F.D. 2º, basa su decisión en un caso totalmente alejado del supuesto, acto administrativo que deniega la renovación de residencia por arraigo familiar, solicitada por el recurrente al no ser el reagrupante titular de una residencia en vigor y que la resolución impugnada es la que declara extinguida la vigencia de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena.

Pues, bien, de la lectura del tenor literal del F.D.2º se desprende un error material en relación al acto impugnado, que deriva según indicios que se desprenden de la lectura del resto de la Resolución Judicial de un error material, manifiesto y excusable, por cuanto que en los antecedentes se detalla de manera correcta la medida cautelar instada, vigencia de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena, lo cual se debe unir al contenido del F.D.1º, que invoca la jurisprudencia respecto a las medidas cautelares, su evolución y la distinción entre adopción de medidas negativas y positivas y se deniega la medida interesada al no ser titular de una autorización de residencia en vigor, cierto, ya que lo impugnado es la extinción de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena.

Pero, se ha de volver al examen del Fundamento de Derecho 2º que basa su decisión en un caso totalmente alejado del supuesto, acto administrativo que deniega la renovación de residencia por arraigo familiar, solicitada por el recurrente al no ser el reagrupante titular de una residencia en vigor y, sin embargo, valora la circunstancia de que al no tener la autorización de residencia en vigor, no le causa perjuicio alguno por razonamientos jurídicos que se contienen en el Auto apelado y de todo lo cual, al margen del estudio, análisis y resolución de ello, el error alegado se entiende por la Sala, no le ha ocasionado indefensión.



QUINTO.- En el presente recurso de apelación se debate sobre si procede acordar las medidas cautelares que ante el Juzgado interesó el hoy apelante, y que ahora reproduce ante la Sala.

Y La medida cautelar que debemos considerar como positiva, es la vigencia o concesión del permiso temporal de residencia y trabajo, cuya autorización se ha extinguido en el la Resolución de 7 de febrero de 2018, de la Subdelegación del Gobierno en Álavá, por la que se declara extinguida la vigencia de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena .y lo cual ha de entenderse es la concesión provisional de lo que se extinguió Comenzando por la medida cautelar positiva, la Sala debe rechazar su concesión, reiterando que la singularidad de las medidas cautelares positivas, en concreto en el ámbito en el que nos encontramos, ha de tener como presupuesto, en general, lo que pueda identificarse como apariencia de buen derecho, lo que en principio no se desprende de los antecedentes que puede manejar la Sala, y ello enlazando con los pronunciamientos de esta Sala y que; sin más, nos remitimos a lo que la Sala razonó en el FJ 5º de la sentencia 490/2015, de 27 de octubre [- es la de esta Sección Segunda recaída en el recurso de apelación 694/2015-], que literalmente dice: 'En ese ámbito debemos recordar las conclusiones que viene trasladando la Sala en supuestos análogos al presente, por ello ratificar que la posibilidad de adoptar medidas cautelares positivas, posibles en el ámbito del régimen jurídico de la tutela cautelar de la Ley de la Jurisdicción, cuando sean relevantes para garantizar la finalidad legitima del recurso, tiene como presupuesto que concurra un elemento de singular naturaleza en el ámbito cautelar, como es la apariencia de buen derecho, lo que enlaza con la previsiones de la Ley de Enjuiciamiento Civil que en su artículo 728, en el ámbito de las medidas cautelares, junto al peligro por la mora procesal, recoge referencia en la apariencia de buen derecho, en concreto se refiere a " juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión ", así en el punto 2 de dicho precepto y, por ello, se va a exigir que concurra, con carácter provisional y en fase cautelar, la bondad de las pretensiones que por el apelante, como demandante, incorporó en la demanda en el ámbito del Procedimiento Abreviado seguido ante el Juzgado; así lo precisábamos ya, entre otras, en la sentencia 603/2013 de 6 de noviembre de 2013, recaída en el recurso de apelación 513/13 .

Esa exigencia de clara apariencia de buen derecho, como presupuesto para adoptar, en su caso, medidas cautelares positivas en materia de extranjería, se justifica porque, por un lado, estamos ante un evidente y no discutido perjuicio generado a la parte recurrente como consecuencia de la resolución recurrida, que ha de ponerse en relación con el asimismo evidente y claro interés público, subyacente en la efectividad de las decisiones de la Administración en el ámbito de la legislación de extranjería, porque, en caso contrario, partiendo de la obviedad del perjuicio que causa al interesado la extinción, en este caso, de la autorización de residencia, nos llevaría a la automaticidad de la decisión cautelar y, por ello, a la necesidad de acordar medidas positivas consistentes en la concesión provisional de lo que la Administración declaro extinguido, que es por lo que venimos exigiendo, en el análisis de las circunstancias concretas concurrentes en el caso, si puede apreciarse que, con evidencia, concurre la denominada apariencia de buen derecho, ello, evidentemente, con el carácter provisional con el que se hacen tales valoraciones en el ámbito cautelar.

En este supuesto no se puede concluir que concurra con evidencia la apariencia de buen derecho que justifique anticipar la autorización provisional de lo que la Administración denegó y ello, como decimos, teniendo presente la obviedad de los perjuicios que se derivan de la extinción de la autorización de residencia temporal y trabajo, lo que no puede implicar, sin más, adoptar la medida cautelar positiva, la autorización provisional de lo que la Administración declaro extinguido, lo que no sería acorde con el interés público, ínsito en la correcta aplicación del ordenamiento jurídico de extranjería.

En el caso de autos, la sala comparte el criterio de la Sra. Magistrada de instancia, sobre que dichos perjuicios no se aprecian de forma circunstanciada, pues, la extinción le coloca en una situación de irregularidad en nuestro país, y es que no acredita ningún arraigo en el terreno arraigo familiar y ni la actividad laboral, por cuanto la documentación aportado acerca de contrato de trabajo alegado, acredita ni fecha de su celebración, ni se aportan nóminas y demás, en resumen, no se desprende en modo alguno que a la fecha de la resolución impugnada ni siquiera indiciariamente, y al objeto de la adopción de la medida instada se acreditase a la fecha de la resolución. Procede por todo ello desestimar la pretensión de la parte actora en cuanto a la anterior medida positiva.

Por todo ello, debemos concluir en la desestimación del recurso de apelación, y confirmar el Auto apelado.



SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, procede imponer las costas causadas a la parte apelante dada la desestimación del recurso, sin que concurran razones que justifiquen su no imposición.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación este Tribunal dicta el siguiente

Fallo

I. - Desestimamos el presente recurso de apelación nº 612/2019 , interpuesto por Don D. Benjamín contra el Auto nº 103/2018, de 17 de abril de 2018, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Vitoria-Gasteiz, en el procedimiento abreviado número 519/2017, seguido en la pieza de incidente de medida cautelar ordinaria nº 150/2018, en el Procedimiento Abreviado nº 150/2018, contra la la Resolución de 7 de febrero de 2018, de la Subdelegación del Gobierno en Álava, por la que se declara extinguida la vigencia de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena, por el que se deniega la medida cautelar de suspensión del acto recurrido II.- Imponemos las costas causadas en esta instancia a la parte apelante. Con pérdida del depósito para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89.1 LJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n.º 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 01 0612 19, un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.