Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 380/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4017/2017 de 05 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA : 00380/2018
Procedimiento Ordinario número: 4017/2017
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
Dª. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
En la ciudad de A Coruña, a 5 de julio de 2018.
En el recurso contencioso-administrativo que con el número 4017/2017 pende de resolución en esta
Sala, interpuesto por la Procuradora D. MARÍA IRENE CABRERA RODRÍGUEZ, en nombre y representación
de Carlos Antonio , asistido por el Letrado D. JESÚS ANTONIO AMARELLO FERNÁNDEZ contra la
resolución de 10 de noviembre de 2016, dictada por la Tesorería General de la Seguridad Social de por la que
se desestima el recurso de alzada contra el Acuerdo de 20 de julio de 2016, por la que se acuerda su baja
en RETA con efectos de 30 de junio de 2016.
Es parte demandada la Tesorería General de la Seguridad Social representada y defendida por el
Letrado de la Administración de la Seguridad Social.

Antecedentes

PRIMERO .- Mediante decreto se admitió a trámite el recurso, requiriéndose a la Administración demandada para que remitiera el expediente.



SEGUNDO .- Mediante diligencia de ordenación se acuerda su entrega a la parte demandante para que formulara la demanda en el plazo de 20 días, efectuándolo e interesando en el suplico que se tenga por formalizada y se dicte sentencia por la que se anule la resolución recurrida, condenando a la demandada al reintegro de las cantidades descontadas como consecuencia de la misma, con los intereses legales.



TERCERO .- Por diligencia se tuvo por presentada la demanda y se dio traslado a la demandada para que contestara a la misma en el plazo de 20 días, lo cual efectuó interesando en el suplico que se desestimara el recurso, confirmando la resolución impugnada.



CUARTO .- Se fijó la cuantía del recurso, dándose traslado a las partes para que presentaran escritos de conclusiones y quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, señalándose el día 28 de junio de 2018.

Es Ponente el Magistrado D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES.

Fundamentos

PRIMERO .- Objeto del recurso .

El objeto del presente recurso es la resolución de 10 de noviembre de 2016, dictada por la Tesorería General de la Seguridad Social de por la que se desestima el recurso de alzada contra el Acuerdo de 20 de julio de 2016, por la que se acuerda su baja en RETA con efectos de 30 de junio de 2016 en relación con su alta en Régimen General por cuenta de la empresa ENFIOS TEXGROUP, S.L..



SEGUNDO .- Fundamentos de la impugnación del recurrente .

El único motivo del recurso es la fecha que debe tenerse en cuenta para la efectividad de la baja del recurrente en el RETA señalando que derivándose del acta de la inspección de trabajo que debía integrarse en el Régimen General desde el 1 de abril de 2012, por lo que se liquidaron cuotas desde esa fecha, entiende que debe considerarse la baja en RETA desde la misma fecha, de lo contrario se daría una doble afiliación sin actividad determinante de su inclusión en el Régimen Especial durante el período 1/4/2012 a 30/6/2016, por lo que después de referir los Arts. 47 de la Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo , Art. 8 del Texto Refundido de la Ley de Seguridad Social , Arts. 47 y 59 del Real Decreto 84/1996 , de denunciar que de mantenerse la tesis de la Tesorería se estaría produciendo un enriquecimiento injusto ya que no estamos en presencia de un caso de pluriactividad ni de pluriempleo, por lo termina interesando la estimación del recurso, la anulación de la resolución recurrida y declarando que procede la baja con efectos de 31 de marzo de 2012, con imposición de costas a la administración.



TERCERO .- Fundamentos de la oposición de la administración demandada .

Por la Tesorería se indicó que con la solicitud de baja se acompañó copia de la baja en el Censo de Empresarios, Profesionales y Retenedores con fecha de efectos el 19 de junio de 2016, por lo que deberá darse plena validez a lo que consta en dicho documento como cese efectivo por lo que entiende que no procede la modificación de la fecha del cese, por lo que después de referir los Arts. 35.2 , 46.4 del Real Decreto 84/1996 sobre Inscripción de empresas, altas, bajas y variaciones de la Seguridad Social, Art. 45.1 del Real Decreto 2064/1995 sobre Cotización y Liquidación de otros derechos de los Trabajadores por cuenta propia o autónomos, y el Art. 7.2 de Real Decreto 243/1995 de Gestión del Impuesto sobre Actividades Económicas , negando que resulte de aplicación el Art. 59 del Real Decreto 84/1996 y sí el Art. 60.2 sobre altas indebidas, termina interesando que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso.



CUARTO .- Antecedentes de la cuestión debatida .

En el presente recurso todos admiten que el recurrente estuvo encuadrado en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos desde 2012, también admite la administración que desde aquellas fechas realizaba su actividad profesional en exclusiva para la empresa de Blas (2012-2015) y posteriormente la empresa ENFIOS TEXGROUP, S.L.U. (2016) que a raíz de la visita de inspección realizada a la empresa por la Inspección se determinó que su actividad debía determinar su afiliación en el Régimen General por cuenta de la empresa para la que, en exclusiva, presta sus servicios por reunir las condiciones de ajeneidad, dependencia y voluntariedad.

Estas circunstancias resultaron corroboradas por la prueba pericial realizada por el Economista D.

Desiderio de la que resulta que el recurrente desempeña la actividad de relaciones públicas y publicidad, que durante los años 2012 a 2015 solo presto sus servicios para D. Blas y en el año 2016 para la mercantil ENFIOS TEXGROUP, S.L.U. en relación con las cuales emitía las correspondientes facturas que estas empresas abonaban.

De lo anterior resulta que la misma actividad el recurrente viene integrado en dos regímenes de la Seguridad Social que resultan incompatibles, por un lado el de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos y, por otro, el Régimen General.

La Tesorería fundamenta su negativa a modificar la fecha de efectos de su baja en RETA en que el trabajador permanecía en alta en el Censo de Empresarios y que la baja en el mismo no se produjo hasta el mes de junio de 2016, de lo que deriva la obligación de alta en RETA y que el Real Decreto 2064/1995 en su Art. 45.1 mantiene la obligación de cotización por meses completos. Pero olvida que con arreglo al mismo precepto esa obligación 'nacerá' desde el momento en que el concurran las condiciones determinantes de su inclusión en el RETA y se extingue el último día del mes en el que dejen de concurrir, siempre que se comunique el alta y la baja en tiempo y forma. En el presente caso fue la propia administración la que concluyó que el recurrente nunca debió estar de alta en RETA, por lo que no puede contradecir esa apreciación cuando se solicita la modificación de la fecha de la baja, sobre todo cuando gira unas liquidaciones en el régimen general por una misma actividad sin que nos encontremos en un supuesto de multiactividad o pluriempleo, así lo resolvió la St. del TSJ de Madrid en la St. 10 de abril de 2017 (Recurso 189/2016 ) que señala: La TGSS, que admite la existencia de relación laboral entre el recurrente y la empresa Siemens S.A. y que, efectivamente, dió de alta al recurrente en el Régimen General de la Seguridad Social a consecuencia de dicha relación, se opone, sin embargo, a la baja que el recurrente solicita en el RETA desde la misma fecha alegando que por el hecho de que la jurisdicción social declare que el vínculo que le unía a la empresa Siemens S.A. era laboral no se deriva que su encuadramiento en el RETA fuera incorrecto, pues simultáneamente a su actividad para la citada empresa podía efectuar labores por cuenta propia, alegación que no puede prosperar, en primer lugar porque tal no ha sido la razón por la que las Resoluciones administrativas han denegado la baja en el RETA (que lo ha sido únicamente por apreciar la prescripción) y, en segundo lugar, porque si bien efectivamente el Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento general sobre Inscripción de Empresas y Afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, recoge la compatibilidad entre las altas en diferentes Regímenes del mismo - supuestos de pluriactividad- estableciendo el art 7.4 que 'Cuando una persona ejerciere simultáneamente distintas actividades o la misma actividad pero en condiciones o en formas diversas que dieren lugar a su inclusión en diferentes Regímenes del sistema de la Seguridad Social o en el mismo Régimen por cuenta de más de una persona, su encuadramiento será múltiple, constituyendo las situaciones de pluriactividad y de pluriempleo respectivamente, es lo cierto que en el caso presente no consta en absoluto que Don... en el periodo cuestionado (1 de septiembre de 2006 hasta el 30 de junio de 2010) prestara servicio alguno por cuenta propia que determinara su deber de estar de alta en el RETA tal como resulta de los datos fiscales de tales ejercicios aportados por el recurrente al expediente administrativo (folios 3 a 9) de los que resulta que las únicas actividades económicas declaradas y retribuciones percibidas por ellas lo fueron con la empresa Siemens S.A. a excepción del mes de septiembre de 2009 que el propio recurrente solicita se excluya de la anulación de su alta en el RETA...' Además también resulta que fue la propia administración, a través de la Inspección, la determinó que por su actividad el recurrente nunca debió estar en alta en RETA sino en el Régimen General, lo que también excluía su obligación de alta en el Censo de Empresarios, por lo que resulta de todo ilógico que ahora la Tesorería se 'agarre' a esta alta y su mantenimiento para negar la modificación de la fecha del cese cuando, repetimos, fue la propia inspección la que concluyó su indebido encuadramiento. Por ello, contrariamente a lo que afirma la Tesorería en su contestación, resulta de aplicación la previsión contenida en el Art. 59 del Real Decreto 84/1996 , conforme al cual: 1. La afiliación al sistema de la Seguridad Social de personas excluidas del campo de aplicación del mismo que sea declarada indebida determinará la reposición a la situación existente al momento anterior a dicha afiliación indebida.

2. Si se hubieran efectuado cotizaciones respecto de personas excluidas del ámbito de aplicación del sistema de la Seguridad Social, estas no surtirán efecto alguno y los sujetos respecto de los que se hubieran ingresado dichas cuotas indebidas, hayan causado o no prestaciones y salvo que hubieran sido ingresadas maliciosamente, tendrán derecho a su devolución, previa deducción, en todo caso, del importe de las prestaciones que resultasen indebidamente percibidas, siempre que unas y otras no sean anteriores a los últimos cuatro años.

3. Los efectos señalados en los apartados anteriores se entienden sin perjuicio de los derechos que puedan asistir a los interesados para exigir las remuneraciones, indemnizaciones y responsabilidades de todo orden a que hubiere lugar en Derecho y se estará además a lo dispuesto en el apartado 2 art. 57 de este reglamento.

Por lo que, en definitiva, entendemos que la Tesorería ha de proceder a la variación de la fecha de efectos de la baja del recurrente en el Régimen de Trabajadores Autónomos coincidiendo con la fecha en la que se le dio de alta, por esa misma actividad, en el Régimen General, lo que en su caso podría determinar la procedencia de la devolución de cotizaciones como un supuesto de ingresos indebidos, como medio de evitación de un enriquecimiento injusto, pero que no se interesa en la demanda, al no constar que actuara de forma maliciosa, lo que determina la íntegra estimación del recurso.



QUINTO .- Costas .

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA , en la redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de agilización procesal, las costas han de imponerse a la administración si bien se estima prudente limitarlas a la cantidad máxima de 1.500 € por todos los conceptos.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso interpuesto por la Procuradora Dª. MARÍA IRENE CABRERA RODRÍGUEZ, en nombre y representación de Carlos Antonio , contra la resolución de 10 de noviembre de 2016, dictada por la Tesorería General de la Seguridad Social de por la que se desestima el recurso de alzada contra el Acuerdo de 20 de julio de 2016, por la que se acuerda su baja en RETA con efectos de 30 de junio de 2016, ANULANDO LA MISMA y declarando que la baja debe llevar efectos a fecha 31 de marzo de 2012, con imposición de costas a la administración si bien limitada a la cantidad máxima de 1.500 €, por todos los conceptos.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta Sentencia podrá interponerse recurso de casación bien ante este Sala bien ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S. que, conforme a lo dispuesto en el Art. 86 de la LRJCA , habrá de prepararse mediante escrito, que habrá de reunir las condiciones exigidas en el Art. 89.2 de la misma Ley , presentado ante esta Sala en el plazo de 30 días desde su notificación.

PUBLICACION. Leída y publicada fue la anterior Sentencia por Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES al estar celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia, certifico.