Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 383/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4137/2017 de 05 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00383/2018
Procedimiento Ordinario número: 4137/2017
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
Dª. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
En la ciudad de A Coruña, a 5 de julio de 2018.
En el recurso contencioso-administrativo que con el número 4137/2017 pende de resolución en esta
Sala, interpuesto por el Procurador D. JORGE BEJERANO PÉREZ, en nombre y representación de Primitivo
, asistido por la Letrada Dª OLGA LÓPEZ CARBALLO, contra la resolución de 1 de diciembre de 2016, dictada
por la Tesorería General de la Seguridad Social, por la que se desestimó el recurso de alzada interpuesto
contra el Acuerdo de 27 de julio de 2016, por la que decretó su alta de oficio en el Régimen Especial de
Trabajadores Autónomos por su actividad en la empresa SGRAF ARTES GRÁFICAS, S.L.U.
Es parte demandada la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representada y
defendida por el Letrado de la Seguridad Social D. JUAN JOSE RODRÍGUEZ GUDE.

Antecedentes

PRIMERO.- Mediante decreto se admitió a trámite el recurso, requiriéndose a la Administración demandada para que remitiera el expediente.



SEGUNDO.- Mediante diligencia de ordenación se acuerda su entrega a la parte demandante para que formulara la demanda en el plazo de 20 días, efectuándolo e interesando en el suplico que se tenga por formalizada y se dicte sentencia por la que se anule la resolución recurrida, condenando a la demandada al reintegro de las cantidades descontadas como consecuencia de la misma, con los intereses legales.



TERCERO.- Por diligencia se tuvo por presentada la demanda y se dio traslado a la demandada para que contestara a la misma en el plazo de 20 días, lo cual efectuó interesando en el suplico que se desestimara el recurso, confirmando la resolución impugnada.



CUARTO.- Se fijó la cuantía del recurso, dándose traslado a las partes para que presentaran escritos de conclusiones y quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, señalándose el día 28 de junio de 2018.

Es Ponente el Magistrado D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso.

El objeto del presente recurso es la resolución de 1 de diciembre de 2016, dictada por la Tesorería General de la Seguridad Social, por la que se desestimó el recurso de alzada interpuesto contra el Acuerdo de 27 de julio de 2016, por la que decretó su alta de oficio en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos por su actividad en la empresa SGRAF ARTES GRÁFICAS, S.L.U.



SEGUNDO.- Fundamentos de la impugnación del recurrente.

El recurrente, después de referir que se encuentra casado en régimen de separación de bienes con Alicia , que es la fundadora y administradora de la sociedad SGRAF ARTES GRÁFICAS, S.L.U, niega que realizara actividad alguna por cuenta de la misma, no se encontraba en la sede de la empresa en ninguna de las visitas de inspección realizadas, manifestando que para el caso de que se considere que el recurrente realiza las labores de gestión y administración de la empresa entonces su cónyuge no debería estar de alta en RETA, por lo que procedería la devolución de sus cuotas desde el inicio de la actividad (25/10/2013), por otra parte denuncia que no se ha respetado el principio de presunción de inocencia, por lo que termina interesando que se dicte sentencia por la que, con estimación del recurso, se anule la resolución recurrida, se devuelvan las cantidades abonadas con sus intereses y, subsidiariamente, se proceda a dar de baja a la titular de la empresa en RETA con devolución de las cuotas abonadas desde su alta.



TERCERO.- Fundamentos de la oposición de la administración demandada.

Por la Tesorería se opuso al recurso señalando que del amplísimo informe remitido por la Inspección resulta que la esposa del recurrente reconoció que quién dirige el negocio es el recurrente careciendo la administradora de conocimientos para la llevanza del negocio, desconociendo incluso la identidad de los trabajadores contratados, por lo que después de transcribir la Disposición Adicional 27ª de la Ley General de la Seguridad Social, el Art. 12 de la misma Ley y el Art. 35 del Real Decreto 84/1986 termina interesando la íntegra desestimación del recurso, con imposición de costas al recurrente.



CUARTO.- De los antecedentes que resultan del expediente.

Del contenido del expediente resultan los siguientes antecedentes relevantes para resolver el presente recurso: 1.- El día 10 de octubre de 2013 por Alicia se procedió a la constitución de la mercantil SGRAF ARTES GRÁFICAS, S.L.U, con un capital social de 5.000 € íntegramente suscrito por ella y siendo ella la administradora única de la sociedad (folios 95 y ss).

2.- En virtud de Orden de servicio 15/00003961/16 se procedió a la investigación de la mercantil por parte de la Inspección de Trabajo constatándose lo siguiente: - En la visita de 22/4/2016 Alicia , se encontraba con ropa de trabajo (guantes de goma, con una bayeta) declaró ser la limpiadora, con una antigüedad de 2 años en la empresa - Constatado que en realidad es la administradora de la Sociedad reconoció que quien realmente dirige el negocio es su pareja, identificando como tal a Juan Pablo , que negó ser pareja de la administradora.

- La administradora reconoce que volvió a mentir y no es pareja de Juan Pablo , sino que está casada con Primitivo - Que fue a constituir la sociedad a un notario de la Plaza Lugo acompañada por su marido - Que la administradora cuando se le pregunta algo relacionado con el funcionamiento de la empresa siempre busca el apoyo/conformidad/ayuda del trabajador D. Juan Pablo - En la comparecencia de 26/4/2016 se constata que los préstamos siempre están concedidos a Alicia y a Primitivo . Que el bancario está avalado por ambos.

3.- La inspección de trabajo, en virtud de las diligencias practicadas llegó a la conclusión de que el recurrente es el que realiza las verdaderas labores de gestión y administración de la sociedad, por lo que procedería su alta en RETA desde el inicio de la actividad.

4.- Al margen del Alta se procedió a abrir los correspondientes expedientes de liquidación de cuotas y de infracción.

5.- Remitido oficio a la Tesorería se procedió a dar de alta de oficio al recurrente en RETA por Acuerdo de 27 de julio de 2016 y recurrido el mismo en alzada fue desestimado por la Resolución de 1 de diciembre de 2016, objeto del presente recurso.

Por otra parte de la documental aportada con la demanda resultan los siguientes datos de interés: - El recurrente y Alicia contrajeron matrimonio el 25 de agosto de 1.990 - Que el día 15 de noviembre de 2005 otorgaron escritura de capitulaciones matrimoniales, rigiéndose por el régimen de separación absoluta de bienes.



QUINTO.- De la presunción de certeza de los hechos constatados por la Inspección de Trabajo y de la exigencia de alta en RETA de los administradores efectivos de las sociedades.

De lo anterior resulta evidente que la escritura de capitulaciones matrimoniales (2005) es anterior a la de constitución de la sociedad (2013), pero el régimen económico matrimonial es irrelevante a estos efectos habida cuenta de que la Disposición Adicional 27ª de la Ley de Seguridad Social disponía: 1. Estarán obligatoriamente incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a Título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquélla. Se entenderá, en todo caso, que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social.

Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad cuando concurran algunas de las siguientes circunstancias: 1º Que, al menos, la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios, con los que conviva, y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado.

2º Que su participación en el capital social sea igual o superior a la tercera parte del mismo.

3º Que su participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo, si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad.

En los supuestos en que no concurran las circunstancias anteriores, la Administración podrá demostrar, por cualquier medio de prueba, que el trabajador dispone del control efectivo de la sociedad.

2. No estarán comprendidos en el Sistema de Seguridad Social los socios, sean o no administradores, de sociedades mercantiles capitalistas cuyo objeto social no esté constituido por el ejercicio de actividades empresariales o profesionales, sino por la mera administración del patrimonio de los socios.

3. Lo establecido en el apartado 1 no afectará a los trabajadores recogidos en los arts. 2.b ), 3 y 4 del Texto Refundido de las Leyes 116/1969, de 30 de diciembre , y 24/1972, de 21 de junio, por las que se regula el Régimen especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar, aprobado por Decreto 2864/1974, de 30 de agosto.

Precepto que se mantiene en el Art. 305 del Texto Refundido de la Ley de Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre. Por otra parte, de conformidad con lo dispuesto en el Art.

23 de la Ley 23/2015 Ordenadora del Sistema de Inspección de la Seguridad Social consagra la presunción de certeza de los hechos constados por la Inspección de Trabajo, al establecer lo siguiente: Los hechos constatados por los funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se formalicen en las actas de infracción y de liquidación, observando los requisitos legales pertinentes, tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses pueden aportar los interesados.

El mismo valor probatorio se atribuye a los hechos reseñados en informes emitidos por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social como consecuencia de comprobaciones efectuadas por la misma, sin perjuicio de su contradicción por los interesados en la forma que determinen las normas procedimentales aplicables.

No se verá afectada la presunción de certeza a que se refieren los párrafos anteriores por la sustitución del funcionario o funcionarios durante el periodo de la actuación inspectora, si bien se deberá comunicar en tiempo y forma a los interesados dicha sustitución antes de la finalización de aquella, en los términos que se establezcan reglamentariamente.

Pues bien, en el presente caso resulta que la administradora de la sociedad no solo trató de ocultar su verdadera condición en la primera visita, sino que incluso trató de simular una relación afectiva inexistente, comprobando los actuantes que la administradora única era incapaz de gestionar la empresa, desconociendo mecánica, programas y empleados, que en realidad esa labor era realizada por el recurrente y que con arreglo a la disposición adicional 27º que transcribimos su alta en RETA resulta preceptiva al convivir maritalmente con la persona que es titular del 100% del capital social, resultando irrelevante que el régimen económico del matrimonio sea el de separación absoluta de bienes, por lo que se impone la desestimación del recurso, al resultar conforme a derecho la resolución recurrida.

En relación con la fecha del alta, habida cuenta de que según el recurrente no podría ser anterior al inicio de la actividad, hemos de advertir que el acta no es anterior a la constitución de la sociedad y por la administradora 'formal' se reconoció que la labor del recurrente fue incluso previa a la constitución de la sociedad, ya que fue el recurrente quién la acompañó al notario para llevar a cabo la misma, por lo que se impone su desestimación.

Finalmente tampoco puede tener favorable acogida la pretensión de devolución de cuotas por parte de la formal administradora, por una cuestión básica cual es que el recurrente carece de legitimación para formularla ya que solo a ella corresponde y, por otra, resulta ilógico cuando el abono vino determinada por una actuación propia de simulando una apariencia que no se correspondía con la realidad, pero cuya cobertura exigía el abono de las cotizaciones.



SEXTO.- Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA, en la redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de agilización procesal, las costas habrían de imponerse a la parte recurrente, si bien resulta prudente limitarla a cantidad máxima de 1.500 €.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso interpuesto por el Procurador D. JORGE BEJERANO PÉREZ, en nombre y representación de Primitivo , contra la resolución de 1 de diciembre de 2016, dictada por la Tesorería General de la Seguridad Social, por la que se desestimó el recurso de alzada interpuesto contra el Acuerdo de 27 de julio de 2016, por la que decretó su alta de oficio en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos por su actividad en la empresa SGRAF ARTES GRÁFICAS, S.L.U. con expresa imposición de costas procesales a hasta la cantidad máxima de 1.500 €.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta Sentencia podrá interponerse recurso de casación bien ante este Sala bien ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S. que, conforme a lo dispuesto en el Art. 86 de la LRJCA, habrá de prepararse mediante escrito, que habrá de reunir las condiciones exigidas en el Art. 89.2 de la misma Ley, presentado ante esta Sala en el plazo de 30 días desde su notificación.

PUBLICACION. Leída y publicada fue la anterior Sentencia por Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES al estar celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia, certifico.