Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 383/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 45/2019 de 10 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN N.º 45/2019
SENTENCIA NUMERO 383/2019
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA
MAGISTRADOS:
Dª.MARIA JOSEFA ARTAZA BILBAO
D. JOSE ANTONIO GONZALEZ SAIZ
En la Villa de Bilbao, a diez de septiembre de dos mil diecinueve.
La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco,
compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso
de apelación, contra la sentencia dictada el 9 de noviembre de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso-
administrativo n.º 4 de BILBAO (BIZKAIA) en el recurso contencioso-administrativo número 154/2016.
Son parte:
- APELANTE: Brigida , representado por el Procurador D. JESUS GORROCHATEGUI ERAUZQUIN y dirigido por
el letrado D. ALVARO SARDINERO GARCIA.
- APELADO: SERVICIO VASCO DE SALUD - OSAKIDETZA, representado por el Procurador D. GERMAN ORS
SIMON y dirigido por el letrado D. ANDER SANTAMARIA GARCIA.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ANTONIO GONZALEZ SAIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Brigida recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia .



SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación .



TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 10/9/2019, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.



CUARTO .- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la Sentencia nº 184-2018 dictada el 9 de noviembre por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de los de Bilbao en el Procedimiento Ordinario nº 154-2016.



SEGUNDO.- La Sentencia de instancia estima parcialmente -en términos que vamos a dar por reproducidos en este momento- el recurso formulado contra la presunta negativa administrativa al reconocimiento de responsabilidad patrimonial derivada de una defectuosa asistencia sanitaria, concretamente, tras analizar motivadamente las pruebas periciales practicadas y la propia negligencia de la afectada considera que como quiera que a esta última, tras la intervención quirúrgica destinada a sustituir el generador del neuroestimulador que le había sido intracorporalmente instalado tiempo atrás, se le abre parcialmente la herida de modo que parte del dispositivo quedaba a la vista ha de inducirse que la intervención no se practicó correctamente y ha de ser resarcida por ello.

En las apelaciones se cuestiona de un lado, por la paciente, la incongruencia omisiva al no haberse resuelto en la Sentencia respecto de la pretensión relativa a la falta de consentimiento informado y, de otro, por ambas partes y en función de su propio interés, la defectuosa valoración de la prueba.



TERCERO.- Comenzando por la apelación de la paciente es cierto que en la demanda inicial se reclamaba por la ausencia de consentimiento informado, ahora bien, se hacía de forma conjunta con la propia negligencia que la recurrente imputaba a la demandada de suerte que la indemnización se fijó en una cantidad alzada por todos los conceptos.

Tampoco la recurrente concretó las razones jurídicas ni fácticas por las que debía indemnizarse y en qué cuantía la ausencia de consentimiento informado. Alterando la naturaleza del recurso de Apelación -en un intento de completar la demanda- se pretende ahora, extemporáneamente ( arts. 455, 456, 458 y 465 de la LEC ) introducir los elementos tanto de hecho como esencialmente de derecho en los que fundamenta la pretensión.

Tal falta de argumentación no puede suplirse por la Sala pues como hemos dicho en ocasiones anteriores: 'los arts. 56 y 85 de la LJ y 458 de la LEC imponen al recurrente una serie de cargas procesales respecto de los escritos de demanda y Apelación, concretamente ha de exponer las razones, los hechos y fundamentos en que sustenta la pretensión, lógicamente relativos al objeto del recurso, esto es, el acto administrativo definitivo o la Sentencia impugnada. Este escrito han de reunir una serie de descripciones de hechos, fundamentos y pretensión suficientes que van a determinar el objeto procesal, que van a garantizar el derecho de defensa e igualdad de armas de la contraparte, que ha de atenerse a los principios de aportación de parte y de distribución de la carga de la prueba y que no pueden dar lugar a que sea el propio Órgano Jurisdiccional el que complete, interprete el recurso o la apelación hasta el punto de ser él quien estructure y fundamente el recurso. Si el recurso se limita a reproducir los argumentos utilizados en la vía administrativa o en la instancia sin utilizar los argumentos propios del recurso contencioso o de la Apelación, esto es, los destinados a criticar aquellas resoluciones que constituyen su objeto o si haciéndolo es tan lacónico que admite múltiples interpretaciones no va a ser sino la propia Sala la que, sustituyendo a la parte, sea la que concrete, detalle, los motivos del recurso y con ello puede dejar a la demandada indefensa ya que no va a alcanzar el conocimiento de las razones concretas por las que se estimaba o no el recurso más que a través de la propia Sentencia o, al menos, se vería obligada a realizar una argumentación de todos los supuestos posibles o de los que probablemente se contenían en la demanda o en la apelación. Además de esta situación, al ser la propia Sala quien efectuase esa agotadora labor de integrar la demanda o la apelación se vulneraría el contenido de los arts. 56, 60 y 67 de la LJ, y 216, 217, 281, 284, 399 y 405 de la LEC; esto es, la propia Sala introduce los hechos, la prueba y resuelve en Sentencia sobre todo ello, deja de ser la propia parte la que soporte tales obligaciones y cargas procesales. Además, para concluir, tampoco se trata de un supuesto en el que pudiera subsanarse la demanda o el recurso ya que más que subsanar se trataría de una nueva demanda o de un nuevo recurso y con la subsanación, además, se estaría privando de eficacia a las normas reguladoras de los plazos de caducidad para la presentación del escrito alegatorio esencial'.

A este razonamiento se le une otro fundamental cual es que en la Sentencia se censura que la demanda fije una cantidad alzada por todos los conceptos sin desglose alguno y sin justificación objetiva de la cuantía a través de alguno de los instrumentos que, aún analógicamente, el derecho pone a nuestra disposición. La Sentencia da respuesta a todos ellos, a todos los conceptos reclamados mediante el reconocimiento de una indemnización más acorde a la realidad de la situación a la luz de la propia actuación de la recurrente.

Junto a este dato hay otro que abunda en que sí se resolvió sobre la falta de consentimiento informado y es que en la Sentencia de alude al mismo criterio utilizado en supuestos de corte similar y entre ellos se cita aquellos relativos al consentimiento informado.

Por lo tanto no se advierte la incongruencia omisiva que se denuncia y sí se observa una respuesta conjunta como conjunta fue la exposición de la demanda.

El recurso es por ello desestimado.



CUARTO.- Y, con relación a la defectuosa valoración de la prueba tendremos en cuenta que conforme a reiterada y constante doctrina jurisprudencial cuando la Sentencia apelada haya valorado en conjunto, razonable, proporcionada y objetivamente las pruebas practicadas bajo su inmediación no puede resultar sustituida tal valoración por otra que se limite a determinados pasajes de algunas de aquellas pruebas o que no se funde en criterios técnicos o inteligibles para el ciudadano medio. Al respecto debemos recordar el criterio que el Tribunal Supremo mantiene por ejemplo en la Sentencia de 29 de marzo de 1993: 'Basta la enunciación de la alegación apelatoria transcrita para comprobar que lo que se pretende en realidad es sobreponer sobre la valoración de la prueba hecha por el Tribunal a quo, la del propio recurrente, intento que necesariamente debe ir conducido al fracaso, pues es reiterada la jurisprudencia de este Tribunal de que la valoración de la prueba es facultad atribuida al Tribunal, sobre la que no puede prevalecer el criterio de la parte, salvo que se justifique por el apelante el error del Tribunal a quo'.

Y criterio que es igualmente seguido por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional en las Sentencias, entre otras, de 10 de noviembre-recurso 63-05 y 3 de los mismos mes y año, 1995, recurso, en este último caso, nº 24-05: 'Como ya ha tenido ocasión de expresar esta misma Sala y Sección en sentencias precedentes, en el ámbito de la segunda instancia, en cuanto que la misma implica la revisión de la fundamentación fáctica y jurídica efectuada por un órgano jurisdiccional de la pretensión procesal deducida por una parte, es preciso dejar sentado, como premisa rectora de reexamen de la cuestión debatida, que en la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de Instancia, sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial, de la parte apelante, de modo que es necesario acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación, sin que sea suficiente una mera discordancia del juicio valorativo de la prueba practicada determinante de la decisión recurrida. Y ello aparece reforzado en base a que la precitada actividad de valoración de la prueba practicada en la primera instancia, viene avalada por el principio de inmediación a la presencia del propio juzgador sentenciador, que permite apreciar y valorar elementos, indicios y circunstancias que escapan a la mera lectura de la documentación procesal de la actividad probatoria'.

En el caso de autos, en cuanto al fondo del asunto, la Sentencia valora en conjunto y razonablemente la integridad de la prueba practicada de modo que no puede resultar sustituida por la interpretación fragmentada que se sostiene en la Apelación. Basta con confrontar la Sentencia con el escrito de Apelación para verificar que este último se atiene a determinados aspectos de algunas de las pruebas y olvida en cambio elementos decisivos que sí son evaluados razonablemente por la Sentencia.

Ajustando todo ello al objeto concreto que nos ocupa es importante tener presente que nos encontramos en una materia -la medicina- muy compleja y altamente especializada que exige, salvo aspectos asequibles para el ciudadano medio, que la ilustración del órgano jurisdiccional se lleve a cabo mediante prueba pericial. Se trata pues de uno de los ámbitos propios de la prueba pericial ya que como decimos son precisos conocimientos científicos ( art. 335 de la LEC ). Este medio de prueba es el adecuado para trasladar en términos que permitan su entendimiento y valoración el conocimiento especializado de los hechos al resto de las partes y al propio órgano jurisdiccional.

Es por eso que cuando la dialéctica argumental del recurso tenga por objeto elementos obtenidos de una prueba pericial la posición apelante se ha de fundar bien en argumentos asequibles para el ciudadano medio bien en argumentos también periciales o bien en ambos simultáneamente pero lo que no podrá pretenderse es la mera sustitución por su propio criterio de lo razonado en Sentencia, de modo que cuando la Sentencia haya valorado en conjunto, razonable, proporcionada y objetivamente las pruebas practicadas bajo su inmediación no puede resultar sustituida tal valoración por otra que se limite a determinados pasajes de algunas de aquellas pruebas o que no se funde en criterios técnicos o inteligibles para el ciudadano medio.

Desde estos parámetros considera la Sala que los motivos de la Apelación relativos a la valoración de las periciales médicas han de decaer, veamos.

Ni la LEC ni la LJ imponen al órgano jurisdiccional otro sistema de valoración de la prueba pericial que el uso de las reglas de la sana crítica, esto es, como nos dice el Tribunal Supremo en las Sentencias de 6 de octubre de 2010-recurso nº 6413/2008 y 9 de octubre de 2015-recurso nº 3701/2013 entre otras, que la valoración ha de ser razonable, no arbitraria ni conducir a resultados inverosímiles.

Cuando concurren varios informes periciales en el proceso, contradictorios en lo esencial o al menos conducentes a distintos resultados, el órgano jurisdiccional, que carece de conocimientos médicos y por eso precisamente es necesaria la utilización del referido medio de prueba, puede optar motivadamente, pues es perfectamente razonable, por utilizar una de ellas como guía de la solución del caso. Lógicamente el órgano jurisdiccional no puede utilizar criterios puramente médicos para primar a un perito sobre otro puesto que por principio son elementos de conocimiento de los que carece.

Lógicamente las partes pueden cuestionar dicha pericia a través de las restantes practicadas, esto es, poniendo de manifiesto el error del primero para cualquier persona o para la ciencia médica cuando así resulte en este segundo caso bien de carecer de respaldo objetivo el criterio del primero o bien porque es contrario al criterio médico general ahora bien cuando se trata simplemente de sustituir una valoración pericial por otra prevalecerá el criterio de la instancia precisamente porque la especialidad y objetividad referidas serán los únicos elementos que permitan dirimir la discordia por así decirlo.

Aplicando todo este bagaje al caso en estudio la Sentencia cuestionada explica de un modo objetivo y razonable los fundamentos por los que considera asumibles determinados aspectos de unas pruebas periciales en detrimento de otras y como quiera que no se observa en dicho desarrollo intelectual mácula alguna de error o de irazonabilidad ha de ser confirmada.

No puede obviarse tampoco que dicha resolución, realmente, se funda también en la doctrina del daño desproporcionado y tal fundamento es igualmente razonable en este supuesto a la luz de lo ocurrido. Esta doctrina es tratada en los siguientes términos por el Tribunal Supremo en la Sentencia de 6 de abril de 2015- recurso nº 1508-2013: 'La doctrina del daño desproporcionado o 'resultado clamoroso' se aplica cuando tal resultado lesivo causado no se produce normalmente, o no guarda relación o proporción con entidad de la intervención y no era previsible, es inesperado e inexplicado por la demandada, pero es inasumible -por su desproporción- ante lo esperable de la intervención. Esto integra su antijuridicidad, cerrándose el paso a la posibilidad de pretextar un caso fortuito, excluyente de la responsabilidad por el daño causado. De esta manera no hay daño desproporcionado, por ejemplo, si el resultado lesivo es un riesgo inherente a la intervención, pero ha habido una errónea ejecución¿Para que no se le atribuya responsabilidad por daño desproporcionado, desde el principio de facilidad y proximidad probatoria la Administración debe asumir la carga de probar las circunstancias en que se produjo el daño'.

Sobre su origen y concreta amplitud nos ilustra, recordando la jurisprudencia constante al respecto, la Sentencia del mismo Tribunal de 2 de noviembre de 2012-recurso nº 772-2012: 'la doctrina jurisprudencial 'del daño o resultado desproporcionado', trasladada al ámbito de la acción de responsabilidad patrimonial que enjuicia este orden jurisdiccional contencioso-administrativo, se condensa, como señalábamos en nuestra Sentencia de 30 de septiembre de 2.011 (LA LEY 191406/2011) (recurso de casación núm. 3.536/2.007 ), «en la afirmación de que la Administración sanitaria debe responder de un daño o resultado como aquél, ya que por sí mismo, por sí sólo, un daño así denota un componente de culpabilidad, como corresponde a la regla «res ipsa loquitur» (la cosa habla por sí misma) de la doctrina anglosajona, a la regla «Anscheinsbeweis» (apariencia de la prueba) de la doctrina alemana y a la regla de la «faute virtuelle» (culpa virtual), que significa que si se produce un resultado dañoso que normalmente no se produce más que cuando media una conducta negligente, responde el que ha ejecutado ésta, a no ser que pruebe cumplidamente que la causa ha estado fuera de su esfera de acción».

En el presente caso, no resulta aplicable la misma puesto que existe actividad probatoria que llega a convencer a la Sala respecto a cómo se ha producido ese resultado inesperado, inusitado, especialmente tórpido de la patología previa del paciente. Esta valoración de la Sala determina que la doctrina del daño desproporcionado ya no entre en aplicación puesto si bien es cierto que nos encontramos ante un riesgo propio de la intervención, la misma se produce por una errónea ejecución -colocación del tornillo a nivel L3- y por tanto, existe causa técnica profesional explicable y coherente que convence a la instancia.

Tampoco resulta vulnerada o desconocida, por tanto, las sentencias que cita la parte recurrente respecto a esta doctrina trasladada desde la Jurisdicción civil a la contenciosa para analizar la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.

La doctrina del daño desproporcionado o 'resultado clamoroso' llegó a nuestra Jurisdicción a partir de su asunción por la Sala Civil de este Tribunal quien a partir de sentencias del año 1996, la utilizó como criterio de valoración e imputación de la responsabilidad extracontractual en el ámbito sanitario. Existente un resultado desproporcionado, totalmente inesperado y no contradicho o explicado coherentemente por el demandado, siendo que concurra además relación causal y que entre dentro de la esfera de actuación de éste, cabía deducir sin duda alguna que existía conducta negligente, y, por tanto, una apariencia relevante de prueba de ésta. Con posterioridad se fue afianzando - STS Sala Primera Civil de 8 de Mayo de 2003, sin perjuicio de momentos oscilantes y modulaciones. Y es que no cabía exclusivamente citar tal doctrina por el recurrente para deducir ya de por sí su aplicación por inversión de la carga de la prueba. Era necesario que por parte del demandado no se ofreciera y probara mediante prueba pericial de forma suficiente y fehaciente que el facultativo había tenido y seguido una actuación profesional acomodada a la 'lex artis ad hoc'. En el caso de daño desproporcionado o resultado clamoroso el profesional médico está obligado a acreditar las circunstancias en que se produjo el daño por el principio de facilidad y proximidad probatoria ( STS Sala Primera Civil de 10 de junio de 2008) daño desproporcionado solo si es daño no explicable en situacion normal y demás pero asume la pericial y se presume que lo hay culpa'.

En el supuesto en estudio, y comenzando por la Apelación de Osakidetza, tal doctrina y los razonamientos sobre valoración de la prueba son perfectamente aplicables con las consecuencias de inversión de la carga probatoria a que terminamos de hacer mención y con la prevalencia de la valoración judicial antes expuesta.

Y similar suerte ha de correr la Apelación de la paciente puesto que su valoración se centra, se focaliza en algunas pero no en la valoración de todas ellas como hace la Sentencia en la que se explica cuál es la razón médica del dolor que sufre, desvinculado de la pretensión que se aduce en este proceso, y cuál ha sido el proceder de la propia paciente, todo ello de forma conjunta, razonada y razonable que por ello prevalece frente a la exposición de la paciente apelante.



QUINTO.- De acuerdo con los arts. 86 y 139 de la LJ, las costas procesales se imponen a las apelantes y se dará recurso de Casación frente a esta Sentencia.

Ante lo expuesto la Sala

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de Apelación formulado por la presentación de Dª Brigida contra la Sentencia nº 184-2018 dictada el 9 de noviembre por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de los de Bilbao en el Procedimiento Ordinario nº 154-2016 y, en consecuencia, la confirmamos.

Las apelantes soportará las costas procesales causadas en esta instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89.1 LJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n.º 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 01 0045 19, un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.