Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 386/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 381/2016 de 20 de Julio de 2018

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 000381/2016
N.I.G.: 46250-33-3-2016-0004455
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2ª
SENTENCIA nº 386/2018
Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.:
Presidenta
DÑA. ALICIA MILLÁN HERRANDIS
Magistrados/as
D. RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO CALERO
DÑA. ANA PÉREZ TÓRTOLA
En VALENCIA, a 20 de julio de 2018.
VISTOS por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad
Valenciana (Sección Segunda) los autos nº 381/2016, seguidos entre partes, de la una y como demandante,
D. Baltasar , representado por el Procurador D. Carlos Solsona Espriu y defendido por el Letrado D. F.J.
Burna Revert; y de la otra, como Administración demandada, la CONSELLERÍA DE SANIDAD, representada y
dirigida por la Abogacía General de la Generalitat Valenciana; recurso interpuesto contra la desestimación por
silencio de la reclamación por responsabilidad patrimonial formulada por deficiente prestación de asistencia
sanitaria al hermano del ahora demandante.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de la parte actora, según su escrito de interposición del recurso, se impugna la desestimación por silencio de la reclamación por responsabilidad patrimonial formulada por deficiente prestación de asistencia sanitaria al hermano del ahora demandante.



SEGUNDO.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto en la Ley Jurisdiccional, habiendo despachado las partes, en momento oportuno y por su orden, los trámites de demanda y contestación.

En la demanda se solicita que se dicte sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución recurrida y que se declare a la Consellería de Sanitat de la Generalitat Valenciana como responsable patrimonial por el anormal funcionamiento de sus servicios sanitarios, con la consiguiente obligación de indemnizar al recurrente en la cantidad total de 60.000 € -o subsidiariamente en la cuantía que la Sala estime más equitativa-, más intereses legales.

La demandada contestó a la demanda y pide se dicte sentencia que la desestime.



TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba, se dio traslado a las partes para que presentaran escrito de conclusiones, quedando los autos pendientes para votación y fallo.



CUARTO.- Se señala la votación para el día 03/julio del presente año, teniendo así lugar.



QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las sustanciales prescripciones Ha sido ponente la Magistrada Dña. ANA PÉREZ TÓRTOLA, quien expresa el parecer de esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la impugnación de la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por el ahora demandante por mal funcionamiento de los servicios públicos sanitarios frente a LA CONSELLERÍA DE SANIDAD.



SEGUNDO.-Los fundamentos de la pretensión de la demandante son, en resumen, los siguientes: a) En cuanto a los hechos, en la demanda se relatan en los siguientes términos: El demandante es hermano de D. Domingo (Libro de Familia, aportado en la reclamación ante la Administración). Nació el NUM000 /1977.

El 18/agosto/2012 acude al servicio de urgencias del Hospital Dr. Peset por 'dolor en epigástrico de 48 horas de evolución, irradiando en cinturón, que se incrementa con la respiración, así como con el decúbito.

Vómitos alimenticios. El dolor empeora tras la ingesta'. Tiene fiebre de hasta 38,6 grados, se le realiza analítica sanguínea, bioquímica sanguínea, estudio de coagulación, analítica de orina, electrocardiograma, radiografía de tórax, radiografía de abdomen y ecografía abdominal. Todas las exploraciones complementarias pueden considerarse como normales. Se diagnostica de 'viriasis' y se envía a control al médico de cabecera.

Acude de nuevo al día siguiente al servicio de urgencias por empeoramiento del estado general, mareo, importante postración y aumento de la fiebre. El paciente sigue refiriendo dolor abdominal, en epigastrio, irradiado a hipocondrio izquierdo. Además tiene cefalea frontal, sin pérdida de conciencia ni alteraciones de la visión. Se decide su ingreso con la sospecha de meningitis aguda. Se le realizan nuevas exploraciones complementarias: analítica general y específicamente una tomografía computerizada craneal que no demuestra alteraciones significativas. No se demostró la existencia de una meningitis.

El 05/septiembre/2012 el paciente acude nuevamente a urgencias del Hospital Dr. Peset por epigastralgia. Refiere dolor abdominal en epigástrio, irradiado a hipocondrio izquierdo y asociado con la ingesta de alimentos. Náuseas y vómitos aislados. Se realiza analítica de sangre, estudio de coagulación, electrocardiograma y radiografía simple de tórax. Salvo un aumento significativo de la proteína C reactiva no se detectan anomalías de interés en las exploraciones practicadas.

El 02/octubre/2012 acude a urgencias por dolor de estómago y vómitos alimentarios. Los refiere desde hace un mes. Tras una analítica y una radiografía de tórax sin alteraciones significativas es dado de alta con el diagnóstico de 'epigastralgia'.

El 21/octubre/ 2013 consulta en el servicio de urgencias por dolor en hemitórax izquierdo y de hipocondrio izquierdo de unos 15 días de evolución, con intensificaciones puntuales. Tiene también disnea progresiva. Ha tenido un episodio de vómito hemático, aunque en la descripción se duda acerca de sí ha sido una hemoptisis (saliva mezclada con sangre).

En la radiografía de tórax que se le realiza se evidencian adenopatías. Una radiografía de abdomen es normal así como la ecografía abdominal. Es remitido al servicio de neumología con el diagnóstico de 'adenopatías hiliares bilaterales'. Una TC de tórax confirma la existencia de múltiples adenopatías mediastínicas hiliares bilaterales, así como una hernia de iato (el estudio se hace sin contraste digestivo).

En la TC se describe una mínima afectación intersticial en forma de engrosamiento de paredes bronquiales con pequeños nódulos y en cisuras. Se le realiza una broncoscopía, que no es resolutiva desde el punto de vista diagnóstico.

El 20/noviembre/2013, acudió al servicio de urgencias del hospital Dr. Peset por opresión y dolor al respirar. Se queja de dolor torácico en el centro del tórax, irradiado a base de hemitórax izquierdo, que aumenta con los movimientos. Fiebre desde hace tres días. Se queja de dolor epigástrico y pirosis. Refiere alguna náusea. La sintomatología le impide hacer vida normal. En la radiografía simple de tórax se detectan engrosamiento hiliar bilateral por adenopatías (en relación con la supuesta sarcoidosis). En estas mismas fechas se queja de 'quemazón retroesternal', junto con vómito de sangre roja.

En diciembre de 2013 se le realiza un TC toraco abdominal. En la conclusión del mismo se señala 'engrosamiento de las paredes del esófago distal y de la unión esofagogástrica de características indeterminadas en acompañado de múltiples adenopatías de pequeño tamaño regionales y con disminución de tamaño de las adenopatías mediastínicas e hiliares'. Por este motivo se le realizan otras exploraciones complementarias que confirman el diagnóstico: un tránsito esofagogastroduodenal, al TC toracoabdominal y una PET-TAC.

En enero de 2014 se inicia tratamiento con quimioterapia. En el informe de alta se especifica que la evolución fue favorable desde el ingreso. Se indica que presentó inestabilidad hemodinámica e insuficiencia respiratoria severa unto el paciente fallece el 23/febrero/2014.

b) Se reproduce los comentarios y conclusiones del informe que se adjunta a la demanda del Dr.

Leonardo , especialista en Oncología y Medicina Interna, Jefe de Servicio del Hospital General Universitario Gregorio Marañón (Madrid): ' La enfermedad fundamental del paciente, y que es finalmente la causa de su fallecimiento, es una neoplasia de esófago localizada en el tercio distal del mismo.

El diagnóstico de dicha enfermedad se produce solo a raíz de que se le practica al enfermo una endoscopia digestiva (noviembre de 2013) y una Tomografía Computarizada (diciembre de 2013).

La extensión de la enfermedad era tan avanzada que el pronóstico desde el primer momento del diagnóstico hay que considerarlo como ominoso. Por tanto la actitud terapéutica que, aunque no se puede detallar a partir de los informes que disponemos, y que consistió en quimioterapia y cirugía, nos parece adecuada.

Sin embargo, lo que sorprende es que el diagnóstico se realice en el mes de noviembre de 2013 cuando resulta que el enfermo presentaba sintomatología desde muchos meses antes.

Concretamente, el enfermo se quejaba de dolor abdominal, epigástrico desde tiempo atrás, y de manera clara desde unos 12-14 meses antes, cuando menos. No obstante, y a pesar de que por la existencia de los síntomas, el enfermo acudió de forma reiterada a los servicios sanitarios, en ningún momento se le realizó alguna exploración dirigida para conocer si existía o no patología del aparato digestivo.

El diagnóstico se orientó en los últimos tiempos hacia una supuesta sarcoidosis, sobre todo fundamentado en la existencia de adenopatías mediastínicas que, a la luz del diagnóstico final, más pudieran ser metastásicas, pensando con lógica médica. De hecho, se suspendió el tratamiento para sarcoidosis en el mismo momento en que fue diagnosticado de la neoplasia de esófago.

En consecuencia consideramos que al enfermo se le debían de haber realizado más exploraciones para dilucidar una posible patología digestiva debido a: - La reiteración en la sintomatología - La existencia de vómitos hemáticos - La existencia de adenopatías mediastínicas Dichas exploraciones deberían haber consistido en: - Un tránsito esófagogastroduodenal - Una TC en tiempo anterior a la realizada - Una endoscopia digestiva ante la más minima duda diagnóstica.

Por tanto, consideramos que se perdió la oportunidad de profundizar en el diagnóstico de la enfermedad más precozmente de lo que se hizo y no se ofrecieron todos los medios diagnósticos que cabría esperar en una situación semejante.'.

c) Se considera que se está ante una pérdida de oportunidad, conforme a la doctrina jurisprudencial y de esta misma Sala. Se alega que aun teniendo el paciente una asistencia sanitaria adecuada nadie puede asegurar que habría sobrevivido, pero no es menos cierto que se le privó de una oportunidad de supervivencia que no tuvo a consecuencia de una asistencia que fue poco diligente por el importante retraso documento de la patología cancerígena que presentaba.

d) Se aduce asimismo la aplicación del principio sobre facilidad de la prueba ( Sentencia del TS, Sección 4ª, de 26/marzo/2012, recurso 3531/2010).

Se cuantifica la pretensión indemnizatoria, de forma equitativa, en 60.000 €, en los términos que se han señalado en los antecedentes de la presente resolución.



TERCERO.-Frente a ello, se sostiene la conformidad a Derecho de las resoluciones recurridas.

En concreto, en la contestación de la demanda de la Generalitat Valenciana, tras aplicar el régimen legal y la jurisprudencia que lo interpreta, se plantea y falta de prueba de que la actuación del servicio público sanitario haya sido contrario a la lex artis. Se hace específica referencia al Dictamen de orientación y a sus conclusiones (folio 256 y siguientes) y al de la Inspección Médica (folio 266 y siguientes) cuyo 'juicio crítico' reproduce.

Se señala que no concurre retraso en el diagnóstico pues desde la primera intervención los signos eran inespecíficos, no presentado signos de alarma para la realización de una endoscopia; y fue el propio paciente el que abandona temporalmente la atención sanitaria que le venía prestando el servicio de digestivo al no acudir a una visita y no volver a solicitarla hasta un año después.

Se cuestiona también la cuantía de lo reclamado, pues el demandante, hermano del fallecido, sólo podría reclamar los daños morales, desconociéndose si realmente convivían los hermanos o tenía dependencia económica. Además, ante un caso de falta de oportunidad alegada, la cuantificación no sería por la totalidad de los daños morales.



CUARTO.- Conforme establece una reiterada jurisprudencia ( SSTS de 16/julio/2012, cas. 1383/2011, o 25/septiembre/2007, cas. 2052/2003, por todas) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Y en el ámbito de la responsabilidad vinculada a la actuación médica o sanitaria, no resulta suficiente la existencia de una lesión -que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable-, sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ( SSTS 19/ septiembre/2012, rec. 8/2010, ( 17/julio/2012, rec. 6870/2010).

Así, en SSTS de 10/julio/2012 ( cas. 4073/2010), 24/mayo/2011 (cas. 2192/2010), 25/febrero/2009 ( cas.

9484/2004), 20/junio y 11/julio/2007, y frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, se recuerda el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles. Por ello, el carácter objetivo de la responsabilidad de las Administraciones Públicas, no supone que esté basada en la simple producción del daño, sino que, además, éste debe ser antijurídico,en el sentido que no se debe tener obligación de soportar, por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento. Y ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la asistencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis.

En consecuencia, concluyen dichas sentencias, es la antijuridicidad del resultado o lesión -consecuencia de una infracción de la lex artis- lo relevante para la declaración de responsabilidad patrimonial imputable a la Administración por lo que resulta necesaria la acreditación de su acaecimiento.

Procede, pues, entrar a analizar la concurrencia o no de los requisitos a los que se supedita el éxito de la reclamación de responsabilidad patrimonial, bien entendido que en relación con la carga probatoria, el Tribunal Supremo (Ss. 19/septiembre/2012, cas. 8/2010, 9/diciembre/2.008, cas.6.580/2.004, o 18/octubre/2005, por todas), reitera lo que constituye regla general de que la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien formula la reclamación, por lo que no habiéndose producido esa prueba no existiría responsabilidad administrativa; en materia de prestación sanitaria se modera tal exigencia de prueba del nexo causal en aplicación del principio de facilidad de la prueba ( SSTS. 20/septiembre/2.005, 4/ julio/2.007, 2/noviembre/2.007), en el sentido que la obligación de soportar la carga de la prueba al perjudicado, no empece que esta exigencia haya de atemperarse a fin de tomar en consideración las dificultades que normalmente encontrará el paciente para cumplirla dentro de las restricciones del ambiente Hospitalario, por lo que habrá de adoptarse una cierta flexibilidad de modo que no se exija al perjudicado una prueba imposible o diabólica, principio que obliga a la Administración, en determinados supuestos, a ser ella la que ha de acreditar, precisamente por disponer de medios y elementos suficientes para ello, que su actuación fue en todo caso conforme a las exigencias de la lex artis, pues no sería objetiva la responsabilidad que hiciera recaer en todos los casos sobre el administrado la carga de probar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica.

Por tanto, en procedimientos de esta naturaleza -Infracción de la Lex-Artis- la respuesta de la Sala a las pretensiones de los actores, lleva aparejado el estudio y valoración de los informes médicos, tanto de los obrantes en el expediente, como de los acompañados por las partes junto con sus escritos de demanda o contestación, o de los practicados en sede judicial. Debiendo recordar que el valor de la prueba pericial reside en la capacidad de los razonamientos y datos técnicos aportados por el Perito para convencer al Tribunal en los términos del art. 348 de LEC.

En ese orden de cosas, se destacan los elementos de juicio siguientes: - Ya se ha visto las conclusiones del informe pericial aportado con la demanda suscrito por D. Leonardo . Tras el acto de ratificación del dictamen, en su escrito de conclusiones, la parte demandante destacó lo que se expresa acto seguido: Ante la pregunta de si con los síntomas que presentaba el paciente durante 2012 se podía haber diagnosticado una neoplasia de esófago, habría dicho que aunque esos signos no eran específicos de una determinada enfermedad, procedía poner en marcha procedimientos diagnósticos que permitieran aclarar el origen posible o la naturaleza de esos síntomas (tránsito esófagogastroduodenal, TAC, endoscopia digestiva...).

Que el paciente acudió a la sanidad pública con posterioridad a octubre de 2012 por los mismos síntomas, por el dolor abdominal localizado en epigastrio.

Que en octubre de 2013 hubo de nuevo un retraso diagnóstico y se tardó dos meses en diagnosticar la enfermedad fundamental del paciente, la neoplasia de esófago y en oncología el documento y el tratamiento es esencial para la supervivencia del paciente.

Que en las ocasiones en que el Inspector Médico dice que el paciente fue al médico, que formaría parte de su responsabilidad preguntar al paciente si ha ido al especialista de digestivo y que debería haber insistido al paciente para que acudiera al especialista; no consta que el médico de cabecera en enero de 2013 lo mandara al de digestivo para hacerle la esofagoscopia como estaba previsto.

- Del informe de orientación se destaca lo siguiente: En relación con las asistencias desde el 18/agosto/2012 al 02/octubre/2012, indica que la asistencia es claramente correcta. ' No reunía criterios de alarma (edad > 55 años, pérdida de peso significativa no intencionada, vómitos intensos y recurrentes, disfagia, odinofagia, signos de sangrado digestivo, masa abdominal palpable, ictericia o linfoadenopatías) que indicaran la necesidad de realizar una endoscopia inicial, aunque se planteaba realizar a los tres meses si no mejoraba en un tiempo prudencial, lo que es absolutamente correcto. Tampoco estaba recomendado inicialmente el estudio radiológico baritado gastroduodenal, que además de tener un menor rendimiento diagnóstico, con una precisión diagnóstica global de tan solo el 70%, somete al organismo a una dosis de radiación no despreciable. Menos aún estaba indicada la realización de una TAC.

Acude posteriormente y en un ocasión a Urgencias, el 02/10/12, por vómitos, artralgias y mialgias.

Refiere que está a cargo de Digestivo, y que toma AINES sin protección porque le van a hacer la prueba del HP. En urgencias se corrige inmediatamente esta pauta retirando AINES. Se recomendó y regresar si tenía nueva sintomatología y control de evolución por MAP. La asistencia fue correcta.

Siendo el objetivo fundamental de un Servicio de Urgencias solucionar el problema por el que consulta el enfermo, teniendo una actitud eminentemente terapéutica, reduciéndose la diagnóstica a descartar afecciones que requieren tratamiento urgente o ingreso hospitalario y derivando la continuidad asistencial a otro escalón, las asistencias analizadas hasta este momento, como ya se ha señalado, son correctas.

Desconocemos cuando se realizó el test del HP y si regresó a consultas de Digestivo o que evolución pudo tener (no hay registros de Atención Primaria). No existe ningún registro de consulta posterior por Digestivo hasta el 23/10/13, donde se anota que no acude porque está ingresado en Neumología y que aquella prueba de HP en heces dio negativa, tampoco consta informe de funcionamiento de este Servicio.

Alguna documentación adicional en torno a lo ocurrido asistencialmente desde 02/10/12 a 23/10/13 sería clarificadora'.

Cuando el paciente reaparece es el 21/octubre/2013. Aquí indica que no se entra en la corrección de esta asistencia... ' o si es acertada la presunción de sarcoidosis, porque no ha supuesto este hecho una pérdida de oportunidad para el paciente. Aunque se hubiera diagnosticado el cáncer de esófago en este momento su pronóstico era ya infausto; la supervivencia global de estos enfermos a 5 años es: en los localizados del 39%, en los regionales del 21% y los diseminados de1 4%.

Se efectúa el diagnóstico al mes siguiente, cuando acude a urgencias el día 20/11 con un cuadro febril con hematemesis. Se le efectúa EDA visualizando un tumor esofágico y quedando ingresado para realización de pruebas diagnósticas. Se decide tratar con QT comenzando el 02/01/14, si bien al no conseguir impedir la progresión del tumor, debe ser intervenido. Las decisiones tomadas por Oncología fueron correctas.' - Del informe de Inspección Médica se reproduce parte sustancial dentro del 'juicio crítico': ' En la primera visita que se realiza al especialista de digestivo, el 27/09/12 se anota 'Paciente de sexo Masculino de 34 años que acude remitido desde urgencias por presentar episodio de epigastralgia. Refiere dolor en epigastrio que empeora con la ingesta, a veces nauseas y vómitos. No pirosis retroesternal. En urgencias le dieron IBP para dos semanas y ha estado mejor desde entonces. No síndrome constitucional'. No está presente, por tanto, ninguno de los síntomas de alarma, que hubieran podido desaconsejar una estrategia conservadora basada en solicitar Helycobacter Pylorii en heces, indicando inhibidores de bomba de protones durante tres meses y condicionando la endoscopia digestiva alta a la ausencia de mejoría. Esta actitud se considera, por tanto, acorde a las recomendaciones de las guías de práctica clínica dada la ausencia de síntomas de alarma.

El test de Helycobacter Pylorii se informa como negativo el 15/10/2012 y consta una cita en digestivo del centro de especialidades el 10/12/2012 a la que el paciente no se presentó. Se desconoce el motivo por el que el paciente no acudió a dicha cita y no volvió a solicitar asistencia relacionada con este tema hasta casi un año después (consta una petición de nueva cita, al digestivo con fecha 26/9/2013, siéndole asignada cita el 23/10/2013, fecha en la que no pudo asistir por estar ingresado).

Las referencias que hay a esta patología en las escasas visitas al médico de atención primaria durante ese periodo son irrelevantes y en la propia reclamación no se hace tampoco ninguna referencia a esta falta de seguimiento del problema digestivo.

De haberse producido la visita y de haber seguido con el proceso diagnóstico, es muy posible que el paso siguiente, tal como se indica en la anotación del 27/9/2012 hubiera sido la realización de una endoscopia digestiva alta que, de estar presente el cáncer, hubiera evidenciado seguramente su presencia del cáncer, posibilitando un abordaje más precoz del mismo.

Quizá la reiteración de los síntomas que motivó las diversas visitas a urgencias entre el 18 de agosto y el 2 de octubre de 2012, hubiera debido orientar sobre la existencia de una patología no diagnosticada como base de los mismos, pero el paciente ya estaba siendo estudiado en Digestivo con una estrategia diagnóstica que, conforme a lo antedicho, es acorde a lo que preconizan la mayoría de guías de práctica clínica.

Cabe destacar que en la visita del 5/9/2012 ya se le indica acudir al especialista de digestivo, a raíz de lo cual se produce la visita del día 27/9/2012 en el centro de especialidades. También en la visita a urgencias del 2/10/2012 se hace constar que 'está a la espera de test de detección de HP' por lo que se debe esperar al resultado de dicha prueba.

Después de esta visita a urgencias, ya no se produce ningún contacto significativo con el sistema sanitario público relativo a este problema (al menos no se ha podido acceder a ninguno y no se mencionan en la reclamación) hasta el 21/10/2013. El abordaje a partir de esa fecha, se considera correcto y el hecho de que entre ese día y la realización de la primera endoscopia digestiva alta que puso de manifiesto la existencia del tumor mediase un mes, es poco relevante para el tratamiento y el pronóstico, dada la naturaleza agresiva que mostró el cáncer. Ese retraso se justifica además por la concomitancia del cáncer de esófago con una sarcoidosis, confirmada según consta en la anotación de digestivo del 9/12/2013, en la que se refleja 'hablo con Ap del Hospital La Fe y evidencian en la punción de los ganglios múltiples granulomas sugestivos de Sarcoidosis'. La sintomatología asociada a la sarcoidosis fue más evidente en los inicios y se puso de manifiesto tras la rx de tórax del 21/10/2013, enmascarando y demorando el diagnóstico del cáncer de esófago.

A partir del diagnóstico, dadas las características sumamente agresivas del tumor (neoplasia maligna inclasificable de 17 cm. con metástasis ganglionares en 14 de 30 ganglios linfáticos) y que no respondió al tratamiento con quimioterapia, solo cabía la opción de una intervención quirúrgica de alto riesgo, para la que existe el consentimiento informado firmado.

CONCLUSIONES.

De acuerdo con la argumentación de punto anterior, parece claro que la atención prestada a D. Domingo fue acorde a la lex artis tanto en la primera fase, el periodo que va desde agosto hasta octubre de 2012, como en la segunda, a partir de octubre de 2013 cuando se realiza ya el diagnóstico definitivo. En la primera fase, las atenciones en urgencias fueron correctas y se inició el seguimiento por parte del especialista de digestivo con una estrategia diagnóstica conservadora que es acorde a las recomendaciones de las guías dada la ausencia de signos de alarma. El lapso de tiempo que media entre ambas fases, en el que se podría haber adelantado el diagnóstico, evitando la reclamada pérdida de oportunidad, no consta, ni en nuestros registros ni en la argumentación de la propia reclamación, que sea imputable al servicio público de salud, por lo que no cabe declarar a éste como responsable.

En cuanto a la segunda fase, el abordaje inicial centrándose en el diagnóstico, confirmado con posterioridad, de sarcoidosis puedo retrasar un mes el diagnóstico del cáncer de esófago, algo que no hubiera incidido en la progresión de la enfermedad (la ausencia de respuesta a la quimioterapia así lo hace pensar) ni en el desenlace final. Puesto que la sarcoidosis estaba realmente presente y sus signos fueron, en un principio, más evidentes que los del cáncer, la estrategia diagnóstica seguida en esa fase se considera también acorde a la lex artis.'.



QUINTO.- Se alega, como se ha dicho, por la parte demandante que estamos ante un caso de pérdida de oportunidad.

En este orden de cosas, el TS en su sentencia de 19/junio/2012, RC 579/11, declara: 'A los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que una actuación correcta y a tiempo conforme a las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Como expresa la Sentencia de esta Sala y Sección de 25 de mayo de 2010 , rec. casación 3021/2008, han de ponerse 'los medios precisos para la mejor atención'.

Y recuerda la Sentencia de esta Sala y Sección de 23/enero/2012, rec. casación 43/2010 lo ya dicho con anterioridad sobre que la 'privación de expectativas, denominada por nuestra jurisprudencia de 'pérdida de oportunidad' - sentencias de siete de septiembre de dos mil cinco , veintiséis de junio de dos mil ocho y veinticinco de junio de dos mil diez , recaídas respectivamente en los recursos de casación 1304/2001 , 4429/2004 y 5927/2007 - se concreta en que basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza para que proceda la indemnización, por la totalidad del daño sufrido, pero sí para reconocerla en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias'.

Y en la de 22 de mayo de 2012, recurso de casación 2755/2010, se reafirma lo dicho en la de 19 de octubre de 2011, recurso de casación 5893/2011, sobre que la pérdida de oportunidad hace entrar en juego a la hora de valorar el daño causado, dos elementos de difícil concreción 'como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo'.

A la vista de lo razonado no se comparte el aserto de la Sala de instancia acerca de que aún cuando fueren remotas las posibilidades de curación no pueden reducirse la indemnización que fija en la suma de 220.000 euros. La información acerca de las posibilidades reales de curación constituye elemento sustancial en la doctrina denominada 'pérdida de oportunidad' por lo que la suma debe atemperarse a su existencia o no.

Debe prosperar el quinto motivo y aplicar, 'a sensu contrario' lo vertido por esta Sala y Sección en su Sentencia de 22 de mayo de 2012, rec casación 2755/2010 en que se incrementó una indemnización por no entender razonable que 'fueran escasos, ni el grado de probabilidad de que la actuación médica omitida hubiera producido un efecto beneficioso en el estado final del paciente, ni tampoco el grado, entidad o alcance de este hipotético efecto favorable'.



SEXTO.-A partir de los informes, destacamos ahora, además, los elementos de juicio que se expresan acto seguido: - Se cuestiona por el demandante en conclusiones el 'informe de orientación' pues manifiesta no estar de acuerdo con el mismo y porque el mismo no hubiera sido sometido a la debida contradicción, pues la parte demandada no hizo uso de la facultad prevista en el art. 337.2 LEC. A este respecto matizamos que tampoco fue solicitada por la parte actora que esa prueba fuera traída al proceso, es documento que obra en el expediente administrativo y que como tal dictamen de 'orientación' sujeto a las reglas de la sana crítica en su valoración.

- Asimismo se dice que esa parte no había tenido acceso a las consultas de la asistencia primaria, que no se hallan en la historia clínica aportada, en meses posteriores a octubre de 2012, vinculadas al seguimiento del diagnóstico del dolor abdominal epigástrico.

En el informe de la Inspección Médica (folio 268 expediente administrativo) se dice que consta en el IRIS una visita programada al especialista de digestivo, que no se realizó por no presentarse el paciente; que en el año que transcurre entre la vista a urgencias del 02/octubre/2012 al 21/octubre/2013, ' sólo se registran 4 consultas al médico de atención primaria vinculadas al seguimiento del documento dolor abdominal epigástrico (3710/2012, 10/10/2012,7/11/2012 y 19/01/2013), sin que existan anotaciones relevantes en ninguna de ellas, salvo la referencia a la repetición de recetas. Tampoco consta ninguna visita relacionada con este problema a ningún especialista del servicio público de salud en dicho periodo'.

Esa referencia se halla en el expediente administrativo remitido a la Sala por lo que antes de la formalización de la demanda y solicitud de recibimiento a prueba estaba ese informe a disposición de la actora.

Es por ello, que no se advierte fundamento a la afirmación reseñada, dicha en conclusiones -que se suscitó en el acto de ratificación del dictamen también-, pues pudo recabar los medios de prueba que hubiera estimado convenientes para ilustrar y/o documentar esas referencias. De hecho, sobre ello sí fue preguntado el perito de parte, como ya hemos visto.

- Reitera la parte actora en conclusiones que el dictamen pericial aportado y la ratificación del mismo confirman lo afirmado, considerando que, con los síntomas que presentaba el paciente, repetidos en la historia clínica, debería haberse explorado antes otros mecanismos de diagnóstico.

Pues bien, con la prueba practicada, no se advierte que haya retraso en el diagnóstico que pudiera implicar para el paciente pérdida de oportunidad.

Resaltamos en general que el perito de parte, el Sr. Leonardo -cuya cualificación técnica apriorísticamente es indudable, Jefe de Oncología del Gregorio Marañón- tanto en su informe escrito como luego en el acto de su ratificación, insiste en que desde su opinión con los síntomas que presentaba el paciente las pruebas indagatorias que enumera deberían habérsele practicado mucho antes; que aunque los síntomas no eran ' especialmente específicos' sí los arrastraba desde octubre de 2012, y lo procedente era poner en marcha procedimientos diagnósticos de patología de aparato digestivo.

A partir del resultado de la prueba, cabe distinguir dos periodos: 1. En relación con el primer periodo, de octubre de 2012 a octubre de 2013: no se advierte que hubiera 'retraso' en el diagnóstico.

En ese punto, en el acto de ratificación del dictamen se abundó sobre que el servicio de urgencias resuelve eso, la urgencia, y deriva al servicio procedente (atención, primaria, especialista...).

En este caso, en el documento 5, que acompaña al propio informe pericial, del centro de especialidades de Monteolivete se indica la realización de la prueba del 'Heliocobacter Pylori' y se dice que si a los tres meses no mejora, se le practique 'EDA' -Endoscopia Digestiva Alta- (ese documento es de 27/septiembre/2012).

Ésa era la prueba que indica el propio perito Sr. Leonardo -y así lo manifestó-. A esa asistencia médica igualmente se refiere la Inspección Médica en su informe (folio 267). Por tanto, hasta ese momento, es claro que la atención fue correcta.

Es importante resaltar que el paciente no acudió a la cita que tenía programada el 10/diciembre/2012, fecha muy próxima a la de los contactos que se iniciaron en octubre de 2012.

Y también que el paciente acudió a la sanidad pública primaria en las ocasiones que se han expresado en el informe de la Inspección Médica.

El perito de parte dice que incluso entonces el profesional médico de la atención primaria debería haber preguntado al paciente '¿pero usted ha ido al de digestivo para que le hagan esto?'dados los antecedentes y la reiteración de los síntomas. Pero la escueta información que se tiene sobre esas visitas -a la que ya nos hemos referido- impide extraer o aventurar hipótesis sobre lo que se dijo y debió decirse al paciente en esas ocasiones.

En resumen, hasta este punto, estimanos que no hay prueba de que hubiera un seguimiento inadecuado en la asistencia sanitaria al paciente.

2. En relación con el 'segundo periodo', el que se inicia el 21/octubre/2013 cuando el paciente acude de nuevo a urgenciasdel Hospital Dr. Peset, tampoco se advierte ese 'retraso' que quepa identificar, de nuevo, con una práctica no acorde a la lex artis.

Además de lo ya resaltado por la parte demandante en su escrito de conclusiones más arriba referido, de nuevo cabe traer a colación significativas apreciaciones del perito: recuerda que cuando en octubre de 2013 acude de nuevo a urgencias el paciente tiene no sólo las molestias de antes, sino también dolor de tórax y un vómito hemático -recordando que no se concluyó sobre la naturaleza del mismo- momento en que se le ven adenopatías mediastínicas -que un año antes no estaban-; que el diagnóstico es de sarcoidosis, diagnóstico que estuvo un 'poco cogido por los pelo'; echa de menos rapidez en la realización de la prueba diagnostica -mes y medio, dijo- y viene a enfatizar que ' no hay periodos despreciables' en oncología y que el cáncer de esófago tiene un comportamiento muy distinto según cuándo se inicia el tratamiento.

Fue en la fecha en que se le realizó la endoscopia, el 20/noviembre/2013, cuando se le diagnosticó el tumor sincrónico de esófago, neoplasia de esófago localizada en el tercio distal del mismo que fue la causa de fallecimiento (folio 269 expediente administrativo). Un mes. A partir de esa fecha ingresa en digestivo donde se completan las pruebas y se concluye que se trata de un carcinoma.

Desde el contacto en urgencias se detalla en la historia clínica cuáles son las pruebas, impresiones diagnósticas que se le realizan a partir de esa fecha: se dice en el informe de la Inspección Médica -como se ha reflejado más arriba- que el hecho de que se tardara un mes entre aquella fecha y la realización de la primera endoscopia digestiva alta -que puso de manifiesto la existencia del tumor- ' es poco relevante para el tratamiento y el pronóstico, dada la naturaleza agresiva que mostró el cáncer'; y añade que se justifica -y esto consideramos que es clave- por la concomitancia con una sarcoidosis, confirmada en la anotación de digestivo del 09/diciembre/2013. Como se dice en ese informe, la sintomatología asociada a la sarcoidosis fue más evidente en los inicios y se puso de manifiesto tras la RX de tórax del 21/octubre/2013, ' enmascarando y demorando el diagnóstico del cáncer de esófago'. Aunque, como se dijo por el Dr. Leonardo , 'cualquier tiempo en oncología' sería importante, es lo cierto que no podemos afirmar que haya prueba de que en este estadio de la cuestión un mes sea relevante, de una parte, ni que de nuevo la asistencia sanitaria fuera deficiente ante la sintomatología que prestaba el paciente.

Por tanto, sin plantearnos certezas, no advertimos, dados los términos en que se pronuncian los informes de la Inspección Médica y de parte, que exista prueba suficiente que permita identificar un 'retraso' en el diagnóstico que a su vez constituya una actuación contraria a la lex artis fundamento de la pretensión indemnizatoria por vía de responsabilidad patrimonial -que plantea su hermano- y que en el caso del Sr.

Domingo , dada la gravedad de su dolencia, tendría eventualmente proyección por la vía de la 'pérdida de oportunidad', conforme a la doctrina jurisprudencial expresada.

Es por ello y de conformidad con la doctrina expresada que se considera que procede la desestimación del recurso.



SEXTO.- En los términos del art. 139 LJCA, no se hace expresa imposición de costas al no haberse dictado resolución expresa por la Administración demandada.

Fallo

1º Desestimamos el recurso n.º 381/2016 interpuesto por D. Baltasar frente a la desestimación por silencio de la reclamación por responsabilidad patrimonial formulada por deficiente prestación de asistencia sanitaria al hermano del ahora demandante.

2º No hacemos expresa imposición de costas.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia de éste, doy fe.