Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 383/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 194/2018 de 12 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 385

Fax.: 922 479 424

Email: s1contadm.tfe@justiciaencanarias.org

Procedimiento: Procedimiento ordinario

Nº Procedimiento: 0000194/2018

NIG: 3803845320180001048

Materia: Contratos Administrativos

Resolución:Sentencia 000383/2019

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000264/2018-00

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife

Demandante: ALCOR SEGURIDAD S.L.; Procurador: JAIME MODESTO COMAS DIAZ

Demandado: CONSEJERÍA DE EMPLEO, POLÍTICAS SOCIALES Y VIVIENDA

SENTENCIA

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. Pedro Hernández Cordobés (Ponente)

ILMO. SRES. MAGISTRADOS/AS

D. Rafael Alonso Dorronsoro

Dª María Pilar Alonso Sotorrío

______________________________________________

En Santa Cruz de Tenerife, a 12 de diciembre de 2019.

La Sección Primera del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS, Sala de lo Contencioso-Administrativo en Santa Cruz de Tenerife, integrada por los Sres. Magistrados anotados al margen, ha visto el recurso Contencioso - Administrativo 194/2018, interpuesto en nombre de ALCOR SEGURIDAD SL, representado por el procurador Sr. Comas Díaz, dirigido por la letrada Sra. León García, contra la administración de la Comunidad Autónoma de Canarias, representada y dirigida por su Servicio Jurídico, que tiene por objeto la imposición de penalidades en materia de contratos administrativos, y;

Antecedentes

PRIMERO.- I.- Interpuesto recurso contencioso-administrativo frente a la actuación a que antes se ha hecho referencia y reclamado a la Administración el expediente administrativo, se puso de manifiesto a la parte actora para formalizar la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que después de exponer los hechos y alegar los fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando se dicte sentencia en la que se anule la resolución impugnada conforme a lo estipulado en los artículos 47 y 48 de la Ley 39/2015, devolviendo la cantidad de 4.350,24 € descontada de la factura del mes de noviembre de 2017.

II.- La representación procesal de la Administración demandada se opone a las pretensiones deducidas por la actora y solicita se dicte sentencia que desestime el recurso interpuesto con expresa imposición de las costas procesales causadas a la parte contraria.

SEGUNDO.- Pruebas propuestas y practicadas.

Practicada la prueba que fue admitida, formularon las partes sus conclusiones quedando el recurso señalado para votación y fallo para el día 12-12-2019, acto que tuvo lugar en la reunión del Tribunal del día previsto, con el resultado que seguidamente se expone. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Pedro Hernández Cordobés.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso.

La entidad recurrente, ALCOR SEGURIDAD SL, resultó adjudicataria del contrato de servicios celebrado con la Consejería de Empleo, Políticas Sociales y Vivienda para la realización del servicio de vigilancia y protección de centros de internamiento educativo para menores infractores de Canarias (CIEMI), Lote I. Objeto del recurso es la resolución de 9 de abril de 2018, dictada en el expediente NUM000 para la imposición de penalidades por ejecución deficiente en el CIEMI de Valle Tabares, mes de noviembre de 2017, por importe de 4.350,24 € , correspondiente al 3% de la facturación de ese mes.

De la resolución resultan los siguientes antecedentes a destacar.

« ALEGACIONES SOBRE INCUMPLIMIENTOS Y VALORACIÓN DE LOS MISMOS.-

PRIMERA.- Incumplimientos de las mejoras ofertadas (cláusula 10 Pliego de cláusulas

administrativas particulares).

El apartado 10.4, criterio 2, 2.A y 2.F del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares establece en relación con la satisfacción de las mejoras ofertadas 'armario inteligente' y lector de matrículas' que 'el compromismo de entrega en el centro correspondiente en el plazo improrrogable de un mes a contar desde el inicio de la ejecución del contrato'. Dado que el inicio de la ejecución del contrato firmado el 27/10/2017 se produjo el 1/11/2017, a 30/11/2017 no cabe imputar incumplimiento del adjudicatario.

SEGUNDA.- Incumplimientos de las cláusulas 5.12, 5.14, 6.2 y 6.5 PPT En relación con la entrega de los certificados de formación (5.12 PPT), la empesa aporta justificante de entrega de diversa documentación ante la Consejería de 19/10/2017, es decir, antes de la iniciación de la ejecución del contrato. Dicha documentación, transcurridos 15 días desde la iniciación del contrato (16/11/2017) ha resultado incompleta, tal y como demuestra el requerimiento efectuado por quien suscribe el 22/2/2018 (.) Sin embargo, no estamos ante un incumplimiento absoluto sino parcial del contratista, debiéndose tener en cuenta esta diferenciación a la hora de calificar el servicio prestado.

Respecto a la no presentación del plan de formación y las certificaciones (5.14 PPT) hasta el 1.2.2018, la empresa aduce que ha sido necesaria la autorización y homologación por parte del Ministerio del Interior de un centro de formación ligado a la propia empresa por ser la pluralidad de materias exigidas 'abrumadoramente amplia' complicando ello la búsqueda de centro de formación. Añade que se trata de obligaciones meramente instrumentales y accesorias a la obligación principal. No obstante, los pliegos forman parte del contrato y deben ser cumplidos por el contratista. Tampoco consta que haya recurrido ninguna de sus cláusulas. Finalmente, la diferenciación que pretende establecer la empresa entre obligación instrumental y accesoria y obligación principal no puede implicar que frente al incumplimiento de una obligación instrumental quede el órgano de contratación desprotegido y carente de todo tipo de

instrumento para obligar a su cumplimiento.

No pueden ser acogidas las razones de la empresa para la no aportación de la comuicación anticipada de los vigilantes previstos para cubrir bajas (6.2 PPT). Como ya se ha expuesto, la diferenciación que pretende establecer la empresa entre obligación instrumental y accesoria y obligación principal no puede implicar que frente al incumplimiento de una obligación instrumental quede el órgano de contratación desprotegido y carente de todo tipo de instrumento para obligar a su cumplimiento, más aún en un contrato como este en el que pueden tener lugar altercados y desórdenes internos de gravedad que es necesario neutralizar y restablecer.

Tampoco puede ser acogida la alegación respecto de la ausencia de 'distintivo de cargo' (6.5 PPT) puesto que el que no sea recogido ello en una norma de rango legal no exime al adjudicatario del cumplimiento de las disposiciones adicionales recogidas en el contrato.'

Finaliza el informe, de fecha 14.03.2018, del Director administrativo del contrato de referencia proponiendo 'Sea calificada como REGULAR la ejecución del contrato durante el mes de noviembre de 2017 por incumplirse 3 de las obligaciones definidas en los pliegos y sea aplicada una penalidad del 3% de la facturación correspondiente al mes de noviembre de 2017 del contrato del servicio de vigilancia y protección en el Centro de Internamiento Educativo de Menores Infractores de Valle Tabares, conforme a lo establecido en la cláusula 26.2 del Pliego de Cláusulas administrativas particulares.'»

SEGUNDO.- La Sala ha deliberado en el día de la fecha diversos recursos tramitados entre las mismas partes en relación a la imposición de penalidades en contratos suscritos para la realización del servicio de vigilancia y protección de centros de internamiento educativo para menores infractores de Canarias, Lote I y II, resolviendo sobre las cuestiones controvertidas en el recurso 255/2018.

Interesa destacar lo siguiente.

« TERCERO.- Pronunciamiento de la Sala sobre las cuestiones controvertidas.

La imposición de penalidades en caso de cumplimiento defectuoso de la prestación está prevista por el art 212 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, aplicable al caso. Por lo que interesa al caso:

· Deben estar previstas en los pliegos,

· Deben suponer un incumplimiento parcial de la ejecución imputable al contratista,

· Se imponen por acuerdo del órgano de contratación, adoptado a propuesta del responsable del contrato si se hubiese designado, y se harán efectivas mediante deducción de las cantidades que, en concepto de pago total o parcial, deban abonarse al contratista.

En el caso la cláusula 26 del Pliego de Prescripción Técnicas, sobre cumplimiento defectuoso o incumplimiento parcial de la ejecución del objeto del contrato, dispone:

« 26.1.- En el caso de que el contratista realizara defectuosamente el objeto del contrato, o incumpliera el compromiso de contratar y adscribir a la ejecución del contrato los demandantes de empleo a que se refiere la cláusula 22bis, el órgano de contratación podrá optar por resolver el contrato con incautación de la garantía constituida, o bine imponer una penalización económica proporcional a la gravedad del incumplimiento, en una cuantía que podrá alcanzar el 10 por 100 del presupuesto del contrato. (arts. 118.2 y 212.1 TRLCSP).

26.2.- Cuando el contratista, por causas imputables al mismo, hubiere incumplido parcialmente la ejecución de las prestaciones definidas en el contrato, el órgano de contratación podrá optar, indistintamente, por su resolución o por imponer las siguientes penalidades: (art. 212.7 TRLCSP)

CALIFICACIÓN

PENALIZACIÓN

Deficiente

Se descontará el 5% de la facturación correspondiente al/los centro/s en dicho mes.

Regular

Se descontará el 3% de la facturación correspondiente al/los centro/s en dicho mes.

Bueno

No se procederá a descuento alguno

Las mejoras ofertadas tienen el carácter de obligatorias, el incumplimiento de las mismas, aunque sea sólo una, supondrá la calificación de deficiente.

Bueno: Se cumple con lo establecido en los pliegos y las mejoras ofertadas, durante todo el periodo de facturación. Previo acuerdo de valoración y calificación, entre el Departamento de Seguridad y la Dirección Administrativa del contrato.

Regular: Durante parte del periodo de facturación no se cumple con una o más prestaciones definidas en el contrato, no obstante si el incumplimiento supera tres de las obligaciones definidas en los pliegos tendrá carácter de deficiente. Previo acuerdo de valoración y calificación, entre el Departamento de Seguridad y la Dirección Administrativa del contrato.

Deficiente: Durante todo el periodo de facturación no se cumple con una o más prestaciones definidas en el contrato o con alguna de las mejoras ofertadas. Previo acuerdo de valoración y calificación, entre el Departamento de Seguridad y la Dirección Administrativa del contrato.

No obstante, previo acuerdo de valoración y calificación, entre el Departamento de Seguridad y la Dirección Administrativa del contrato, cuando el contratista incurriese situaciones penalizables, no definidas como deficientes, y siempre que no se hubiese producido ninguna incidencia negativa en la ejecución del contrato, el órgano de contratación podrá amonestar al contratista sin que tal amonestación implique necesariamente la aplicación de penalizaciones económicas, pero durante la ejecución total del contrato (incluido las posibles prórrogas) no se podrá proponer más de tres amonestaciones por lo que a partir de la tercera el contratista será penalizado económicamente.

El importe de la penalidad no excluye la indemnización de daños y perjuicios a que pueda tener derecho la Administración.»

Considera la demanda que el expediente de imposición de penalidades no reúne las condiciones establecidas en los pliegos por la falta de designación del Director Administrativo del Contrato (cláusula 15 del PPT). En concreto :

' No puede acordarse el inicio de un expediente de penalidades, en ausencia de las personas establecidas en el pliego (LEY DEL CONTRATO) como necesarias, a efectos de determinar los grados de incumplimiento existentes. Solo el director administrativo del contrato (DAC), es el encargado de poner en marcha el mecanismo de imposición de penalidades a través de su propuesta; y, tras una valoración y calificación con el Departamento de Seguridad. Y, en este caso, por haber sido también nombrado, con el Supervisor Responsable de los trabajos objeto del contrato.'

CUARTO.- La imposición de penalidades responde a la lógica de la multa coercitiva ( artículo 1152 Código Civil), en tanto que ejercicio de una facultad de coerción sobre el contratista para la correcta ejecución del contrato, facultad que implica poderes de dirección, inspección y control que, en garantía del interés público, se atribuye a la Administración ( sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, Sección 5ª, de 6 de marzo de 1997, recurso de apelación 4318/1991).

La de 21 de mayo de 2019, Sala 3ª, Sección 4ª (recurso 1372/2017), fundamento de derecho quinto (interpretando preceptos de la Ley 2007), dice:

« 5º Cobra así sentido la cita de la sentencia del Pleno de esta Sala, de 28 de febrero de 2007, recurso de casación 302/2004 , que constituye la ratio decidendi de la sentencia impugnada. Pese a dictarse para un supuesto distinto, de ella cabría deducir que la imposición de penalidades no implica un procedimiento autónomo o diferenciado dentro del procedimiento contractual iniciado con la adjudicación, sino una decisión o trámite en particular de la fase de ejecución.

6º Esto no quita que para su adopción haya una regulación mínima en el artículo 196.8 de la LCSP 2007 , lo que evita la idea de imposición de plano: se prevé así que haya propuesta y decisión y que haya trámite de audiencia o alegaciones es una exigencia no expresamente prevista, sino que responde a un cabal entendimiento del principio de proscripción de la indefensión, exigencia común a todo acto mediante el cual el poder público imponga un gravamen.

7º Las previsiones del citado artículo 196.8 de las LCSP lleva a la idea cierta de que hay un expediente, pero no un procedimiento. En efecto, la idea de expediente supone la documentación de la sucesión de actuaciones que integran un procedimiento, pero puede implicar sólo la constancia documental de decisiones, lo que asemeja a las penalidades con las multas coercitivas que adoptadas para la ejecución de acto incumplido que sí pone fin a un procedimiento.

8º De esta manera como ya la denominó la sentencia de esta Sala, Sección Quinta, de 30 de octubre de 1995 (recurso de apelación 5203/1991 ) con la imposición de penalidades se está ante una 'decisión ejecutiva', si bien acordada en el curso del procedimiento de ejecución de un contrato, prevista en los contratos a modo de estipulación accesoria cuya regulación mínima se agota, en este caso, en el artículo 196.8 de la LCSP 2007 . »

El artículo 212.8 del TRLCSP dispone:

' Las penalidades se impondrán por acuerdo del órgano de contratación, adoptado a propuesta del responsable del contrato si se hubiese designado, que será inmediatamente ejecutivo, y se harán efectivas mediante deducción de las cantidades que, en concepto de pago total o parcial, deban abonarse al contratista o sobre la garantía que, en su caso, se hubiese constituido, cuando no puedan deducirse de las mencionadas certificaciones.'

Excluida la imposición de plano, como resulta de la sentencia última citada, lo que se prevé es que haya propuesta, trámite de audiencia y decisión, pero ni del precepto transcrito ni de la cláusula 26 del PPT -sin perjuicio de lo que luego se dirá- resulta que debe reputarse requisito imprescindible, como mantiene la demanda, la propuesta de incoación del expediente de imposición de penalidades por parte de la Dirección Administrativa del Contrato.

La iniciación del procedimiento de oficio se dispone por acuerdo del órgano competente ( artículo 58 de la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común), que en el caso actúa a propuesta de la Responsable supervisora de la ejecución del contrato, que a su vez se sustenta en el informe emitido desde el Departamento de Seguridad de la Fundación canaria de juventud IDEO el 22-03-2018, por lo que la incoación es conforme a Derecho. Además consta que se concedió trámite de alegaciones a la actora que, previa solicitud de ampliación del plazo, las formuló el 05-07-2018 y fueron informadas el 18-07-2018, dictándose posteriormente la Orden que impone las penalidades.

QUINTO.- Los pliegos contemplan dos figuras en relación a la ejecución del contrato. En la cláusula 21 del PCAP la del «Responsable Supervisor de los Trabajos» :

' El órgano de contratación podrá designar una persona física o jurídica, vinculada al ente contratante o ajena a él, como responsable del trabajo, quien supervisará la ejecución del mismo, comprobando que su realización se ajusta a lo establecido en el contrato, y cursará al contratista órdenes e instrucciones del órgano de contratación.

(.).'

Cita la cláusula el artículo 52 del TRLCSP que regula el responsable del contrato, encargado de la comprobación y vigilancia de su correcta ejecución, figura equivalente al Director facultativo de los contratos de obra que introduce, con carácter potestativo para los órganos de contratación, la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (la Ley 9/2017 la establece como obligatoria en el artículo 62). Diferente a la «Dirección Administrativa del Contrato» que establece la cláusula 15 del Pliego de Prescripción Técnicas limitada a la gestión administrativa:

' 1. La dirección administrativa del contrato se realizará a través del órgano competente en materia de justicia juvenil, designándose por el órgano de contratación a tal efecto un/a director/a administrativo/a entre el personal adscrito al citado órgano administrativo.

2. La dirección administrativa del contrato se responsabilizará de llevar a cabo cuantos actos sean necesarios en orden a hacer cumplir el mismo, así como de facilitar al órgano de contratación la información y las propuestas que resulten procedentes en orden a que éste adopte las medidas necesarias en materia de seguridad y protección en los CIEMI por lo que su actuación se circunscribirá a la gestión administrativa del contrato.

(...)'.

En el caso no se discute que la Administración designó una persona Responsable Supervisor del Contrato. Así consta por Orden de la Consejera de Empleo, Políticas Sociales y Vivienda, de fecha 19-01-2018, que nombra a propuesta de la Dirección General de Protección a la Infancia y la Familia, vista la cláusula 21 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, como responsable supervisor de la ejecución del contrato a Dª Fidela, Jefa de Servicio de Planificación, Gestión y Administración.

En la Orden que impone las penalidades, en su fundamento quinto dice: 'Visto el informe emitido por la Director administrativo del contrato . de fecha 18.07.2018, en relación a las alegaciones presentadas por la empresa'; pero ese informe que cita fue emitido por el Supervisor responsable de la ejecución del contrato, en esa fecha D. Cayetano, cuyo nombramiento como tal acompaña la demanda (documento 5 y 6), pero no consta, en cambio, nombramiento como director administrativo del contrato, defecto que según la demanda implica la anulación de la penalidad impuesta, invocando la cláusula 26 del PPT que requiere su participación 'a efectos de determinar los grados de incumplimiento existentes .... tras una valoración y calificación con el Departamento de Seguridad'.

Para a imposición de penalidades conforme a la cláusula 26 del PPT, no obstante, debe tenerse en cuenta lo siguiente.

La Orden de 09-08-2018 impone la penalidad por: (i) incumplimiento de la oferta mejoras, en concreto de un armario inteligente para la gestión de llaves, y; (ii) incumplimiento de:

· previsiones necesidades de Administración, cláusula 2.4 PPT

· incumplimiento de las cláusulas 5.1, 5.7, 5.9, 5.11 y 5.12 del PPT

· incumplimiento de obligaciones generales del adjudicatario establecidas en la cláusula 6 PPT.

Pues bien, la cláusula 26 del PPT es cierto que requiere acuerdo entre el Departamento de Seguridad y la Dirección Administrativa del contrato para la «valoración y calificación» de los incumplimientos de una o más prestaciones pero no en todos los casos, pues con total claridad señala: 'Las mejoras ofertadas tienen el carácter de obligatorias, el incumplimiento de las mismas, aunque sea sólo una, supondrá la calificación de deficiente'.

Calificación a la que se anuda, conforme a la tabla que incorpora, la penalización del descuento del 5% de la facturación correspondiente al Centro. Por esta razón, una vez afirmado que la incoación del expediente y su tramitación resultan ajustas a Derecho, sólo prosperaría la demanda en cuanto a la consideración de incumplimientos ajenos a las mejoras ofertadas, pero no en relación a las mismas por lo que seguidamente diremos, lo que resulta suficiente para su desestimación.

Sobre el incumplimiento de la mejora cabe decir.

No se discute que la recurrente ofertó como mejora un armario inteligente para la gestión de llaves (cláusula 10 PCAP), a entregar en el plazo de un mes.

Es un hecho acreditado que el armario llegó el 28-03-2018 y se instaló en abril de 2018, cuando el plazo establecido vencía el 11-01-2018.

Las mejoras contempladas en los Pliegos como uno de los criterio de adjudicación, dependen de la exclusiva voluntad del licitador que la incluye en su oferta. El Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares la contemplaba en la cláusula 10, referida al procedimiento de adjudicación, apartado 10.4, Criterio II sobre valoración de la oferta técnica, subapartado 2.A. «Dotación a cada uno de los centros de un (1) armario inteligente para la gestión electrónica del llavero del centro - ponderación máxima 15% »; refiriendo expresamente el compromiso de su entrega en el centro correspondiente 'en el plazo improrrogable de un mes a contar desde el inicio de la ejecución del contrato'.

Opone la demanda la imposibilidad -ajena a su voluntad- de contratar el suministro en ese plazo. Pero resulta contradictoria la invocación que se realiza a la fuerza mayor ( artículo 1.105 del Código Civil), acaecimiento inevitable e imprevisible que no cabe apreciar, puesto que tratándose de una mejora de libre inclusión por la parte en su oferta correspondía a su exclusiva diligencia la comprobación que podía asumirla en los términos requeridos en el PCAP, y según resulta de la documental aportada con la demanda los contactos con la empresa fabricante y suministradora son posteriores al conocimiento de la adjudicación del contrato (en agosto de 2017), es decir, que no realizó ninguna constatación anterior a la presentación de su oferta incluyendo la mejora sobre que le era posible cumplir con lo requerido en el Pliego en relación a la misma, diligencia mínima a partir de la cual podría invocar, en su caso, sucesos inevitables, ajenos a su voluntad, que hubieran podido influir en el cumplimiento de lo pactado.»

TERCERO.- Los hechos en el actual recurso son sustancialmente los mismos (el informe a las alegaciones se emitió el 14-03-2018 por la Supervisora entonces designada Dª Fidela) y los anteriores fundamentos también resultan aplicables aunque con la relevante diferencia de que en este caso, si bien inicialmente se inició el expediente por el incumplimiento de mejoras ofertadas en el informe de alegaciones se excluye en consideración a que el plazo aún no estaba vencido, por lo que se propone la calificación de los incumplimientos que sí se apreciaron como «regular», pero omitiendo el acuerdo previsto en los Pliegos sobre «valoración y calificación» entre el Departamento de Seguridad y la Dirección Administrativa del contrato, figura esta última que no fue nombrada, por lo que resulta que la penalidad no fue impuesta en la forma que estableció el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares. Por ello en este caso procede estimar la demanda y en su consecuencia anular la penalidad impuesta.

CUARTO.- las costas procesales causadas, de conformidad con el número 1 del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede imponerlas a la parte demandada.

Fallo

Que debemos estimar el recurso y su demanda presentado en nombre de ALCOR SEGURIDAD SL, frente a la administración de la Comunidad Autónoma de Canarias, impugnando la resolución de 9 de abril de 2018 de la Consejería de Empleo, Políticas Sociales y Vivienda, expediente NUM000 para la imposición de penalidades por ejecución deficiente en el CIEMI de Valle Tabares, mes de noviembre de 2017, por importe de 4.350'24 € , que anulamos con imposición de las costas procesales causadas a la Administración demandada.

La sentencia es susceptible de recurso de casación que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente a su notificación, en los términos que determinan los artículos 86 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, justificando interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.