Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 382/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 57/2015 de 11 de Julio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
S E N T E N C I A Nº 382 / 2017
Ilmos. Sres:
PRESIDENTA
Dª Alicia Millán Herrándis
MAGISTRADOS
D. Ricardo Fernández Carballo Calero
Dª. Ana Mª Pérez Tórtola
En Valencia a once de julio dos mil diecisiete.
VISTOS por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad
Valenciana (Sección Segunda) los autos nº57/2015, seguidos entre partes, de la una y como demandante,
don Pedro Jesús representado por el Procurador Juan Francisco Fernández Reina , y dirigido por la Letrada
Mª Amparo Pinazo Gamir, y de la otra, como Administración demandada, la Generalitat, representada y
dirigida por Abogado de su Servicio Jurídico, recurso interpuesto contra la Resolución del Director Territorial
de Sanidad de 19 de enero de 2015, denegando permanencia en el servicio activo y declarando su jubilación
forzosa con efectos de 8 de octubre de 2015.

Antecedentes

Primero. El indicado Procurador, en escrito presentado en la Secretaría de esta Sala, interpuso el recurso contra el acto administrativo ya reseñado.

Segundo. Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto en la Ley Jurisdiccional, habiendo despachado las partes, en momento oportuno y por su orden, los trámites de demanda y contestación, en cuyos escritos, en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en los mismos, suplicaron, respectivamente, la anulación del acto impugnado y la desestimación del recurso, en los términos que estimaron convenientes a sus derechos.

Tercero. Continuado el proceso por los trámites que aparecen en autos, se señaló para votación y fallo el día 11 de julio pasado, fecha en que tuvo lugar.

Cuarto. En la sustanciación de este pleito se han observado las prescripciones legales.

Ha sido ponente la Magistrada Doña Alicia Millán Herrándis.

Fundamentos

PRIMERO .- El presente recurso se ha interpuesto contra la resolución del Director Territorial de Sanidad de 19 de enero de 2015, denegando permanencia en el servicio activo y declarando su jubilación forzosa con efectos de 8 de octubre de 2015, fecha en que cumple 67 años de edad.

El recurrente, solicita en su demanda se dicte sentencia donde se le reconozca el derecho a la prolongación en el servicio activo hasta los 70 años de edad.

La Administración se opone y solicita sentencia desestimatoria.



SEGUNDO .

- Como antecedentes fácticos para resolver la cuestión debemos destacar los siguientes: - El recurrente, funcionario, medico inspector, del Cuerpo Sanitario del extinguido Instituto Nacional de Previsión, trasferido a la CV por el RD 1612/1987, solicito el 19/diciembre/2014, su permanencia en el servicio activo, a partir del 9 de octubre de 2015 (fecha en que cumplía los 67 años) , al amparo de lo previsto en el artículo 63 apartados, 4 y 5, de la Ley 10/2010, de 9 de julio, de la Generalitat Valenciana , de Ordenación y Gestión de la Función Pública Valenciana, según redacción dada por el Decreto-Ley 1/2012, de 5 de enero, del Gobierno Valenciano, de Medidas urgentes para la reducción del déficit público en la Comunidad Valenciana.

El 19/enero/15, se dicta la resolución impugnada con sustento en el RDL. 20/12, de 13 de julio y DA novena de la ley 7/14, de la GV .



TERCERO. - La tesis del actor podemos resumirla del siguiente modo: No se puede alegar el RDL. 20/12, de 13 de julio, pues estando vigente se le concedieron dos prorrogas de prolongación en el servicio activo.

Se debieron seguir los trámites establecidos en el art. 63 de la ley 10/2010, de 9 de julio de Función Pública Valenciana . La omisión del procedimiento conlleva la nulidad de la resolución impugnada.

Las modificaciones establecidas en al DA novena de la ley 7/14, de 22 de diciembre , no le resultan de aplicación pues el actor solicito la prolongación el 31/10/14, antes de la entrada en vigor de la ley 7/14.

Las restricciones legales a la prolongación al servició activo hasta los 70 años producidas como consecuencia de la legislación autonómica no le resultan de aplicación al ser funcionario del Cuerpo nacional de médicos Inspectores trasferidos a la CV, por lo que se respetan los derechos que tenía como funcionario de la administración del Estado. Y a los inspectores médicos la administración del Estado les concede automáticamente la prolongación en el servicio activo.



CUARTO .- Acudiendo a legislación general sobre jubilación y prolongación en el servicio activo de los funcionarios públicos, debe recordarse que estuvo constituida por el artículo 33 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto de Medidas para la Reforma de la Función pública (que calificaba como un derecho esta prolongación a través de esta prescripción: Las Administraciones Públicas dictarán las normas de procedimiento necesarias para el ejercicio de este derecho); sin embargo el artículo 67.3 del Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público , estableció: '3. La jubilación forzosa se declarará de oficio al cumplir el funcionario los sesenta y cinco años de edad. No obstante, en los términos de las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto, se podrá solicitar la prolongación de la permanencia en el servicio activo como máximo hasta que se cumpla setenta años de edad. La Administración Pública competente deberá de resolver de forma motivada la aceptación o denegación de la prolongación'.

Es decir que así como el artículo 33 de la Ley 30/1984 consagraba un derecho del funcionario el artículo 67.3 de la LEBEP, que ha venido a sustituirlo, se refieren a una solicitud dirigida a la Administración para que ésta decida motivadamente.

No se trata ahora de normas de enunciación apriorística de un derecho, sino, en su caso, y a lo más, de una especie de derecho debilitado, derivado del dato de una denegación inmotivada de la solicitud. No nos encontramos así ante el establecimiento inequívoco de un derecho, sino ante la necesidad de que la Administración justifique la autorización o denegación de la solicitud de prórroga.

En definitiva el art. 67.3 EBEP no establece un derecho a la prórroga en el servicio hasta los 70 años de edad sino sólo una mera facultad de solicitar esa prórroga, condicionada al ejercicio de una potestad de la Administración con el límite máximo de 70 años. La prórroga hasta los 70 años es un tope máximo. Ello implica que la previsión legal no veda que la prórroga se otorgue por períodos inferiores a ese máximo en función de la apreciación de las necesidades del servicio.

El artículo 67, 3. EBEP , se remite, para su integración, a las leyes de función pública que se dicten en su desarrollo. Pues bien, el articulo 63, apartados3 , 4 de la Ley 10/2010, de la Generalitat Valenciana , de Ordenación y Gestión de la Función Pública Valenciana, según redacción dada por la disposición final segunda del Decreto-Ley 1/2012, de 5 de enero, del Gobierno Valenciano , de Medidas urgentes para la reducción del déficit público en la Comunidad Valenciana, dispuso y que las solicitudes de prolongación, y también sus necesarias revisiones anuales, pueden desestimarse por razones organizativas, funcionales o económicas, basadas en la racionalización de estructura y de austeridad en el gasto público.' '3. La jubilación forzosa se declarará de oficio al cumplir la edad legalmente establecida No obstante lo anterior; se podrá solicitar la prolongación de la permanencia en el servicio activo corno máximo, hasta que se cumpla los setenta años de edad.

La solicitud de prolongación de la permanencia en el servicio activo, se dirigirá al órgano competente en materia de función pública con una antelación mínima de dos meses y máxima de cuatro meses a la fecha en que proceda la jubilación forzosa por edad.

4. La administración deberá resolver de forma motivada la aceptación o denegación de la prolongación, en función de las necesidades de recursos humanos de la organización. A tal efecto, se tendrán en cuenta, entre otros aspectos, las condiciones psicofísicas y las aptitudes personales de la persona solicitante para desempeñar las funciones y tareas que le sean propias así como el correcto dimensionamiento del volumen de efectivos que garantice la austeridad del gasto público, la racionalización de la estructura y la eficiencia de la administración.' En el caso que nos ocupa al actor se le aplico el art. 11 del RD ley 20/12, de 13 de julio , que estableció: 'Con independencia de la edad legal de jubilación forzosa establecida en el apt. 3 del art. 67 de la ley 7/2007, de 12 de abril del EBEP , la edad de jubilación forzosa del personal funcionario incluido en el régimen general de la Seguridad Social será, en todo, las que prevean las normas reguladoras de dicho régimen para el acceso a la pensión de jubilación en su modalidad contributiva, sin coeficiente reductor por razón de la edad. ' Por su parte la disposición adicional novena de la Ley 7/2014, de 22 de diciembre, de Medidas Fiscales , de Gestión Administrativa y Financiera y de Organización de la Generalitat en la que se establece lo siguiente: 'Novena. Solicitudes de prolongación de la permanencia en el servicio activo 1. En el marco de la adecuada planificación del empleo público y por razones de déficit presupuestario y racionalización del gasto público, el órgano competente para resolver las solicitudes de prolongación de la permanencia en el servicio activo del personal funcionario de la Administración de la Generalitat denegará todas las solicitudes que se formulen por dicho personal.

2. Se exceptúa de lo previsto en el apartado anterior al personal que, a la fecha de su jubilación forzosa, no hubiera completado 'el período mínimo 'de cotización establecido en el sistema de previsión social para causar derecho a la pensión íntegra de jubilación. En este caso podrá prolongar su permanencia al servicio activo únicamente durante el tiempo que falte para completar el referido período y como máximo, hasta el cumplimiento de los setenta años de edad.

3.- Al personal que en el momento de la entrada en vigor de la presente norma tenga reconocida la prolongación de la permanencia en el servicio activo o llegada la fecha de finalización, no le será prorrogada la misma, salvo en el supuesto previsto en el apartado 2 de la presente disposición.'

QUINTO .- A la vista de la regulación legal aplicable al actor los defectos de forma denunciados no pueden ser acogidos como causa de nulidad ni de anulabilidad, pues dado el tenor de la misma no cabía conceder la prorroga solicitada, no siendo de aplicación el procedimiento establecido con carácter general en el art. 63 de la ley 10/2010, de 9 de julio de Función Pública Valenciana , dado que la DA novena de la Ley 7/2014, de 22 de diciembre, de Medidas Fiscales , de Gestión Administrativa y Financiera y de Organización de la Generalitat en la que se estableció que :'Al personal que en el momento de la entrada en vigor de la presente norma tenga reconocida la prolongación de la permanencia en el servicio activo o llegada la fecha de finalización, no le será prorrogada la misma, salvo en el supuesto previsto en el apartado 2 de la presente disposición.' A juicio del actor se le debió aplicar la normativa del momento en que solicitó su petición de jubilación, lo cual tuvo lugar el 19 de diciembre de 2014.

Dicha tesis no se puede asumir, como hemos visto el apartado 3) del art. 63 de la ley 10/10 de la GV , dispone que la solicitud de prolongación de la permanencia en el servicio activo, se dirigirá al órgano competente en materia de función pública con una antelación mínima de dos meses y máxima de cuatro meses a la fecha en que proceda la jubilación forzosa por edad. Teniendo en cuenta que el demandante cumplía la prorroga de permanencia en el servició activo, el 8 de octubre de 2015, no hay duda de que le resultaban de aplicación las previsiones de la ley 7/14, de 22 de diciembre, y ello aunque hubiera presentado su solicitud de prolongación en fecha anterior, pues conforme a la normativa citada dichas solicitudes se presentaran entre los dos y cuatro meses anteriores a la fecha en que proceda la jubilación forzosa por edad.



SEXTO .- Como siguiente motivo del recurso argumenta el demandante que como funcionario transferido tiene todos los derechos de la administración dé origen y que los funcionarios civiles de la Administración General del Estado tienen derecho a prolongar su servicio activo.

Como funcionario trasferido al actor le resulta de aplicación la ley 12/83, de 14 de octubre del Proceso Autonómico, que en su art. 24.3 , determina: 'Los funcionarios trasferidos se integraran como funcionarios propios de las CCAA de las que dependan orgánica y funcionalmente. Las CCAA asumirán todas las obligaciones del Estado en relación con los mismos, incluidos las que se deriven del régimen de Seguridad Social o Clases Pasivas que les sean de aplicación.' Por lo que no hay duda que le resulta de aplicación la DA novena de la ley 7/14, de 22 de diciembre de la GV , la misma limitación para la concesión de prorrogas de permanencia en el servició activo se aplica a los funcionarios trasferidos desde el Estado en el régimen general de la Seguridad Social, que a los funcionarios trasferidos que al momento de su jubilación se encontraran en el Régimen de Clases Pasivas de Estado.

Procediendo solo la prorroga si el personal funcionario no hubiera alcanzado el periodo de servicios en clases pasivas- RDL 670/87, de 30 de abril- como el necesario para alcanzar un porcentaje del 100% en su pensión, periodo que asciende a 35 años, en el momento de la jubilación del recurrente la pensión integra se obtenía con 35 años y 9 meses de cotización, condición que cumplía sobradamente el actor.

Por otro lado el actor no cita el precepto en el que se recoge ese derecho de forma absoluta y sin limitaciones, del artículo 39 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado solo está vigente su apartado 4 en el que se establece lo siguiente: '4. Subsistirá la posibilidad de prórroga en el servicio activo, en las condiciones y con los requisitos actualmente exigibles, a los efectos de alcanzar el mínimo de servicios computables para causar haberes pasivos de jubilación.' La prueba practicada no altera lo razonado, pues no se cuestiona que el actor fuera trasferido ni tampoco la naturaleza jurídica de su relación, ni los puestos desempeñados en la administración autonómica. Y por otro lado las Instrucciones que se aplican a los Médicos Inspectores del INSS, como se ha razonado en nada influyen en este procedimiento.

Por último señalar que el TS en su sentencia de 27/diciembre/2016 RC 330/15 , declaro la aplicabilidad de la ley autonómica al Funcionario originario o transferido a la Comunidad Autónoma.

' Esta Sala se ha pronunciado en las Sentencias de 12 de mayo de 2016, recurso de casación 3582/2014 y 14 de julio de 2016, recurso casación 3629/2014 que a su vez hacen mención a otras anteriores de 12 de mayo de 2016, recurso casación 3582/2014 , y 17 de febrero de 2016 recurso casación 3880/2014 , 1 de abril de 2016, recurso casación 3638/2014 . También, aunque referida a funcionarios docentes, en la reciente Sentencia de 18 de julio de 2016, recurso casación 681/2015 .

En todas ellas se ha confirmado la aplicabilidad de la ley autonómica y el proceder de la Administración de la Generalitat de Catalunya tanto respecto del funcionariado que inició su actividad en aquella administración como del que hubiere sido transferido a la misma aunque inicialmente comenzara su actividad en la del Estado.

Las antedichas Sentencias han recordado el auto del Tribunal Constitucional 85/2013 que inadmitió la cuestión de inconstitucionalidad planteada por la Sección Cuarta de la Sala de Barcelona sobre la D. T.

Novena de la Ley 5/2012 .

También se ha declarado que el mencionado precepto legal no supone una intromisión del legislador catalán en la competencia exclusiva del Estado, ni tampoco vulnera la regulación básica estatal sobre el régimen de los funcionarios públicos.

Se debe recalcar en que el artículo 67 del Estatuto Básico del Empleado Público se remite a lo que dispongan las leyes de las Comunidades Autónomas sobre función pública. En este caso la tantas veces citada D. T. Novena de la Ley 5/2012 .

Todas las sentencias precitadas han coincidido con la Sala de instancia en que estaba justificada la decisión de revocar la prolongación del servicio activo que había sido concedida a los entonces recurrentes en razón de las circunstancias contempladas por la Exposición de Motivos de la propia Ley 5/2012.

Se recordó que los funcionarios públicos están sometidos a un régimen estatutario que puede ser modificado pro futuro por el legislador. No puede considerarse adquirido el derecho a jubilarse a una determinada edad, pues ser alterado por la ley. También cabe revocar conforme a la Ley, una autorización concedida para permanecer en activo a quienes ya superaron la edad de la jubilación forzosa y no se encuentran en los supuestos excepcionales contemplados legalmente.

Por ello, no hay privación de derechos ni infracción del artículo 33.3 C.E . La edad de jubilación es una mera expectativa tal cual declara la jurisprudencia constitucional ( SSTC 108/1986 , 99/87 y 70/1988 ) cuya inaplicación interesa el recurrente mas resulta aquí extrapolable como certeramente ha dicho la Sala de instancia.

La solución establecida por el legislador autonómico catalán no es contraria al principio de igualdad.

Podía haber escogido otra forma de reducción del déficit en la coyuntura económica crítica en que introdujo las previsiones que se han aplicado al recurrente. Mas es indiscutible que las medidas controvertidas se circunscriben a funcionarios que se hallan en la misma situación, es decir superaron la edad de jubilación forzosa, y a todos ellos se les trata por igual. A ninguno se autorizará la continuación en activo más allá de los sesenta y cinco años de edad o se les revocará la autorización que se les hubiere concedido, fuera de las excepciones previstas con carácter general.

Tampoco cabe hablar de discriminación contraria al Derecho de la Unión Europea. La regulación contra la que se dirige el recurrente trata a todos los que se encuentran en la misma posición de igual modo.

Entendemos no resulta extrapolable a la situación aquí concernida, revocación de una autorización para permanecer en activo a quien había superado la edad legal de jubilación, la examinada en la esgrimida STJUE de 6 de noviembre de 2012 dictada en el asunto C-286/2012, Comisión/Hungria.

El TJUE declaró que adelantar la edad de jubilación en ocho años no guardaba proporcionalidad con los objetivos perseguidos por el legislador húngaro que pretendía facilitar el acceso de jóvenes juristas a las profesiones de jueces, fiscales y notarios a fin de establecer una estructura por edades más equilibrada.

Y no está de más recodar que el párrafo segundo del FJ Sexto del ATC 85/2013, de 23 de abril expresa 'Conforme hemos expuesto con anterioridad, la norma autonómica ahora cuestionada sería objetable constitucionalmente por desconocer la norma básica estatal si la misma comportara una quiebra significada de la mencionada regla básica, de modo que pusiera en cuestión la regulación que, sobre la jubilación del personal estatutario ha fijado el legislador básico. Sin embargo, conviene advertir que los cuatro elementos que integran la base estatal del segundo párrafo del art. 26.2 de la Ley 55/2003 no se ven contradichos por la regulación autonómica, que perfila así un elemento que estaba ya incluido en la norma estatal, el interés en cesar la relación estatutaria a partir de una determinada edad del personal. Así, debemos partir de la premisa fundamental de que la jubilación forzosa a los 65 años es la regla general, siendo la prórroga en el servicio activo algo excepcional, correspondiéndole a la Administración valorar o determinar la posibilidad de autorizar la prórroga.' Y no es arbitraria la elección de los destinatarios de las medidas legales sino que cuenta con una justificación razonable, tal como se desprende del ATC 85/2013 .

La posible existencia de otras vías no es argumento para descalificar constitucionalmente las elegidas si no entran en contradicción con los preceptos del texto fundamental tal como los interpreta el Tribunal Constitucional.

Dado que la no prolongación en el servicio al dejar sin efecto la en su momento concedida vino fijada por la D. T. Novena de la Ley 5/2012 no era preciso tampoco atender a un procedimiento específico.' SEPTIMO. - Procede pues la desestimación de la demanda. En cuanto a las costas y en los términos del art. 139 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción procede su imposición al actor.

Fallo

Desestimamos el recurso interpuesto por don Pedro Jesús contra la Resolución del Director Territorial de Sanidad de 19 de enero de 2015, denegando permanencia en el servicio activo y declarando su jubilación forzosa con efectos de 8 de octubre de 2015.

Imponemos las costas al actor.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

A su tiempo, con certificación literal de la presente sentencia, devuélvase el expediente administrativo al Centro de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior sentencia fue leída y publicada por el Magistrado ponente en audiencia pública. Certifico.