Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 379/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 1144/2019 de 18 de Junio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2018/0024944

Recurso de Apelación 1144/2019

Recurrente: D./Dña. Roman

PROCURADOR D./Dña. ANGEL LUIS RODRIGUEZ VELASCO

Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

S E N T E N C I A Nº 379/2020

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Dª. Mª del Camino Vázquez Castellanos

Magistradas:

Dª. Francisca Rosas Carrión

D. Miguel Ángel García Alonso

D. Rafael Villafañez Gallego

Dª Guillermina Yanguas Montero

______________________________________

En la Villa de Madrid, a 18 de junio de 2020.

VISTOpor la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el recurso de apelación que con el número 1144/2019ante la misma pende de resolución y que fue interpuesto por la Letrada doña Mª Dolores Rojo Sanz,en nombre y representación de don Roman, posteriormente representado por el Procurador don Ángel Luis Rodríguez Velasco,contra la Sentencia de 10 de septiembre de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 15 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 478/2018, por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo por aquel interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 31 de julio de 2018, por la que se acordó su expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de tres años a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, por la comisión de una infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social.

Ha sido parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO,representada y asistida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 10 de septiembre de 2019, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 15 de los de esta Villa y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 478/2018, se dictó Sentencia cuyo Fallo, literalmente transcrito, dice así:

'Que deboDESESTIMAR Y DESESTIMOel recurso contencioso-administrativo interpuesto por Don Roman, asistido y representado por la letrada DOÑA DOLORES ROJO SANZ, contra la Resolución del Delegado del Gobierno en Madrid, de fecha 31 de julio de 2018, en virtud de la cual se acuerda la expulsión del Territorio Nacional de la ahora demandante, con prohibición de entrada de los territorios comprendidos en el acuerdo de Schengen por un periodo de 3 años, confirmando dicha resolución al entender que es ajustada a derecho. Todo ello, sin efectuar expresa imposición de costas procesales.'.

SEGUNDO.-Notificada que fue la anterior resolución a las partes, se interpuso por don Roman, representado y asistido por la Letrada doña Mª Dolores Rojo Sanz, recurso de apelación que, tras ser admitido a trámite se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención y elevándose las actuaciones a esta Sala.

Se ha opuesto a la apelación la Delegación del Gobierno, representada y asistida por el Abogado del Estado.

TERCERO.-Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día 17 de junio de 2020.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Mª. del Camino Vázquez Castellanos, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-Constituye el objeto del presente recurso de apelación la Sentencia de 10 de septiembre de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 15 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 478/2018, por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Roman contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 31 de julio de 2018, por la que se acordó su expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de 3 años a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, por la comisión de una infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social.

Frente a la citada Sentencia se alza en esta instancia jurisdiccional don Roman, solicitando que se deje 'sin efecto la sentencia recurrida, y dictando otra por la que se estime el presente recurso, anulado la resolución de fecha 31 de Julio 2019, de la Delegación de Gobierno de Madrid, y dejándola sin efecto, o subsidiariamente se imponga una multa en su grado mínimo al recurrente, con imposición de costa a la Administración'.

En apoyo de dicha pretensión y, en esencia, alega en su recurso de apelación que la sentencia apelada no es conforme a derecho porque no da respuesta a lo planteado y solicitado en su día al no haber tenido en cuenta sus circunstancias personales ni haber entrado en el fondo de la cuestión, ni en los pequeños detalles; que entró en España con pasaporte en regla y, por tanto, han documentado, que tiene domicilio fijo en Madrid, en el PASEO000 número NUM000, donde vive desde hace tiempo y donde puede recibir notificaciones; que no tiene problemas económicos dado que su madre le envía dinero desde Estados Unidos hasta que encuentre trabajo en España; que tiene amigos españoles y que se encuentra integrado en España, por lo que considera que tiene arraigo en España; que la sentencia apelada incurre en falta de motivación y vulnera el principio de proporcionalidad al haber aplicado la sanción más grave de expulsión.

La Administración demandada, por su parte, se opone a la estimación de recurso de apelación y solicita la confirmación de la Sentencia de instancia por estimar que la misma es conforme a derecho; pone de manifiesto en su escrito de oposición que el recurrente se encuentra en situación irregular en España y que no ha acreditado que tenga arraigo social, familiar, o económico.

SEGUNDO.-La sentencia apelada identifican el primero de sus fundamentos de derecho el acto administrativo frente al cual se interpone el recurso contencioso-administrativo, representado por la resolución de fecha 31 de julio de 2018, por la cual se acordó la expulsión del territorio nacional de don Roman; en dicho fundamento también recoge de manera sintética los motivos por los cuales pretende su anulación y, así, cita la vulneración del criterio de proporcionalidad y motivación que contempla el apartado 3 del artículo 55 de la Ley Orgánica 4/2000; también recoge de manera somera sus alegaciones: ' Lleva poco tiempo en España. Sin problemas económicos, ya que su madre le remite dinero desde EEUU, estando empadronado e intentando regularizar su situación'.

Se observa, por tanto, que los motivos de impugnación del acto administrativo que fueron esgrimidos por don Roman así como la referencia a sus circunstancias personales expresadas en la demanda, resultan coincidentes con los motivos y circunstancias por él alegados en su recurso de apelación.

Habida cuenta de que don Roman aqueja en su recurso de apelación falta de motivación de la sentencia apelada resulta importante recoger a continuación la motivación de dicha sentencia la cual, en el segundo de sus fundamentos de derecho, recoge las siguientes circunstancias:

'Constan en el expediente administrativo los siguientes datos de relevancia:

1. Se detiene al recurrente, siendo el motivo de la misma la aplicación de la LO 4/2000, de 11 de enero sobre Derecho Y Libertades de los Extranjeros en España y su integración Social, artículo 53.1 al encontrarse el recurrente irregularmente en nuestro país.

2. Notificada la iniciación del expediente de expulsión al folio 17, se presentan alegaciones, alegando en definitiva la existencia de desproporción de la resolución que se recurre.

En el expediente aparecen que se practicaron las gestiones necesarias para el examen de los hechos, se consulta el Registro Central de Extranjeros de la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil, no constando que el recurrente sea titular de ningún permiso en vigor, ni intento de regularización.

Estas circunstancias, es la causa que motiva la expulsión decretada.

Dictándose propuesta y posterior Decreto de expulsión que es el objeto de este procedimiento.'

El tercero de los fundamentos de derecho de la sentencia apelada contiene la siguiente fundamentación jurídica:

'Se fundamenta el recurso contencioso administrativo, en esencia, en un único motivo de impugnación, denunciando defecto de proporcionalidad.

Sobre este alegato recordar que el apartado 3 del artículo 55 de la LO 4/2000, reformada por LO 8/2000, establece que: ' Para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia'.

La parte actora entiende que se ha vulnerado ese criterio de proporcionalidad por cuanto que, acogiéndose a lo dispuesto en el artículo 57.1 de la L.E., la Administración ha impuesto la sanción más grave de las posibles (la expulsión), sin tener en cuenta lo dispuesto en el precepto antes citado.

Examinadas la totalidad de las alegaciones formuladas por la recurrente, procede desestimar, igualmente, este motivo de impugnación, toda vez que, en atención a la infracción cometida, encontrarse irregularmente en territorio español, aparece totalmente adecuada y acertada la expulsión decretada, pues así lo permite el artículo 57.1 de la L.O. 8/2000, sin que la demandante haya acreditado hecho impeditivo alguno que aconsejase la permanencia de la misma en territorio español, infringiendo la normativa propia de extranjería al carecer de todo título legitimador para ello; no constando tampoco con qué medios de vida cuenta para permanecer en España.

No puede olvidarse que la infracción administrativa por la que el recurrente ha sido sancionado consiste en ' encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente'. Y en este caso, no se ha aportado por el interesado la documentación acreditativa de contar con los citados permisos que permitirían su permanencia legal en España. Por tanto, la infracción se ha cometido.

Otra cosa es que, para valorar la proporcionalidad de la sanción que deba ser impuesta al recurrente por la comisión, indubitada, de dicha infracción, puedan ser tenidos en cuenta ciertos elementos, como la existencia o no de datos negativos en el expediente administrativo, o bien la existencia de arraigo, en la medida en que la ausencia de tales datos negativos o la existencia de arraigo pueden convertir la sanción de expulsión en desproporcionada. Pero la constatación de tales elementos lo único que permite es rebajar la sanción impuesta, pero nunca entender no cometida la infracción.

En este caso, no se aporta documento alguno que suponga arraigo social, familiar y económico, no existe mínima prueba de arraigo del recurrente en nuestro país.

De la prueba aportada no puede deducirse la existencia de una especial relación o vinculación familiar, social, económica o profesional con otras personas o empresas de nacionalidad española o residentes legales en España, en que el arraigo consiste, según reitera conocida jurisprudencia (por todas SSTS, 3ª, de 13 de febrero de 1998 EDJ1998/926, 4 EDJ1999/1231 y 9 de febrero de 1999 EDJ1999/1289, 23 de marzo de 1999 EDJ1999/17211).

Ciertamente, es conocida la jurisprudencia que sostiene que, aunque no haya arraigo, cuando no constan otros elementos negativos en el expediente y el interesado ha aportado su pasaporte en el que conste el sello de entrada en España, la sanción de expulsión debe considerarse, asimismo, desproporcionada, lo que ocurre es que en este supuesto es que existen estos datos negativos ya referenciados.

Sin embargo ello, actualmente debe de ser interpretado a tenor de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 23 de abril de 2015, asunto C-38/14, tuvo por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, mediante Auto de 17 de diciembre de 2013.

Esa STJUE ha juzgado que no es conforme a la Directiva 2008/115/CE, relativa a normas y procedimientos comunes en materia de retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, la normativa nacional de que ahora venimos tratando, es decir, que en caso de situación irregular se imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión.

La STJUE de 23 de abril de 2015 nos recuerda:

1.- Que 'ningún precepto de la Directiva ni ninguna disposición del acervo comunitario en materia de inmigración y de asilo permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.

2.- Que 'las posibles excepciones que reserven un trato más favorable a las personas comprendidas en el ámbito de aplicación de la Directiva deben ser compatibles con ésta, compatibilidad que, a la vista de su objetivo y de las obligaciones que impone a los Estados miembros, no se garantiza en el caso español '; y,

3.- Que 'los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una Directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil'.

Así las cosas, la aplicación del principio de interpretación conforme al Derecho comunitario de la normativa interna impide precisamente la aplicación de la multa prevista en la Ley Orgánica 4/2000, con lo que a la situación de estancia ilegal lo que le cabe ya es únicamente la sanción de expulsión, a no ser que ésta resulte improcedente por apreciarse la concurrencia de alguna de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del art.6.1 de la Directiva.

Como es sabido, el principio de primacía de la normativa comunitaria supone que no cabe oponer a la jurisprudencia comunitaria la prevalencia de normativa interna ni de jurisprudencia consolidada. Y de ahí deriva también, primero, que la Administración deberá aplicar en adelante, y en todo caso, la sanción de expulsión en vez de la multa cuando se declare la permanencia ilegal; y, segundo, que la Sala deberá igualmente aplicar este criterio comunitario y considerar la expulsión como la medida ajustada, ordenada y procedente frente a la permanencia ilegal.

Por lo tanto, habiendo llegado antes a la conclusión de que la sanción de expulsión sobre la que versa este contencioso no podía ser cambiada por una multa, también a esa misma conclusión ha de llegarse ahora, en concreto a la vista de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 y por aplicación de los principios de primacía de la normativa comunitaria y de interpretación conforme al Derecho comunitario de la normativa interna, habiéndolo señalado ya la Sala con anterioridad desde la sentencia n° 414/2015 -ROJ: STSJ BAL 556/2015: ECLI:ES:TSJBAL:2015:556 -.

Conforme lo expuesto procede desestimar el recurso.'

TERCERO.-Recordamos al respecto de la alegada falta de motivación que el Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de mayo de 2013 (Recurso de casación 3439/2010), entre otras muchas, dice:

'2º) como dijimos en sentencia de esta sección sexta de 18 de julio de 2012 (recurso de casación nº 4247/2009 ) "La doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional sostiene que el derecho a la tutela judicial efectiva aunque no garantiza el acierto judicial en la interpretación y aplicación del derecho, si exige, sin embargo, que la respuesta judicial a las pretensiones planteadas por las partes esté motivada con un razonamiento congruente fundado en derecho ( STC 224/2003, 15 de diciembre ) para evidenciar que el fallo de la resolución no es un simple y arbitrario acto de voluntad del juzgador ( STC 24/1990, de 15 de febrero ). Motivación a la que expresamente se refiere el art. 120 CE , cuya infracción ahora se invoca. No obstante es significativo que en ninguna norma, ni en la interpretación que del art. 24 CE ha efectuado el Tribunal Constitucional, se ha declarado la existencia de una determinada extensión de la motivación judicial. Cabe, pues, una motivación breve y sintética que contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo , 25/2000, de 31 de enero ) e incluso se ha reputado como constitucionalmente aceptable desde las exigencias de la motivación del art. 24.1. CE la que tiene lugar por remisión o motivación aliunde ( SSTC 108/2001, de 23 de abril y 171/2002, de 30 de septiembre ). Sin olvidar que para entender que una resolución judicial está razonada es preciso que el razonamiento que en ella se contiene no sea arbitrario, ni irrazonable, ni incurra en un error patente ( STC 214/1999, de 29 de noviembre ). Interpretación, la anterior, plenamente asumida por este Tribunal en múltiples resoluciones (27 de mayo, 31 de octubre y 25 de noviembre 2003, 28 y 29 de septiembre 2004, 15 de noviembre de 2004).'

En cuanto a la incongruencia omisiva, el Tribunal Supremo se ha pronunciado en reiteradísimas ocasiones, acogiendo la argumentación constante del Tribunal Constitucional (entre otras, STC 24/2010) que señala que tal incongruencia se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las cuestiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial, como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución.

En ese mismo sentido, la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha señalado ' en orden a que se incurre en este tipo de incongruencia cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda, lo que puede determinar indefensión con infracción del art. 24 CE . Para apreciar esta lesión constitucional debe distinguirse, en primer lugar, entre lo que son meras alegaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas. Con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada a todas ellas. Respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor si bien es posible la desestimación tácita de la pretensión cuando la respuesta puede deducirse del conjunto de los razonamientos de la decisión' ( STS 4210/14).

En el caso analizado no se puede concluir que concurra vicio alguno de falta de motivación de la sentencia apelada, habida cuenta de que contrariamente a lo que se denuncia en el recurso de apelación la sentencia apelada ha tenido en cuenta las circunstancias personales, sociales y familiares alegadas por el recurrente y ha dado respuesta a los motivos de impugnación del acto administrativo por el formulados en la demanda. No se puede confundir la falta de motivación que aqueja el apelante con la discrepancia con los razonamientos jurídicos de la sentencia que es, en definitiva, lo que viene a expresar don Roman en su recurso de apelación, los cuales pasamos a analizar en el siguiente fundamento de derecho.

Procede, por tanto, rechazar que la sentencia apelada incurra en incongruencia alguna por falta de motivación.

CUARTO.-En referencia al fondo del asunto procede recordar que la sanción de expulsión ha sido impuesta al aquí apelante una vez acreditada la situación de estancia irregular en territorio nacional (reconocida expresamente en su recurso de apelación), subsumible en la infracción grave tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que en lo referente a la sanción, el artículo 57.1 del mismo texto legal dispone que ' Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción.'

Como razona la sentencia apelada, al aplicar la normativa nacional en materia de extranjería debe tenerse en cuenta que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha pronunciado sobre la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, en particular sus artículos 6, apartado 1 y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, en la sentencia de 23 de abril de 2015, declarando que ' debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en elterritorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.

Habida cuenta de que el apelante reitera la falta de proporcionalidad de la sanción impuesta, consideramos que resulta conveniente reproducir parte de la fundamentación de la citada Sentencia (apartados 30 a 40):

'30 A este respecto, ha de recordarse que el objetivo de la Directiva 2008/115, tal como se desprende de sus considerandos 2 y 4, es establecer una política eficaz de expulsión y repatriación. Además, en virtud de su artículo 1 , esta Directiva establece las 'normas y procedimientos comunes' aplicables por cualquier Estado miembro al retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

31 Como indica el apartado 35 de la sentencia El Dridi (C 61/11 PPU, EU:C:2011:268 ), el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio.

32 En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno ( sentencia Achughbabian, C 329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 31). A este respecto, ningún dato del expediente remitido al Tribunal de Justicia permite suponer que el Sr. Juan Antonio se encuentre en una de las situaciones contempladas en dichos apartados.

33 Asimismo, ha de señalarse que, cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer Estado, pero éste no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria, ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115 impone a los Estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada Directiva, al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C 329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 35).

34 Por otra parte, debe recordarse que tanto del deber de lealtad de los Estados miembros como de las exigencias de eficacia recordadas en particular en el considerando 4 de la Directiva 2008/115, se deriva que la obligación impuesta a los Estados miembros por el artículo 8 de la citada Directiva de proceder a la expulsión, en los supuestos mencionados en el apartado 1 de ese artículo, debe cumplirse lo antes posible (véase la sentencia Sagor, C 430/11 , EU:C:2012:777 , apartado 43 y jurisprudencia citada).

35 De ello se deriva que una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal no responde a las manifiestas exigencias impuestas por los artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, de la Directiva 2008/15 .

36 La facultad de los Estados miembros de establecer excepciones, en virtud del artículo 4, apartados 2 y 3, de la Directiva 2008/115 , a las normas y a los procedimientos regulados en ésta no puede desvirtuar dicha conclusión.

37 Así, respecto a las disposiciones pertenecientes al acervo comunitario en materia de inmigración y de asilo que resulten más favorables para el nacional de un tercer país, contempladas en el apartado 2 de dicho artículo, es preciso señalar que ningún precepto de dicha Directiva ni ninguna disposición de un acto perteneciente al acervo comunitario permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

38 En cuanto al apartado 3 del mismo artículo, debe señalarse que la facultad de establecer excepciones que contiene está supeditada al requisito de que las disposiciones más favorables para las personas incluidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 2008/115, adoptadas o mantenidas por los Estados miembros, sean compatibles con dicha Directiva. Ahora bien, habida cuenta del objetivo que persigue esta Directiva, recordado en el apartado 30 de la presente sentencia, y de las obligaciones que imponen claramente a los Estados miembros los artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, de la misma Directiva, la citada compatibilidad no queda garantizada si la normativa nacional establece un sistema como el descrito en el apartado anterior de esta sentencia.

39 A este respecto, cabe recordar que los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C 329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 33 y jurisprudencia citada).

40 De lo anterior se desprende que una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C 329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 39)'.

También debemos traer a colación el principio de primacía del derecho de la Unión. En efecto, tal como se proclamó por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la Sentencia de 9 de marzo de 1978 (asunto C-106/77, Amministrazione delle Finanze dello Stato y SpA Simmenthal):

'Los Jueces nacionales encargados de aplicar, en el marco de su competencia, las disposiciones del Derecho comunitario, están obligados a garantizar la plena eficacia de dichas normas dejando, si procede, inaplicadas, por su propia iniciativa, cualesquiera disposiciones contrarias de la legislación nacional, aunque sean posteriores, sin que estén obligados a solicitar o a esperar la derogación previa de éstas por vía legislativa o mediante otro procedimiento constitucional'.

Por otra parte, en la sentencia 232/2015, de 5 de noviembre, el Tribunal Constitucional ha reafirmado su doctrina sobre el derecho a un proceso con todas las garantías y, como parte de la misma, el principio de que los jueces y tribunales resuelvan conforme al sistema de fuentes establecido. A este respecto ha declarado el Tribunal Constitucional que ' sí corresponde a este Tribunal velar por el respeto del principio de primacía del Derecho de la Unión cuando, como aquí ocurre según hemos avanzado ya, exista una interpretación auténtica efectuada por el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En estos casos, el desconocimiento y preterición de esa norma de Derecho de la Unión, tal y como ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia, puede suponer una 'selección irrazonable y arbitraria de una norma aplicable al proceso', lo cual puede dar lugar a una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 145/2012, de 2 de julio , FFJJ 5 y 6)'.

Por ello la Sala considera que no cabe imponer una sanción económica como respuesta a la constatación de la situación irregular de un extranjero en España. Ello por cuanto, como señala el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia de 23 de abril de 2015, 'una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de lasexcepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno'.

El Tribunal Supremo ha sido confirmado esta interpretación en Sentencia 980/2018, de 12 de junio (recurso de casación 2958/2017), cuyo Fundamento Sexto concluye en los siguientes términos:

'Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000, considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución. '

Más recientemente la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2019 dictada en el recurso de casación 1713/2018, en sus fundamentos de derecho quinto, sexto y séptimo, contiene las siguientes consideraciones:

'4º. Por todo lo anterior, la STS de 12 de junio de 2018 concluyó, fijando doctrina, en los siguientes términos:

'Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución'.

SEXTO.- Pues bien, esta interpretación de los preceptos indicados la hemos reiterado en supuestos posteriores de similar contenido:

1. STS 1716/2018, de 4 de diciembre (RC 5819/2017, ECLI:ES:TS:2018:4270 ).

2. STS 1817/2018, 19 de diciembre (RC 4386/2018, ECLI:ES:TS:2018:4386 ).

3. STS 1818/2018, de 19 de diciembre (RC 6533/2017, ECLI:ES:TS:2018:4387 ).

4. STS 38/2019, de 21 de enero (RC 4856/2017, ECLI:ES:TS:2019:250 ).

5. STS 63/2019, de 28 de enero de 2019 (RC 6577/2017, ECLI:ES:TS:2019:213 ).

6. STS 153/2019, de 8 de febrero (RC 4666/2017, ECLI:ES:TS:2019:479 ).

7. STS 734/2019, de 30 de mayo (RC 2674/2018, ECLI:ES:TS:2019:1813 ).

8. STS 758/2019, de 3 de junio (RC 395/2018, ECLI:ES:TS:2019:1811 ).

9. STS 1091/2019, de 17 de julio (RC 3897/2018, ECLI:ES:TS:2019:2715 ).

10. STS 1092/2019, de 17 de julio (RC 4564/2018, ECLI:ES:TS:2019:2713 ).

11. STS 1105/2019, de 18 de julio (RC 4952/2018, ECLI:ES:TS:2019:2709 ).

12. STS 1117/2019, de 18 de julio (RC 3501/2018, ECLI:ES:TS:2019:2712 ).

13. STS 1104/2019, de 18 de julio (RC 4921/2018, ECLI:ES:TS:2019:2711 ).

14. STS 1227/2019, de 24 de septiembre, (RC 2478/2018 ).

15. STS 1226/2019, de 24 de septiembre, (RC 3062/2018 ).

Doctrina que podemos sintetizar en los siguientes términos, en relación con los artículos 53.1º.a), 55.1º.b) y 57.1º, todos ellos de la LOEX:

A) 'Lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución' ( STS 980/2018, de 12 de junio ).

B) 'No es posible optar entre la sanción de multa o expulsión, sino que ha de imponerse preceptivamente la de expulsión. De otra parte, en relación con la segunda de las cuestiones suscitadas en el presente recurso, conforme se razona en la sentencia transcrita anteriormente, debe concluirse que la mencionada doctrina es aplicable incluso a aquellos hechos que acontecieron con anterioridad a la fecha referida y a los procedimientos iniciados con anterioridad a la mencionada fecha de la sentencia' ( SSTS 1716/2018, de 4 de diciembre , así como 1817/2018 y 1818/2018, ambas de 19 de diciembre ).

C) 'Que, en primer lugar y como ya señalamos en la sentencia de 12 de junio de 2018 , la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, en atención a los pronunciamientos de la STJUE de 23 de abril de 2015, determina que la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 consiste en decretar la expulsión, que, no obstante, podrá no llevarse a efecto cuando concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución. En segundo lugar, que tales supuestos de excepción, incluido el previsto en el art. 6.4 de la Directiva, no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad a efectos de aplicar alternativamente y de manera sustitutoria la sanción de multa' ( STS 38/2019, de 21 de enero ).

SÉPTIMO.- Reiterada la anterior doctrina jurisprudencial, en el concreto caso enjuiciado debemos proceder a casar la sentencia impugnada 893/2017, de 22 de diciembre, dictada por la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , al tratarse el recurrente expulsado de un ciudadano natural de Argentina, mayor de edad (nacido el NUM000 de 1995), que carecía de autorización alguna para su estancia en España, siendo, por ello, claro que concurría el supuesto de hecho tipificado como infracción grave en el art. 53.1.a) de la LOEX, por lo que, en aplicación del art. 57.1, procedía su expulsión del territorio nacional, sin que concurran ninguno de los supuestos (al menos en ningún momento quedó acreditado) que faculta, ex art. 5 de la Directiva 2008/15/CE (interés superior del niño, vida familiar y/o estado de salud), a aplicar el principio de no devolución, ni a abstenerse de dictar una decisión de retorno, ex art. 6.5 de la citada Directiva (un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia).

La interpretación de las normas que se acaba de reiterar conduce a la confirmación de la desestimación del recurso contencioso administrativo llevada a cabo por el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 1 de Madrid mediante SJCA 64/2017, de 10 de marzo , por cuanto la interpretación realizada por la Sala de instancia ha de entenderse superada tras la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, y que tampoco responde a la naturaleza de las excepciones y supuestos de no devolución, que no constituyen elementos de valoración a efectos de determinación alternativa de la sanción de expulsión o multa sino, como ya hemos señalado, excepciones a la efectividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente.

En consecuencia, la estimación del recurso de casación conlleva a la revocación de la sentencia recurrida, dictada en apelación, manteniéndose la sentencia de primera instancia, que confirma la resolución administrativa impugnada.'

Así las cosas, habrá de valorarse si concurre alguno de los criterios sentados por el TJUE al interpretar el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE que permita enervar la procedencia de la expulsión, esto es, el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado.

En el supuesto de autos tal y como aprecia la juez de instancia en el supuesto de autos no concurre circunstancia alguna que permita revocar la expulsión administrativamente decretada por cuanto nada se ha aducido en concreto en relación con la vida familiar o alguna otra de las circunstancias reseñadas que permitan anular la expulsión: el apelante se limita a realizar referencias genéricas a sus expectativas de integración en España, así como a su propósito de encontrar trabajo, pero reconoce que carecen de permiso de residencia alguno así como que carece de ingresos habida cuenta de que afirma de que es su madre quien le envía dinero desde Estados Unidos para su subsistencia; por otra parte, en cuanto a su arraigo familiar en España, la única referencia que contiene su recurso de apelación es que dispone de amigos en España. Por tanto, no se puede colegir que los razonamientos jurídicos contenidos en la sentencia apelada resulten disconformes con la doctrina interpretativa de los preceptos que venimos mencionando, no resultando aceptable la tesis que propone el apelante, de conformidad con dicha doctrina, de desproporción de la expulsión decretada.

Hemos de reiterar que aunque el apelante afirma, como motivo de impugnación, que la sentencia apelada no ha tenido en cuenta sus circunstancias personales, dicha afirmación carece de fundamento habida cuenta de que sí han sido expresamente consideradas en la sentencia de instancia siendo insuficiente a los efectos revocatorios pretendidos el hecho de que no concurra dato negativo alguno sobre su conducta, En definitiva, procede rechazar las alegaciones del apelante con la consiguiente confirmación de la Sentencia de instancia pues ni se ha acreditado la vida familiar ni tampoco se ha acreditado que concurra alguna de las excepciones previstas en la Directiva 2008/115/CE.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante al haber sido desestimado el reecurso, con el limite, por todos los conceptos de 300 euros.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación número 1144/2019interpuesto por don Roman, posteriormente representado por el Procurador don Ángel Luis Rodríguez Velasco,contra la Sentencia de 10 de septiembre de 2019, Sentencia que, en consecuencia, se confirma; con imposicion de las costas con el limite, por todos los conceptos de 300 euros.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación cumpliendo los requisitos establecidos en los art. 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo de treinta díascontados desde el siguiente al de la notificación, previa constitución del depósitoprevisto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-1144-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-1144-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.