Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 38/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 769/2017 de 16 de Enero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 5ª
rollo de apelacion 769/17
SENTENCIA Nº 38-2018
Iltmos. Sres:
Presidente
D FERNANDO NIETO MARTIN
Magistrados
D. JOSÉ BELLMONT MORA
Dª ROSARIO VIDAL MAS
Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ
D. ANTONIO LÓPEZ TOMÁS
En Valencia a dieciséis de enero de dos mil dieciocho.-
Visto el recurso de apelación nº 769/17 interpuesto por la UTE ORIHUELA CAPITAL DE LA VEGA BAJA
representada por la Procuradora Dª ANA C. PALAZÓN BALBOA contra el Auto n.º 327/14 de 7 de julio, dictado
por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de ELCHE en Pieza separada de medidas cautelares
dimanantes del Procedimiento ordinario 186/14, siendo parte apelada el AYUNTAMIENTO DE ORIHUELA
representado por la Procuradora Dª ELENA GIL BAYO.-
Ha sido Ponente la Magistrada Doña BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado nº 1 de ELCHE Dictó Auto de fecha 7 de julio de 2014 en autos de procedimiento ordinario nº 186/14 desestimando la Medida cautelar positiva solicitada al amparo del art. 217 consistente en el abono inmediato de la deuda concretada en el abono de la liquidación del contrato suscrito entre las partes más los daños y perjuicios causados, costes de gestión de cobro que se calculan en un 15% del principal reclamado, intereses de demora y la devolución de la maquinaria propiedad de la recurrente que está siendo utilizada por el Ayuntamiento demandado.

Con expresa imposición de costas al recurrente.

Notificado el auto, por laUTE ORIHUELA CAPITAL DE LA VEGA BAJA se interpuso recurso de apelación solicitando la revocación del auto y la estimación de la medida cautelar solicitada .

El letrado del AYUNTAMIENTO DE ORIHUELA evacuó el trámite de formalización de la oposición al recurso solicitando la desestimación del mismo y la confirmación del auto apelado por sus propios fundamentos.



SEGUNDO.- Cumplidos los trámites del art. 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa y no habiéndose discutido la admisión del recurso ni solicitado el recibimiento a prueba quedaron los autos pendientes de votación y fallo.



TERCERO.- Se señaló para la votación y fallo del recurso de apelación el día 16 de enero de 2018,teniendo lugar la misma el citado día.



CUARTO.- Se han cumplido las prescripciones legales en ambas instancias.-

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los Hechos del auto apelado en lo que se refieren a antecedentes y tramitación.

No se aceptan los Fundamentos de Derecho más que en lo que no se opongan a los de esta Sentencia.



SEGUNDO.- El objeto del recurso lo constituye el examen de la adecuación a derecho del Auto n.º 327/14 de 7 de julio, dictado por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Nº 1 de ELCHE en Pieza separada de medidas cautelares dimanantes del Procedimiento ordinario 186/14,desestimando la Medida cautelar positiva solicitada al amparo del art. 217 consistente en el abono inmediato de la deuda concretada en el abono de la liquidación del contrato suscrito entre las partes más los daños y perjuicios causados, costes de gestión de cobro que se calculan en un 15% del principal reclamado, intereses de demora y la devolución de la maquinaria propiedad de la recurrente que está siendo utilizada por el Ayuntamiento demandado.

Y desestimación que se sustenta por parte del auto apelado en que no se puede acceder al pago de la cantidad reclamada hasta que no se resuelva en sentencia sobre la procedencia de la misma pues no se dan los presupuestos necesarios del art 217 LCSP . Además, aunque dicho art no lo prevea, habría que valorar la colisión entre interés privado y público como requisito común a toda medida cautelar ya que el pago de tal cantidad colocaría en una situación enormemente complicada para la Administración demandada y, además, en caso de que la sentencia fuese desestimatoria, la entidad demandante no ofrece ninguna garantía de devolución del importe como sí sucede a la inversa. Dada la magnitud de la reclamación y la incertidumbre sobre la procedencia o no de la misma, es en sentencia, y no por un auto de medida cautelar, el momento idóneo para acordar el pago de dicho importe En cuanto a la petición de devolución de maquinaria, no está amparada por el art 217 LCSP , ni tampoco se justifica debidamente como medida cautelar ordinaria, especialmente la prevalencia del interés particular sobre el general.



TERCERO: Que la parte apelante integrada se opone a la desestimación de la medida cautelar solicitada en la instancia invocando los antecedentes administrativos que han dado lugar a la interposición del recurso contencioso en lo relativo a la resolución del contrato del servicio de recogida, transporte, tratamiento y eliminación de residuos sólidos urbanos y de la limpieza viaria del municipio de Orihuela del que resultó adjudicataria la actora el 30-10-2008.

Como consecuencia de la resolución, prosigue la apelante, las partes alcanzaron un acuerdo para la liquidación del contrato, liquidación que en la fecha de interposición del recurso de apelación no había sido ejecutada.

Que por ello se interesó la medida cautelar consistente en el abono, por parte del Ayuntamiento del pago resultante de la liquidación del contrato y,subsidiariamente, la devolución de la maquinaria y enseres propiedad del recurrente utilizados por el Ayuntamiento, solicitud de tutela cautelar que se sustentó en la Ley 15/2010.

Que por ello considera que la denegación de dicha medida por parte del auto de la instancia vulnera lo dispuesto por el art. 217 del TRLCSP, al concurrir todos los presupuestos necesarios para su adopción, con infraccion, igualmente del art. 131 de la LJCA , art. 31 del mismo texto legal así como de la jurisprudencia y de los principios generales del derecho solicitando, la revocación de la auto apelado y la concesión de la medida cautelar solicitada.

Que por su parte el letrado del Ayuntamiento de ORIHULEA se opone y solicita, sin más, la confirmación del auto de la instancia por lo acertado de sus fundamentos y al no haber acreditado,la parte apelante, las circunstancias que justifiquen el pago que se reclama solicitando, sin más,su desestimación.-

CUARTO: Debe advertirse con carácter previo que a diferencia de la denominada 'doble instancia', que supone una segunda posibilidad de analizar nuevamente y con plenitud la pretensión, la finalidad del recurso deapelaciónes la depuración de un previo resultado procesal obtenido en la primera instancia , de modo que el escrito de alegaciones de la parteapelanteha de contener una crítica de la sentenciaapelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia.

En la presente pieza separada de medidas cautelares la parte recurrente solicita la MEDIDA CAUTELAR prevista y regulada conforme alart. 200 bis de la Ley de Contratos del Sector Público , introducido por la Ley 15/2010 por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, que ,tal como resulta de su Exposición de Motivos, se adapta al impacto que sobre las empresas produce la crisis económica con su secuela de impagos, retrasos y prórrogas en la liquidación de facturas vencidas.

Esta Ley reforma la LCSP para reducir a treinta días el plazo en que debe la Administración pagar al contratista (si bien con un periodo transitorio de adaptación), y establece un procedimiento judicial para el cobro que viene regulado en ell art. 200 bis de la LCSP , conforme al cual ' Transcurrido el plazo a que se refiere el artículo 200.4 de esta Ley , los contratistas podrán reclamar por escrito a la Administración contratante el cumplimiento de la obligación de pago y, en su caso, de los intereses de demora. Si, transcurrido el plazo de un mes, la Administración no hubiera contestado, se entenderá reconocido el vencimiento del plazo de pago y los interesados podrán formular recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administración, pudiendo solicitar como medida cautelar el pago inmediato de la deuda. El órgano judicial adoptará la medida cautelar, salvo que la Administración acredite que no concurren las circunstancias que justifican el pago o que la cuantía reclamada no corresponde a la que es exigible, en cuyo caso la medida cautelar se limitará a esta última . La sentencia condenará en costas a la Administración demandada en el caso de estimación total de la pretensión de cobro.' Y, en la misma línea, el art. 217 del RDLegislativo 3/2011 prevé que: Transcurrido el plazo a que se refiere el art. 216.4 de esta Ley , los contratistas podrán reclamar por escrito a la Administración contratante el cumplimiento de la obligación de pago y, en su caso, de los intereses de demora.

Si, transcurrido el plazo de un mes, la Administración no hubiera contestado, se entenderá reconocido el vencimiento del plazo de pago y los interesados podrán formular recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administración, pudiendo solicitar como medida cautelar el pago inmediato de la deuda.

El órgano judicial adoptará la medida cautelar, salvo que la Administración acredite que no concurren las circunstancias que justifican el pago o que la cuantía reclamada no corresponde a la que es exigible, en cuyo caso la medida cautelar se limitará a esta última . La sentencia condenará en costas a la Administración demandada en el caso de estimación total de la pretensión de cobro.

Trasladado lo anterior al presente supuesto y visto el objeto del recurso interpuesto concretado en el abono de la liquidación por la resolución del contrato,por cuanto que tal y como acertadamente señala el auto apelado la petición de devolución de la maquinaria excede del ámbito de la tutela cautelar solicitada, se pone de manifiesto que el Ayuntamiento apelado se opone a la reclamación invocando una serie de circunstancias en relación con la no exigibilidad de la cantidad reclamada por la actora y es precisamente esta oposición, la que se regula por el artículo precitado para obstar la adopción de la citada medida cautelar positiva de manera que, oponiéndose el Ayuntamiento al abono de la cantidad que se reclama no es posible acordar la misma tal y como ha declarado reiteradamente esta misma Sala y sección en numerosos pronunciamentos para la aplicación del art. 217 invocado.

No se trata por tanto de dilucidar si concurren o no los requisitos generales que regulan la adopción de la medidas cautelares previstas en los art. 129 y siguientes de la LJCA , sino de examinar, dada la especialidad de la medida cautelar positiva solicitada si existe, o no, oposición por parte del demandado a la cuantía reclamada y constando, que en el presente supuesto, se opone y rechaza las cuantías objeto de reclamación, latiendo en el fondo de la presente pieza de medias cautelares una importante controversia que va más allá del mero impago de una reclamación de cantidad y atendida a la oposición expresada por la Administración demandada la misma resulta más que suficiente, habida cuenta de la especialidad de la tutela cautelar interesada, para denegar la adopción de la medida cautelar solicitada, tal y como acertadamente se acordó por el auto de la instancia procediendo, sin más a la desestimación del recurso de apelación interpuesto.



QUINTO - La desestimación del recurso de apelación interpuesto conlleva la expresa imposición de costas al apelante tal y como dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/98 de 13 de julio, reguladora de esta Jurisdicción, limitadas, según el prudente arbitrio de este Tribunal a la cuantía máxima de 1.000 euros por todos los conceptos.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de Apelación interpuesto por la UTE ORIHUELA CAPITAL DE LA VEGA BAJA representada por la Procuradora Dª ANA C. PALAZÓN BALBOA contra el Auto n.º 327/14 de 7 de julio, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de ELCHE en Pieza separada de medidas cautelares dimanantes del Procedimiento ordinario 186/14, siendo parte apelada el AYUNTAMIENTO DE ORIHUELA representado por la Procuradora Dª ELENA GIL BAYO.- Con expresa imposición de costas en los términos expresados en el Fdª 5º de la presente resolución..

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.