Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 38/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 55/2016 de 09 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA CON/AD
BURGOS
SENTENCIA: 00038/2018
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS
SECCION 1ª
Presidente/aIlmo. Sr. D. Eusebio Revilla Revilla
SENTENCIA
Sentencia Nº: 38/2018
Fecha Sentencia : 09/02/2018
EXPROPIACION FORZOSA
Recurso Nº : 55 / 2016
Ponente Dª. M. Begoña González García
Letrado de la Administración de Justicia: Sr. Ruiz Huidobro
Escrito por : MLS
CONTRA DESESTIMACIÓN PRESUNTA PETICIÓN DE DECLARACIÓN DE NULIDAD DEL
PROCEDIMIENTO EXPROPIATORIO RESPECTO A JUAFERMAR S.A, REFERENTE AL PROYECTO DE
RECUPERACIÓN DEL DOMINIO PÚBLICO HIDRÁULICO EN EL ARROYO DE LAS FLORES, T.M DE SAN
ILDEFONSO GRANJA.
EXPROPIACION FORZOSA Num.: 55/2016
Ponente Dª. M. Begoña González García
Letrado de la Administración de Justicia: Sr. Ruiz Huidobro
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS
SECCION 1ª
SENTENCIA Nº. 38 / 2018
Ilmos. Sres.:
D. Eusebio Revilla Revilla

D. José Matías Alonso Millán
Dª. M. Begoña González García
En la ciudad de Burgos a nueve de febrero de dos mil dieciocho.
Recurso contencioso-administrativo núm. 55/2016 , interpuesto por la entidad mercantil JUAFERMAR
S.L., representada por la Procuradora Doña Concepción Santamaría Alcalde y defendida por el letrado
don Gonzalo Ruiz García contra la desestimación presunta de la petición de la declaración de nulidad del
procedimiento expropiatorio por lo que respecta a la recurrente referente al proyecto de recuperación del
dominio público hidráulico en el arroyo Las Flores TM de San Ildefonso La Granja Segovia.
Y por la actuación material y por vía de hecho consistente en la ocupación y actuaciones realizadas en
los accesos a la propiedad de la recurrente.
Ha comparecido, como parte demandada, la Confederación Hidrográfica del Duero, representado y
defendido por el Abogado del Estado en virtud de la representación y defensa que por ley ostenta y como
codemandada la entidad Empresa de Transformación Agraria S.A. representada por el Procurador Don Andrés
Jalón Pereda.

Antecedentes

PRIMERO. - Por la parte demandante se interpuso recurso con fecha 20 de julio de 2016.

Admitido a trámite se reclamó el expediente administrativo y recibido se confirió traslado al recurrente para que formalizara la demanda lo que efectuó en legal forma mediante escrito de fecha 31 de marzo de 2017, que en lo sustancial se da por reproducido y en el que terminaba suplicando se dicte sentencia por la que se declare: 'haberse producido por parte de la Confederación Hidrográfica de Duero expropiación por la vía de hecho mediante la ocupación temporal tanto de la finca de la plena propiedad de la demandante en las dos zonas identificadas en planos adjuntos a esta demanda como documentos números 6 y 7, como de la franja de 25 metros de ancho sobre la que ostenta el derecho de servidumbre de paso la demandante, en todo el tramo que da frente a su finca, ello con ocasión de la ejecución del Proyecto de recuperación del dominio público hidráulico en el arroyo de las Flores, T.M. de San Ildefonso-La Granja (Segovia), condenando a la citada demanda a indemnizar los daños y perjuicios de dicha ocupación temporal abonando el importe que en ejecución de sentencia se establezca por el Jurado Provincial Forzosa de Segovia incrementado en un 25%, con más el interés legal sobre la suma de ambas cantidades desde la fecha de la ocupación hasta el efectivo pago, ello con imposición de las costas del procedimiento a la citada demandada.'

SEGUNDO. - Se confirió traslado de la demanda por término legal a la Administración demandada quien contestó a la misma mediante escrito de fecha 5 de junio de 2017, oponiéndose al recurso y solicitando se dicte sentencia por la que se inadmita el recurso y subsidiariamente se desestime el mismo con condena en costas a la demandante.

Y por escrito de fecha 3 de julio de 2017 la entidad codemandada solicitando se dicte sentencia por la que se aprecie la falta de legitimación pasiva de TRAGSA en el presente procedimiento, al no ser parte afectada por el objeto de la litis, subsidiariamente se solicita que se dicte sentencia exonerando a la demanda, al estar dirigido el objeto de la demanda exclusivamente contra la Confederación Hidrográfica del Duero.



TERCERO. - Recibido el recurso a prueba se practicó con el resultado que obra en autos y verificado el trámite de conclusiones por escrito, quedó el recurso concluso para sentencia, habiéndose señalado el día ocho de febrero de dos mil dieciocho para votación y fallo. Se han observado las prescripciones legales en la tramitación de este recurso.

Siendo ponente la Ilma Sra Dª. M. Begoña González García, Magistrado integrante de esta Sala y Sección:

Fundamentos

PRIMERO. - Es objeto del presente recurso jurisdiccional la desestimación presunta de la petición formulada por la recurrente con fecha 8 de abril de 2016 de declaración de nulidad del procedimiento expropiatorio por lo que respecta a la recurrente y referente al proyecto de recuperación del dominio público hidráulico en el arroyo Las Flores TM de San Ildefonso La Granja Segovia.

Y por la actuación material y por vía de hecho consistente en la ocupación y actuaciones realizadas en los accesos a la propiedad de la recurrente, invocando la misma como fundamentos de derecho de su pretensión impugnatoria el derecho de propiedad reconocido en la Constitución, siendo la Confederación Hidrográfica del Duero la promotora de la obra y redactora del proyecto y la entidad TRAGSA solo un mero medio instrumental, por lo que es la Confederación la que debe responder de la actuación por vía de hecho.

Ya que conforme lo que determina la Ley de Expropiación Forzosa, debe ser comprendida en la misma cualquier forma de privación singular del derecho de la propiedad, incluida la ocupación temporal, que se encuentra regulada en los artículos 108, 111, 112, 112 y 115 del mismo texto legal, por lo que si en este caso se precisaba terreno de la finca de la demandante para el desarrollo de la obra proyectada por la Confederación Hidrográfica del Duero, o de los espacios sobre los que ostenta el derecho de servidumbre como predio dominante, previamente a la ocupación de los terrenos se debía de haber procedido a realizar los trámites correspondientes para la necesaria expropiación y al no haberlo hecho así, estamos ante un acto, la ocupación, nulo de pleno derecho tal y como se expresa en Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, núm.

187/2003, de 28 febrero .

Ya que la ocupación llevada a cabo al no estar precedida por la sustanciación del correspondiente expediente administrativo constituye un acto nulo, debiéndose indemnizar por tal ocupación, ya que es la Confederación Hidrográfica del Duero la que se ha colocado al margen de la legalidad voluntariamente, por lo que a la hora de establecer el montante de los daños y perjuicios causados no tienen que seguirse necesariamente los trámites y criterios previstos a tal efecto en los expedientes de expropiación tal y como determina la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, al no asimilarse la ocupación por la vía de hecho a un expediente expropiatorio formalmente tramitado, como la sentencia del mismo de 22 de septiembre de 2003 y de 8 de marzo de 1997 , a la vista de dicha doctrina jurisprudencial, la determinación de la indemnización por la indebida ocupación de los terrenos no tiene porque sujetarse a las normas establecidas para las expropiaciones forzosas tramitadas en legal forma, pudiendo adoptarse cualquier criterio o procedimiento que sirva para concretar aquella indemnización en términos que supongan un resarcimiento integral del daño, siendo una de las formas de establecer el justiprecio y al mismo añadirle un 25%, según reiterada jurisprudencia, al haberse actuado por la vía de hecho, al margen de los cauces legalmente establecidos, porque no pueden resultar equivalentes los actos legales y los ilegales, tal y como se señala en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Contencioso-administrativo, de 20 de Junio de 2003, recurso 377/2000 , así como la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de Burgos, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sentencia de 30 de Mayo de 2003, dictada en el recurso 263/2001 .



SEGUNDO. - A dicho recurso se opone la Administración demandada esgrimiendo los siguientes argumentos: 1º).- Concurre causa de inadmisibilidad por desviación procesal, al amparo del artículo 69.c) en relación con el artículo 25 de la LJCA por la inexistencia de acto previo recurrible y por solicitarse pretensiones desligadas del acto del recurrido.

Ya que en el Suplico de la demanda se solicita la declaración de la existencia de una expropiación por vía de hecho y la condena a indemnizar los daños y perjuicios causados por la ocupación temporal que establezca el Jurado Provincial de Expropiación Forzosa incrementado en un 25 %.

Sin embargo en vía administrativa no solicitó a la Confederación ni la declaración de expropiación por vía de hecho, ni indemnización alguna, sino lo que solicitaba es la nulidad del procedimiento expropiatorio, por lo que faltaría el acto previo recurrible.

Ya que además a vista del contenido de su pretensión la propia Confederación ha procedido a recalificar el nuevo escrito presentado tras el recurso como una reclamación de responsabilidad patrimonial siendo, en su caso, éste el acto que deberá recurrirse bien expresamente bien por silencio.

Ya que además el recurso se interpone contra la desestimación por silencio administrativo de lo solicitado por la demandante en su escrito de 7 de abril de 2016, siendo lo solicitado, la reparación de unos daños sufridos en unas naves de su propiedad como consecuencia de unas micro voladuras y, por otro lado, la declaración de nulidad del procedimiento expropiatorio exclusivamente respecto al micro túnel bajo su parcela, sin que se mencionara nada de ocupaciones temporales de su parcela o de otras parcelas, mientras que ahora en la demanda se solicita la declaración de expropiación por vía de hecho de otras zonas distintas y la indemnización de unos daños y perjuicios que ni siquiera se valoran, expresamente se señala en el Hecho Séptimo que no se efectúa reclamación ni por la perforación del subsuelo (microtúnel) ni por los daños que en su momento se causaron en las naves de su propiedad, por lo que resultaría de aplicación la doctrina recogida por esta Sala en la Sentencia de 31 de octubre de 2008, recurso 83/2008 .

2º).- Subsidiariamente y frente a lo que la actora alega de que con ocasión de las obras del proyecto de 'Recuperación del Dominio público Hidráulico en el Arroyo de las Flores' promovidas por la Confederación Hidrográfica del Duero se ocupó temporalmente una franja de terreno sobre la que se afirma tiene un derecho real de servidumbre de paso y además dos pequeñas zonas de su propiedad.

Se opone que respecto de la que denomina zona de servidumbre de paso, no existe tal servidumbre y no es terreno propiedad de la demandante, por lo que no habría nada que indemnizar por ocupación temporal.

Respecto de las pequeñas zonas de su propiedad que se dice fueron objeto de ocupación temporal, ni se produjo dicha ocupación, ni se ha acreditado la misma.

Que la demandante reclama una indemnización por la ocupación temporal de una franja de terreno sobre la que afirma tener una servidumbre real de paso, pero no consta esa servidumbre, sino que lo que consta es un mero acto tolerado de uso por parte de los propietarios de esa franja de terreno sin voluntad de constituir ninguna servidumbre.

Que llama la atención que se afirme que la actora es titular de una servidumbre de paso sobre esa franja y a la vez se indique que utiliza la misma para el aparcamiento de vehículos, uso que no se compagina con el propio de una servidumbre de paso, pero en todo caso la actora no tiene ninguna servidumbre de paso, ni consta la existencia de una servidumbre de paso sobre ese terreno, sino que lo que existe, a lo sumo, es un uso simplemente tolerado por parte de los propietarios de la misma.

Ya que dado lo que establece el Código Civil en su artículo 348 , de los documentos que presenta la demandante, resulta una duda más que razonable de que exista algún derecho de paso sobre esa finca y de existir algo se trataría de una mera tolerancia por los propietarios para el uso de esa franja, sin que en ningún momento se hable ni se mencione expresamente la constitución de servidumbre alguna, dado lo que ha declarado el Tribunal Supremo, al ser la servidumbre una derogación del régimen normal de la propiedad es preciso que conste una declaración de voluntad indudable de la constitución de la misma, sentencia de 6 de diciembre 1985 . La servidumbre de paso es un derecho real, que acompaña y se transmite junto con el predio dominante y sirviente. En el caso que nos ocupa, la autorización dada por los propietarios de esa franja de terreno sería puramente personal como se desprende de los documentos acompañados al respecto por la demandante.

La servidumbre voluntaria es un contrato requerido de pacto expreso y suele ir acompañado de un precio, lo que no consta en el caso que nos ocupa y que además basándose la actora en una supuesta vía de hecho expropiatoria, conforme al artículo 3 de la LEF las actuaciones expropiatorias sólo se entienden en principio con el propietario de los terrenos y no con los titulares de derechos de cualquier tipo y menos, cuando se trata de un derecho que no consta siquiera en ningún registro público, por lo que la vía de hecho sólo podría ser denunciada por el propietario y no por la demandante.

Y en cuanto a la ocupación temporal de las otras dos superficies de su propiedad, no resulta acreditada ni dicha ocupación, ni la superficie que se dice ocupada, ni la duración de la supuesta ocupación.



TERCERO. - Por la entidad codemandada se ha invocado la falta de legitimación pasiva de la misma, en relación al objeto de litis, ya que la parte actora solicita es que se declare que, por parte de la Confederación Hidrográfico, se ha producido una expropiación por vía de hecho mediante la ocupación temporal de una finca propiedad de la demandante, así como de la franja de terreno sobre la que ésta dice tener un derecho de servidumbre de paso.

Por lo que la demanda no va dirigida contra la entidad codemandada, en tanto que ésta no es quien ha llevado a cabo el procedimiento expropiatorio, cuya competencia legal es de la Confederación Hidrográfica del Duero, debiéndose resolver la cuestión objeto del litigio entre JUAFERMAR, S.A. y la citada Confederación, por lo que dado que TRAGSA no ha realizado la expropiación por vía de hecho impugnada, no le puede ser exigible por tanto la indemnización, reiterando la falta de legitimación pasiva de aquélla, al no reunirse los requisitos exigidos en el artículo 21 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa para ser parte demandada en este procedimiento, la propia demandante la exime de responsabilidad en la demanda, en todo caso se hace una precisión sobre el régimen jurídico de TRAGSA, la cual lleva a cabo los trabajos en la zona objeto de demanda, al amparo de una Encomienda de gestión realizada por la Confederación Hidrográfica del Duero a mi representada.

En el presente caso, TRAGSA ejecutó las actuaciones en virtud de una encomienda de gestión realizada por la Confederación Hidrográfica del Duero, conforme a las instrucciones recibidas por la Confederación Hidrográfica del Duero y siempre bajo la supervisión de ésta.



CUARTO. - Y hemos de comenzar el estudio del presente recurso, resolviendo, en primer la cuestión relativa a la falta de legitimación pasiva de la entidad TRAGSA, indicando que su personación ha sido absolutamente voluntaria, dado que si bien ha sido emplazada por la Confederación Hidrográfica del Duero, ningún pronunciamiento de condena se realizaba frente a la misma en este recurso, por lo que no es necesario realizar ningún pronunciamiento sobre su falta de legitimación pasiva a la vista del suplico de la demanda.

En cuanto al motivo de inadmisibilidad invocado por el Abogado del Estado quien invoca dicha inadmisibilidad del recurso, por desviación procesal, en cuanto a que la pretensión ahora ejercitada en la demanda, a la vista del suplico de la misma, no fue ejercitada en ningún momento en vía administrativa y así las cosas resulta que el presente recurso se ha interpuesto contra la desestimación presunta de la petición contenida en el escrito presentado ante la Confederación Hidrográfica del Duero de fecha 8 de abril de 2016, que se aporta además como segundo documento del escrito de interposición, en dicho documento además de reclamarse por los daños producidos por unas voladuras realizadas con ocasión de las obras que estaba llevando a cabo la Confederación Hidrográfica del Duero en el limite de la propiedad de la recurrente y que a la vista del proyecto de dichas obras se afectaría a la finca de la recurrente, por lo que al no haberse entendido con la misma el procedimiento expropiatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 numero 3 de la Ley, se había causado indefensión a la recurrente, en base a la jurisprudencia que expresamente se citaba al efecto, terminando por solicitar que se procediera a la reparación de los daños sufridos por las naves propiedad de la recurrente como consecuencia de las micro voladuras llevadas a cabo con ocasión de las obras de las que era promotora la CHD y que así mismo se establecieran los protocolos para la adopción de las medidas de seguridad necesarias para que en sucesivas voladuras no se produjeran nuevos daños que podrían haber sido personales.

Se declarase la nulidad del procedimiento expropiatorio en lo que afecta a la finca de Juafermar SL., absteniéndose de ocuparla ya sea temporal o definitivamente, modificando el trazado previsto de las obras para que no pasen por el subsuelo de la finca y naves de Juafermar S.L, ni afecten a la misma.

Mientras que ahora en la demanda se interesa en el suplico de la misma que al haberse producido por parte de la Confederación Hidrográfica de Duero expropiación por la vía de hecho, mediante la ocupación temporal tanto de la finca de la plena propiedad de la demandante en las dos zonas identificadas en planos adjuntos a esta demanda como documentos números 6 y 7, como de la franja de 25 metros de ancho sobre la que ostenta el derecho de servidumbre de paso la demandante, en todo el tramo que da frente a su finca, ello con ocasión de la ejecución del Proyecto de recuperación del dominio público hidráulico en el arroyo de las Flores, T.M. de San Ildefonso-La Granja (Segovia), se condenara a la citada demandada a indemnizar los daños y perjuicios de dicha ocupación temporal abonando el importe que en ejecución de sentencia se establezca por el Jurado Provincial Forzosa de Segovia incrementado en un 25%, con más el interés legal sobre la suma de ambas cantidades desde la fecha de la ocupación hasta el pago, por lo que como cabe apreciar del contenido de ambos documentos, más que una diferencia sustancial entre ambas pretensiones, lo que existe es una diferencia temporal, ya que mientras en el primer escrito se interesa que se abstenga de proceder a la ocupación de la finca, en la demanda, al considerar que esta ocupación se ha producido lo que se interesa es la indemnización por esa supuesta ocupación temporal, siendo así que la causa tanto de la petición de abstención de cualquier ocupación, como la indemnización por la que según se sostiene se ha producido tiene la misma causa, en la nulidad del procedimiento expropiatorio y sobre la desviación procesal se ha pronunciado recientemente esta Sala en su sentencia de 1 de abril de 2016, dictada en el recurso 104/2015 , en la que se argumentaba que: 'En igual sentido la sentencia del TSJ de Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo de 29 enero 2013, sec. 9ª, nº 60371/2013, rec. 361/2010 : Sobre la desviación procesal señala la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2.003 , que el carácter revisor de las funciones que ejerce el orden jurisdiccional contencioso- administrativo determina la imposibilidad de alterar el objeto del proceso en relación con el que fue decidido por el acto administrativo impugnado. El art. 56 de la Ley de la Jurisdicción permite que en la demanda y en la contestación puedan alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración.

El precepto se limita a admitir que se hagan valer nuevos motivos de impugnación del acto administrativo impugnado, pero no a permitir que se altere la naturaleza y esencia de dicho acto, que es el que constituye el objeto de la pretensión del recurrente. En el mismo sentido depone la STS de 15 de junio de 1.992 cuando afirma que el planteamiento 'ex novo' en la demanda implica una clara desviación procesal y una desvirtuación, por exceso, del carácter revisor de esta Jurisdicción, cuya finalidad básica inicial es 'revisar', volver a conocer, los mismos problemas que hayan sido planteados ya ante los órganos de gestión o de especial control o resolución de la Administración, con objeto de determinar si ésta se ha atemperado en su actuación al ordenamiento jurídico y ha constreñido o no derechos subjetivos o intereses legítimos de los administrados afectados.

Si las sentencias reseñadas se centran en la desviación procesal que puede concurrir por la divergencia que existe entre lo reclamado en vía administrativa y lo reclamado en vía jurisdiccional, también la Jurisprudencia se pronuncia sobre la desviación procesal en que se puede incurrir por apartarse la demanda de los actos impugnados en el escrito de interposición del recurso. A este respecto la STS de 18 de marzo de 2.002 señala, con remisión a las Sentencias de 13 de marzo y 9 de junio de 1.999 , que la LJCA (EDL 1998/44323 ) exige que en el escrito de interposición del recurso contencioso administrativo se cite el acto o la disposición que se impugne, y que se solicite que se tenga por interpuesto el recurso. Ello es así porque en este escrito inicial recae sobre el actor la carga procesal de individualizar el acto objeto de impugnación delimitando, al mismo tiempo, el objeto del recurso, de forma que éste no puede alterarse ya en el escrito de demanda, salvo en los casos de ampliación del recurso. Debe existir, como señala jurisprudencia constante, una concordancia obligada entre los escritos de interposición y el de demanda. El escrito de interposición del recurso, al concretar los actos administrativos referidos a la materia litigiosa, expresa el objeto preciso sobre el que ha de proyectarse la función revisora de este orden de jurisdicción contencioso -administrativa, ya que marca los límites del contenido sustancial del proceso ( Sentencias de 22 de enero de 1.994 , 2 de marzo de 1.993 , 30 de marzo de 1.992 y 11 de septiembre de 1.991 , entre otras muchas). Si se alteran los actos impugnados en el momento procesal ulterior de la demanda se incurre en desviación procesal .' Pues bien, en el caso que hoy nos ocupa la actuación procesal actora más que incurrir en una estricta desviación procesal, lo que ocurre es que mientras que inicialmente requiere para que la Administración se abstenga de ocupar la finca, en la demanda y dejando a salvo el tema de las voladuras, se refiere al momento en que al parecer se ha materializado dicha ocupación y así dado que el recurso contencioso administrativo, pese a su denominación, no constituye una nueva instancia de lo resuelto en vía administrativa, sino que se trata de un auténtico proceso, autónomo e independiente de la vía administrativa, en el que resultan aplicables los derechos y garantías constitucionales reconocidos y en donde pueden invocarse nuevos motivos o fundamentos jurídicos no invocados en vía administrativa, con posibilidad de proponer prueba y aportar documentos que no fueron presentados ante la Administración para acreditar la pretensión originariamente deducida, aún cuando se mantenga la necesidad de la previa existencia de un acto expreso o presunto, salvo que se trate de inactividad material o de vía de hecho de la Administración y no quepa introducir nuevas cuestiones o pretensiones no hechas valer en la vía administrativa, en este caso se puede entender que la pretensión tanto en vía administrativa, como contenciosa es la nulidad del expediente expropiatorio que determina según el criterio de la recurrente la existencia de vía de hecho.

Y así se deduce todo ello del propio artículo 56 de la Ley de la Jurisdicción , que tras señalar en su apartado 1 que en los escritos de demanda y de contestación se consignarán con la debida separación los hechos, los fundamentos de Derecho y las pretensiones que se deduzcan, en justificación de las cuales podrán alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración.

En el presente caso, la pretensión de nulidad del expediente expropiatorio se mantiene en la demanda, si bien se concreta en lo que respecta a lo que según la recurrente ha sido objeto ya de ocupación material por vía de hecho, por lo que en principio procedería rechazar la causa de inadmisibilidad, lo cual nos conduce a examinar si ha existido o no dicha ocupación por vía de hecho.



QUINTO.- Y respecto de la vía de hecho, nuestro Tribunal Supremo establece la siguiente jurisprudencia sobre la misma, en su sentencia de fecha 22 de septiembre de 2003, recurso 8039/99 , que recoge: '

SEGUNDO.- El concepto de vía de hecho es una construcción del Derecho Administrativo francés que desde lejos viene distinguiendo dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar el procedimiento establecido por la norma que le haya atribuido ese poder o potestad (manque de procédure). Dicha categoría conceptual pasó hace tiempo a nuestro ordenamiento jurídico, especialmente por obra de la doctrina y de la jurisprudencia para comprender en ella tanto la actuación material de las Administraciones Públicas que se producen sin haber adoptado previamente una decisión declarativa que le sirva de fundamento jurídico como aquella otra actividad material de ejecución que excede evidentemente del ámbito al que da cobertura el acto administrativo previo.

El primer supuesto, esto es, cuando la actuación administrativa carece de resolución previa que le sirva de fundamento jurídico, se encuentra prohibido con rotundidad en el art. 93 de la LRJ-PAC . Y a dicha falta de acto previo son asimilables aquellos casos en los que, existiendo tal acto, éste se ve afectado de una irregularidad sustancial, que permite hablar de acto nulo de pleno derecho o, incluso, inexistente viéndose privado de la presunción de validez que predica de todo acto administrativo el art. 57.1 LRJ-PAC . El segundo supuesto se refiere a los casos en que la ejecución material excede de su título legitimador extralimitándolo. En definitiva, como señalamos en sentencia de 8 jun. 1993 «La «vía de hecho» o actuación administrativa no respaldada en forma legal por el procedimiento administrativo legitimador de la concreta actuación se produce no sólo cuando no existe acto administrativo de cobertura o éste es radicalmente nulo, sino también cuando el acto no alcanza a cubrir la actuación desproporcionada de la Administración, excedida de los límites que el acto permite. En el artículo 101 de la LRJ-PAC , bajo la rúbrica «Prohibición de interdictos» (antes de que en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 se sustituyeran dichos interdictos por un procedimiento especial de protección posesoria), ha visto la doctrina y jurisprudencia una referencia a la vía de hecho a través de una formulación negativa susceptible de una lectura «a sensu contrario», es decir, siempre que un órgano administrativo lleve a cabo actuaciones materiales careciendo de competencia o sin respetar el procedimiento normativamente previsto, se admite la reacción interdictal por los particulares (en la actualidad, procedimento especial de protección posesoria). Y es que la vía de hecho administrativa coloca a la Administración actuante en pie de igualdad con los particulares, de manera que éstos se ven liberados de la carga del onus probandi frente a la presunción de legalidad de la actuación administrativa -que la vía de hecho destruye-, por un lado y, por otro, permite utilizar los medios de reacción del Derecho Civil, fundamentalmente los procesos posesorios, sin perjuicio, dice, el art. 125 de la Ley de Expropiación Forzosa (LEF , en adelante) de los demás medios legales procedentes.» Las vías de hecho tienen su origen en la protección de la propiedad, aunque luego se extienden a otros derechos, especialmente los de carácter fundamental. Por ello se explica que la pérdida de las prerrogativas administrativas, especialmente de las procesales, que como principal efecto anudan, supusiera una alusión concreta a los entonces «interdictos», como medios admisibles de tutela procesal interina, que rectamente entendidos no sólo se refieren a la protección posesoria de derechos reales, sino también de derechos que generan o amparan estados o situaciones permanentes o estables.

Ahora bien, ello no agota la protección frente a las indicadas vías de hecho, ni excluye otras acciones de Derecho común, ni, según la más reciente jurisprudencia anterior a la vigente LJCA, la impugnación directa en el recurso contencioso-administrativo. Es verdad que una antigua doctrina de esta Sala había admitido la impugnación de las vías de hecho bajo la premisa de que hubiera un acto administrativo que el particular debía provocar mediante la petición de que aquélla cesara, interponíendose el recurso frente al acto por el que se denegaba la petición: «el artículo 37 de la LJCA [de 27 de diciembre de 1956] exige que el recurso se interponga contra un acto administrativo, lo que implica la exclusión de la revisión jurisdiccional contenciosa de las meras situaciones de facto y la consiguiente imposición al expropiado, cuando concurran éstas, de la carga de provocar un acto» solicitando que se deje sin efecto la ocupación. Pero también lo es que tal criterio hace tiempo ha sido superado, de tal manera que este Alto Tribunal, incluso, bajo la normativa anterior ha admitido la posibilidad de combatir directamente ante esta Jurisdicción las vías de hecho, 3 de diciembre de 1982, 5 de febrero de 1985, 22 de septiembre de 1990, 15 de diciembre de 1995, 3 de febrero y 18 de octubre de 2000, 26 de junio de 2001 y 30 de diciembre de 2002). Y es que la fuerza expansiva del principio de tutela judicial efectiva impide que la ausencia de acto previo, cuando se trata de una vía de hecho, sea un obstáculo para formular la correspondiente pretensión ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, pues este cauce jurisdiccional, al menos desde la Constitución, ha dejado de ser concebido como mecanismo de protección de la sola legalidad objetiva o, si se prefiere, como proceso al acto, para convertirse en verdadero instrumento para le efectiva tutela de los derechos e intereses legítimos. Dicho en otros términos, las dificultades de la ausencia de acto previo, en los supuestos de vías de hecho, incluso antes de la vigente LJCA/1998, podían ser salvadas si se consideraba que la Jurisdicción Contencioso-administrativa, según la interpretación constitucional de la Ley de 1956, no era una Jurisdicción a la que competía sólo la mera revisión de la actuación administrativa, llevando la prerrogativa del acto previo más allá de lo permitido por el derecho fundamental de la tutela judicial efectiva, sino que la ausencia del acto administrativo formal previo no impedía a los Tribunales pronunciarse sobre el fondo de la pretensión planteada. Y así la actual regulación de la impugnación de las vías de hecho en el seno del proceso administrativo, en la que la intimación previa de cese a la Administración no es más que una posibilidad u opción, constituye la expresión de una concepción que debía entenderse implícita ya en la anterior Ley interpretada según los postulados constitucionales del derecho que reconoce el artículo 24.1 CE (Cfr. STS de 23 de mayo de 2000 ). Por consiguiente, la admisibilidad procesal de la pretensión directamente deducida frente a una actuación de la Administración constitutiva de vía de hecho no puede ser considerada contraria a los preceptos y jurisprudencia que se citan en los motivos de casación primero y segundo y, por ello, han de ser rechazados'.

Por lo que la cuestión estriba en determinar si realmente concurre la vía de hecho invocada, puesto que si no concurre no procede la indemnización reclamada en la demanda.

Todo el motivo aducido por la recurrente respecto de esta vía de hecho es la vulneración de la Ley de Expropiación Forzosa, por no haberse entendido las actuaciones con la misma, pese a ser titular de derechos afectados por la obra, dichos derechos se sustentan en una supuesta servidumbre de paso que la recurrente tiene para acceso a su finca, servidumbre que pretende justificar en la autorización dada por los propietarios de una franja de terreno y al parecer quienes le transmitieron la finca, que se acompaña como documento de la demanda, en la que dichos vendedores, con fecha 10 de diciembre de 1990, autorizan al cerramiento interesado, pero expresamente indican que la propiedad de la franja de terreno de 25 metros de ancho, desde la fachada de su nave y en el largo actual de la misma, esta integrada en la Mata de la Sauca, por lo que inhiben de cualquier responsabilidad o pago que pudiera derivarse del mismo, por lo que es evidente que no se ha constituido ninguna servidumbre, ni puede considerarse la existencia de ningún derecho real sobre dicho terreno a favor de la recurrente, ni tampoco resulta el mismo porque aparezca como paso de servidumbre en el Catastro, pero es que aun cuando a meros efectos dialécticos se entendiera la existencia de una servidumbre legal, tampoco podría prosperar la pretensión del recurrente, dado que como indica el Abogado del Estado en la contestación a la demanda, las actuaciones expropiatorias solo se entienden, en principio con el propietario, como indica la sentencia del TS Sala 3ª de 21 de julio de 2016, dictada en el recurso 1523/2015 , de la que fue Ponente Don Octavio Juan Herrero Pina y en la que se argumenta que: Ya que como ha señalado el Tribunal Supremo en sentencia de 24-9-2013 'El artículo 3-1 de la L.E.F .

que ordena a la Administración expropiante entender las actuaciones del expediente expropiatorio, en primer lugar, con el propietario de la cosa o titular del Derecho objeto de la expropiación...pues la de expropiado es una cualidad ob rem, determinada por la titularidad del bien o derecho afectado por la expropiación.' Y asimismo la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del T.S.J. de Canarias de 5-3-2008, confirmada por la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25-1 1-20 1 1 que señaló 'En cualquier caso, no es un expediente expropiatorio un procedimiento para litigar sobre cuestiones de propiedad..., basta señalar que el Jurado cumplió el artículo 3 de la LEF y tuvo por propietarios e interesados a aquellos cuyo título adquisitivo (escritura pública de 17 de octubre de 1.975) nunca fue cuestionado por la Administración, sin que sea posible que esta Sala revise un Acuerdo en el que la Administración expropiante no cuestionó la titularidad ni la superficie de la finca expropiada'. Por todo ello y de acuerdo con los razonamientos expuestos, vista la documental aportada y que, como se dijo, por la parte recurrente en conclusiones nada se adujo al respecto es por lo que procede acoger la inadmisibilidad del recurso.' A lo que además se tendría que añadir la consideración establecida en el artículo 6 del Reglamento de la Ley de Expropiación Forzosa , al que se refiere la sentencia del TSJ de Madrid, Sala de lo Contencioso- Administrativo de 4 febrero 2015, dictada en el recurso 674/2011 y en la que se concluye que: '

TERCERO.- Debe ahora significarse que, conforme al artº 3 LEF : '1. Las actuaciones del expediente expropiatorio se entenderán, en primer lugar, con el propietario de la cosa o titular del derecho objeto de la expropiación.

2. Salvo prueba en contrario, la Administración expropiante considerará propietario o titular a quien con este carácter conste en registros públicos que produzcan presunción de titularidad, que sólo puede ser destruida judicialmente, o, en su defecto, a quien aparezca con tal carácter en registros fiscales o, finalmente, al que lo sea pública y notoriamente'.

Desarrolla n lo anterior los artículos 6 y 7 REF , a cuyo tenor: 'Artí culo 6 1. La determinación de la persona o entidad a la que conviene el carácter de expropiado en los expedientes expropiatorios se ajustará a lo dispuesto en los arts. 3 a 7 de la ley.

2. Los titulares de derechos o intereses sobre el bien expropiado, salvo los arrendatarios rústicos o urbanos, no percibirán indemnización independiente, sin perjuicio de que puedan hacerlos valer sobre el precio derivado de la expropiación principal.

Artículo 7 Para que, conforme al art. 7 de la ley, se opere formalmente en el expediente expropiatorio la subrogación del adquirente de un bien o derecho en curso de expropiación, deberá ponerse en conocimiento de la Administración el hecho de la transmisión y el nombre y domicilio del nuevo titular. A estos efectos únicamente serán tomadas en consideración las transmisiones judiciales, las inter vivos que consten en documento público y las mortis causa respecto de los herederos o legatarios'.

Aplicando lo anterior, tenemos, por ejemplo, la STS, Sección 6ª, de 26.1.05 que señala: '

QUINTO.- En su tercer motivo de recurso la recurrente entiende infringidos los arts. 24 y 33 CE y el art. 1 de la Ley de Expropiación Forzosa al considerar que se les han ocupado unos derechos registrados conforme al ordenamiento jurídico a su favor y explotados por ellos, sin seguirse respecto a los mismos el procedimiento expropiatorio, con infracción además del art. 3 de la Ley de Expropiación Forzosa , ya que los actores eran los propietarios de la finca.

Según el art. 3 de la Ley de Expropiación Forzosa ): '1.Las actuaciones del expediente expropiatorio se entenderán, en primer lugar, con el propietario de la cosa o titular del derecho objeto de la expropiación.

2. Salvo prueba en contrario, la Administración expropiante considerará propietario o titular a quien con este carácter conste en registros públicos que produzcan presunción de titularidad, que sólo puede ser destruida judicialmente, o, en su defecto, a quien aparezca con tal carácter en registros fiscales o, finalmente, al que lo sea pública y notoriamente'.

La Sentencia de instancia no infringe ninguno de los preceptos a que se refiere la parte recurrente, pues reconoce el derecho a recibir la correspondiente indemnización a que se refiere el art. 33.3 de la Constitución en favor de quien sea propietario de los bienes o derechos expropiados y para determinar quien es el propietario acude al art. 3 de la Ley Expropiación Forzosa cuyo apartado segundo es de un tenor literal tan claro que no deja duda alguna sobre su interpretación y es que salvo prueba en contrario se considerará propietario a quien conste con ese carácter en registros públicos que produzcan presunción de titularidad y sólo subsidiariamente si no hubiera esa inscripción en tales registros públicos habría de estarse a quienes aparecieran como propietarios en registros de carácter fiscal.

Como dice la Sentencia en esta Sala de 20 de septiembre de 2001 (Rec.Casación 3639/97 ): 'Por lo que se refiere al segundo, los recurrentes discrepan de la apreciación efectuada por la Sala de instancia, respecto de la titularidad del patio o jardín, tal y como se desprende de los Registros públicos y a los solos efectos del procedimiento expropiatorio, con independencia de lo que la jurisdicción competente pueda decidir en cuanto a la propiedad real de los terrenos.' ....

Por lo que en el presente caso obligado resulta concluir que no han existido las infracciones denunciadas del procedimiento expropiatorio y que no se ha omitido el procedimiento legalmente establecido para la ocupación de terrenos, en la consideración de que la recurrente no es propietaria del tramo de terreno sobre el que invoca ostentar un derecho de paso, lo que en modo alguno determinaría su condición de expropiado en el expediente en cuestión, todo ello sin perjuicio de que si se han producido perjuicios durante las obras, por la afectación de los accesos a la finca, como afirmaron los testigos que declararon en el acto de la vista, dicha afectación pueda reconducirse a un supuesto de responsabilidad patrimonial, como al parecer ha hecho la Administración, y así resulta del folio 121 del pdf del expediente administrativo, con la resolución de 25 de octubre de 2016, por la que la Confederación Hidrográfica del Duero ha considerado la solicitud de la recurrente, como reclamación de una indemnización por daños, que pudieran haberse causado a la misma, como consecuencia de las obras, dando lugar a un procedimiento de responsabilidad de los daños y perjuicios, en el curso del cual deberá acreditarse la existencia de dichos daños y su reparación si a ello hubiera lugar.

Por otro lado y respecto a la supuesta ocupación temporal de dos partes de la finca de la recurrente, en las porciones que se identificaban en la demanda, sobre ello no existe prueba al respecto en este recurso, ni puede considerarse concluyentes las manifestaciones de los testigos que declararon en el acto de la vista, que se refirieron mayormente a la afectación al acceso a la finca de la actora, pero es que además, como resulta de la prueba practicada en autos, relativa al informe de ejecución de obra, con las fotografías y planos que se incorporan en el mismo, se concluye por el Jefe de Obra de la entidad que ejecuto dichas obras, que no es cierto que se ocuparan los espacios de terrenos delimitados en los planos adjuntos a la demanda, como documentos 6 y 7, precisando que tanto para la construcción del pozo 2, como el pozo 3, no se habían invadido las parcelas descritas por la demandante, específicamente para el pozo 3 se indica que no se ha podido invadir la finca del recurrente, en ningún caso, porque lo impiden los aparatos de climatización existentes en la trasera de la nave y en cuanto al pozo 2 se ha trabajado en la zona del paseo de servidumbre, por lo que respecto de dicha ocupación temporal sobre terreno propiedad de la recurrente se ha de desestimar el recurso, dado que no aparece acreditada la existencia de afectación u ocupación temporal de ningún tipo, procediendo por todo ello la desestimación íntegra del presente recurso.

ÚLTIMO.- De conformidad con lo establecido en el art. 139.1 de la LJCA , según redacción dada al mismo por la Ley 37/2011, al desestimarse el recurso procedería la imposición de costas a la actora, pero dado que el recurso se ha interpuesto contra la desestimación presunta de una petición, ello ha de determinar no realizar una especial imposición de costas del presente recurso a ninguna de las partes.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha dictado el siguiente:

Fallo

Que, se rechaza la causas de inadmisibilidad planteada y se desestima el recurso contencioso administrativo registrado con el número 55/2016 , interpuesto por la entidad mercantil JUAFERMAR S.L., representada por la Procuradora Doña Concepción Santamaría Alcalde y defendida por el letrado don Gonzalo Ruiz García contra la desestimación presunta de la petición de la declaración de nulidad del procedimiento expropiatorio por lo que respecta a la recurrente referente al proyecto de recuperación del dominio público hidráulico en el arroyo Las Flores TM de San Ildefonso La Granja Segovia, por ser dicha desestimación presunta conforme a derecho, no habiendo lugar a lo solicitado en la demanda.

Y todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales devengadas en el presente recurso a ninguna de las partes personadas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sección de Casación de la Sala de lo Contencioso- Administrativo con sede en el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de conformidad con lo previsto en el art. 86.1 y 3 de la LJCA , en su redacción dada por la LO 7/2015 de 21 de julio y siempre y cuando el recurso, como señala el art. 88.2 y 3 de dicha Ley , presente interés casacional objetivo para la formación de Jurisprudencia; mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los treinta días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el art. 89.2 de la LJCA .

Una vez firme esta sentencia, devuélvase el expediente administrativo al órgano de procedencia con certificación de esta resolución para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.