Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 381/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 36/2018 de 17 de Julio de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA : 00381/2019
PONENTE: D. BENIGNO LÓPEZ GONZÁLEZ
RECURSO NUMERO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 36/18
Recurrente:Postal Instituto Idioma, S.L.
Administración Demandada: Consellería de Economía, Emprego e Industria de la Xunta de
Galicia
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia
ha pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. BENIGNO LÓPEZ GONZÁLEZ, Presidente.
Dª Blanca María Fernández Conde
Dª María Dolores Rivera Frade
A CORUÑA, 17 de julio de dos mil diecinueve.
El recurso contencioso-administrativo que, con el número 36/18, pende de resolución ante esta Sala,
ha sido interpuesto por la entidad Postal Instituto Idioma, S.L., representada por el Procurador Sra. González
Nespereira dirigida por el letrado Sr. González Iglesias, contra resolución de 20 de noviembre de 2017, de la
Dirección Xeneral de Orientación e Promoción Laboral de la Consellería de Economía, Emprego e Industria
de la Xunta de Galicia, desestimatoria de recurso de reposición entablado frente a otra, de 3 de mayo de 2016,
por la que se declara la procedencia del reintegro parcial de la ayuda concedida, al amparo de la Orden de 23
de diciembre de 2013, siendo parte demandada Consellería de Economía, Emprego e Industria de la Xunta
de Galicia representada y dirigida por el Letrado de la Xunta .
Es ponente el Ilmo. Sr. D. BENIGNO LÓPEZ GONZÁLEZ

Antecedentes

PRIMERO .- Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en el que en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia por la que se estimase la demanda en todos sus extremos.



SEGUNDO .- Conferido traslado a la Administración demandada se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho consignados en el escrito de contestación a la demanda.



TERCERO .- Habiéndose recibido el asunto a prueba y practicada ésta según obra en autos y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.



CUARTO .- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo la de 51.604,78 euros.

Fundamentos

PRIMERO .- La entidad Postal Instituto Idioma, S.L. interpone recurso contencioso administrativo contra resolución de 20 de noviembre de 2017, de la Dirección Xeneral de Orientación e Promoción Laboral de la Consellería de Economía, Emprego e Industria de la Xunta de Galicia, desestimatoria de recurso de reposición entablado frente a otra, de 3 de mayo de 2016, por la que se declara la procedencia del reintegro parcial de la ayuda concedida, al amparo de la Orden de 23 de diciembre de 2013, por la que se establecen las bases reguladoras y se procede a la convocatoria pública para la programación de acciones formativas dirigidas prioritariamente a las personas trabajadoras desempleadas en la Comunidad Autónoma de Galicia, correspondiente al ejercicio 2014. Asciende la cantidad a reintegrar a la suma de 51.604,73 euros, más intereses de demora.



SEGUNDO .- Con fecha 10 de junio de 2014 la Dirección Xeral de Emprego e Formación concedió a la recurrente una subvención por importe de 59.076 euros destinados a formación y 9.696 euros con destino a ayudas de alumnos, para la financiación de un proyecto formativo con compromiso de contratación inmediata para la impartición de la acción formativa 'Asistencia documental y de la gestión en despachos y oficinas' .

En fecha 3 de mayo de 2016 se declaró la procedencia del reintegro parcial de la subvención otorgada a la actora, por importe de 51.604,73 euros, más intereses de demora; tal reintegro obedecía al incumplimiento de la obligación de obtener tres ofertas con carácter previo a la contratación (47.666,99 euros) y al incumplimiento del compromiso de contratación del 60% del alumnado por un período mínimo inicial de seis meses (3.937,38 euros).

La entidad actora promovió recurso de reposición contra la anterior resolución, aduciendo que la imputación de no haber contratado al 60% de los alumnos por un tiempo inicial mínimo de seis meses no respondía a la realidad, y que el error se debía a que, el día en que se giró la visita de inspección, ninguna de las seis personas contratadas en horario de mañana o a jornada completa se encontraban en las dependencias de la entidad subvencionada, sitas en la Rúa do Progreso nº 83, de Ourense; añade que el referido incumplimiento de aquel compromiso, en la resolución atacada, ya no deriva de la ausencia de los contratados en el lugar de trabajo, sino que se afirma que las contrataciones fueron realmente 8, y no 9 como obligaba la Orden de convocatoria.

En todo caso concluye, postulando la aplicación de un criterio de proporcionalidad y que la detracción se haga no sobre el total del importe subvencionado, sino sobre el 40% del mismo, correspondiente a la ejecución de la acción formativa, es decir sobre 23.640,40 euros, en lugar de hacerla sobre los 59.060,79 euros totales.

En cuanto al otro incumplimiento que se le atribuye, relativo a la no obtención de tres ofertas de distintos proveedores para la justificación de la contratación con empresas docentes, al entender que la Asociación de Centros Homologados, el Centro de Estudios Homologados Norte, S.L. y Pen Consultoría e Formación, S.L., son entidades estrechamente vinculadas entre sí y con la beneficiaria, al confluir en todas ellas, al menos en parte, el mismo órgano rector y directivo, sostiene la actora que tal apreciación va en contra de los propios actos de la Administración, ya que en dos expedientes diferentes mantiene posturas contradictorias. Afirma que dichas entidades tienen personalidad jurídica propia y no está prohibido solicitar ofertas a empresas vinculadas, pues tal prohibición solo rige para casos de contratación definitiva; añade que esa comprobación debe efectuarse en fase de admisión de la solicitud de ayuda y no en fase de ejecución de la acción formativa; y que no se le otorgó plazo de subsanación. Conforme a lo expuesto denuncia la incongruencia de la resolución impugnada al tenor de lo dispuesto en el artículo 138.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , por apreciar hechos distintos de los determinados en el curso del procedimiento de reintegro.



TERCERO .- Este último precepto resulta inaplicable al supuesto enjuiciado toda vez que no nos movemos en el ámbito de un procedimiento sancionador (Título IX, Capítulo II); el procedimiento de reintegro se rige por la normativa general sobre procedimiento administrativo recogida en el Título VI de la expresada Ley, tal y como establecen los artículos 38 de la Ley de Subvenciones de Galicia y 42 de la Ley General de Subvenciones .

Pero aunque no fuera así, tampoco la resolución atacada vulnera el contenido del artículo 138 de la Ley 30/1992 , desde el momento que, en ella, se recoge motivación bastante respecto de los incumplimientos apreciados y da respuesta a todas las cuestiones planteadas por la parte recurrente en el expediente administrativo, conforme prevé el artículo 89 de la repetida Ley. Además, ningún hecho nuevo se contempla en la resolución, distinto de los observados en el curso del procedimiento; esos hechos son: Incumplimiento del compromiso de contratación del 60% del alumnado por un período mínimo inicial de seis meses e incumplimiento de la obligación de obtener tres ofertas con carácter previo a la contratación. No cabe confundir esto con el hecho de que, a lo largo del procedimiento, y por acogimiento de alguna de las alegaciones de la parte actora, el reintegro total se reconvierta en parcial. Ello no supone modificación de los hechos en los términos que denuncia la representación recurrente.

En lo que se refiere a la vinculación entre las tres empresas mencionadas de las que la actora obtuvo las ofertas de contratación que aportó con su solicitud, basta decir que la vinculación de la Asociación de Centros Homologados resulta evidente si tenemos en cuenta que asocia a centros del mismo grupo y su presidencia y secretaría están ocupadas por el presidente y consejero delegado del referido grupo. Y así se hace constar tanto en el presente caso como en el expediente aludido por la actora como contradictorio.

Por lo tanto, ninguna incongruencia cabe apreciar en la resolución recurrida.



CUARTO .- Respecto al incumplimiento por no contratar al 60% de los alumnos por un período mínimo inicial de seis meses, no lo niega la parte recurrente, si bien postula que la detracción se haga no sobre el total del importe subvencionado, sino sobre el 40% del mismo, correspondiente a la ejecución de la acción formativa, aplicando un criterio de graduación proporcional; no es acogible esa pretensión puesto que no cabe distinguir entre una parte (60%) imputada a la contratación y, otra (40%) imputada la ejecución de la acción formativa; de hecho no las distinguen las bases de la Orden de convocatoria que solo contemplan como gastos subvencionables los que se refieren a la ejecución de la acción formativa (artículo 30 de la expresada Orden reguladora).

En este punto, la Administración aplicó ya el criterio de la proporcionalidad en cuanto, a la vista de lo alegado por la actora y de la documentación por ella aportada, limitó el reintegro, por la falta de contratación de uno solo de los trabajadores, a un 6,66% del importe de la subvención correspondiente a la actividad formativa (59.076 euros), aun cuando la beneficiaria no comunicó al órgano concedente la baja de un trabajador que solo prestó servicios el día inicial de su contrato, incumpliendo de ese modo la obligación contemplada en el artículo 19.3 de la Orden reguladora.

En lo atinente al incumplimiento por no obtener tres ofertas con carácter previo a la contratación, ya queda dicho que la actora sostiene que así lo hizo, y que, además, cada una de las empresas ofertantes goza de personalidad jurídica propia.

Mal se compadece dicho aserto con el hecho de que esas empresas cuenten con una dirección común que recae en el Grupo Academia Postal y en su presidencia en el caso de la Asociación de Centros Homologados.

Para comprender si existe grupo empresarial o si existe control de una sociedad sobre otras entidades, basta acudir al artículo 42 del Código de Comercio , que señala: 'Toda sociedad dominante de un grupo de sociedades estará obligada a formular las cuentas anuales e informe de gestión consolidados en la forma prevista en esta sección.

Existe un grupo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras, En particular, se presumirá que existe control cuando una sociedad, que se calificará como dominante, se encuentra en relación con otra sociedad, que se calificará como dependiente, en alguna de las siguientes situaciones: a) Posea la mayoría de los derechos de voto.

b) Tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración.

c) Pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con terceros, de la mayoría de los derechos de voto.

d) Haya designado con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración, que desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores. En particular, se presumirá esta circunstancia cuando la mayoría de los miembros del órgano de administración de la sociedad dominada sean miembros del órgano de administración o altos directivos de la sociedad dominante o de otra dominada por ésta. Este supuesto no dará lugar a la consolidación si la sociedad cuyos administradores fueron nombrados, está vinculada a otra en alguno de los casos previstos en las dos primeras letras de este apartado.

Para los efectos de este apartado, a los derechos de voto de la entidad dominante se añadirán los que posea a través de otras sociedades dependientes o a través de personas que actúen en su propio nombre pero por cuenta de la entidad dominante o de otras dependientes o aquellos de los que disponga concertadamente con cualquier otra persona' .

En el presente caso, es evidente la vinculación desde el momento en que el Grupo Academia Postal ostenta el control de la empresa beneficiaria de la subvención, formando ésta parte de aquél.



QUINTO .- Hace alusión, también, la parte demandante, a una hipotética concesión de plazo para subsanación de defectos o errores. Pero olvida dicha representación que ese plazo, regulado en el artículo 45 del Reglamento de la Ley de Subvenciones de Galicia , solo se prevé para supuestos de ausencia de documentación justificativa al tiempo de revisar la solicitud inicial, no cuando la revisión o comprobación tiene lugar en una fase posterior, como la de seguimiento de la ejecución de la actividad formativa. A mayor abundamiento, obtenidas tres ofertas de contratación con empresas vinculadas y contratado ya el servicio, ninguna subsanación cabría hacer respecto del incumplimiento del compromiso adquirido.

Afirma la recurrente que las contrataciones deben ser consideradas individualmente y no en su conjunto.

Invoca a tal fin el artículo 27.1 de la Ley de Subvenciones de Galicia , obviando que dicho precepto se refiere a la subcontratación de las actividades subvencionadas, definiendo dicho concepto, sin que de ello quepa extraer la falta de exigencia de las tres ofertas previstas en la convocatoria y en los artículo 31.3 de la Ley General de Subvenciones y 29.3 de la Ley de Subvenciones de Galicia , cuando se supera la cuantía establecida en la normativa de contratación pública para el contrato menor (es decir, por encima de 18.000 euros). La razón estriba en el mantenimiento de los principios de igualdad en el acceso a la contratación con fondos públicos por parte de todos los licitadores y de eficiencia y economía que deben regir el gasto público, garantizando, de ese modo, que el gasto a subvencionar se corresponda con la oferta más ventajosa.

En todo caso, tratándose de contratos con empresas docentes, la exigencia de la triple oferta contractual se mantiene con independencia de la cuantía.

El incumplimiento de esta obligación es causa de reintegro al tenor de lo previsto en los artículos 37 de la Ley General de Subvenciones y 33 de la Ley de Subvenciones de Galicia . Por lo tanto, no resultando subvencionables los gastos realizados por la actora, procede el reintegro de los indebidamente imputados, sin que sea posible fraccionar los contratos ( artículo 86 de la Ley de Contratos del Sector Público ) con el fin de rebajar la cuantía de los mismos o evitar exigencias de publicidad u otros requisitos del procedimiento de adjudicación.

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso.



SEXTO .- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso administrativa , han de imponerse las costas a la recurrente, al haber visto rechazadas todas sus pretensiones, y no apreciarse en el caso serias dudas de hecho o de derecho; de conformidad con lo previsto en el artículo 139.3, se fija en 1.500 euros la cantidad máxima a reclamar por la parte demandada en concepto de gastos de defensa y representación, en función del trabajo y esfuerzo desplegado para dar respuesta a los motivos de impugnación esgrimidos.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la entidad Postal Instituto Idioma, S.L. contra resolución de 20 de noviembre de 2017, de la Dirección Xeneral de Orientación e Promoción Laboral de la Consellería de Economía, Emprego e Industria de la Xunta de Galicia, desestimatoria de recurso de reposición entablado frente a otra, de 3 de mayo de 2016, por la que se declara la procedencia del reintegro parcial de la ayuda concedida, al amparo de la Orden de 23 de diciembre de 2013, por la que se establecen las bases reguladoras y se procede a la convocatoria pública para la programación de acciones formativas dirigidas prioritariamente a las personas trabajadoras desempleadas en la Comunidad Autónoma de Galicia, correspondiente al ejercicio 2014. Asciende la cantidad a reintegrar a la suma de 51.604,73 euros, más intereses de demora.

Imponer a la parte recurrente las costas procesales, en los términos y con la limitación cuantitativa establecida en el Fundamento de Derecho Sexto.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0036-18), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.