Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 386/2018, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 392/2017 de 25 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 00386/2018
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Equipo/usuario: UP3
Modelo: N11600
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5, 3ª PLANTA -DIR3:J00008051
N.I.G: 30030 33 3 2017 0000697
Procedimiento : PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000392 /2017 /
Sobre: AGUAS
De D./ña. AGENCIA DEL AGUA DE CASTILLA-LA MANCA
ABOGADO LETRADO DE LA COMUNIDAD
PROCURADOR D./Dª.
Contra D./Dª. CONFEDERACION HIDROGRAFICA DEL SEGURA
ABOGADO ABOGADO DEL ESTADO
PROCURADOR D./Dª.
RECURSO núm. 392/2017
SENTENCIA núm. 386/2018
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCIÓN SEGUNDA
compuesta por los Ilmos. Sres.:
D. Abel Ángel Sáez Doménech
Presidente
Dª. Leonor Alonso Díaz Marta
Dª. Pilar Rubio Berná
Magistradas
ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY

la siguiente
S E N T E N C I A nº. 386/18
En Murcia, a veinticinco de mayo de dos mil dieciocho.
En el recurso contencioso administrativo nº. 392/17, tramitado por las normas del procedimiento
ordinario, en cuantía indeterminada y referido a: contrato de cesión temporal de derechos de agua.
Parte demandante:
Agencia del Agua de Castilla-La Mancha, representada y defendida por el Letrado de sus Servicios
Jurídicos.
Parte demandada:
La Confederación Hidrográfica del Segura (CHS), representada y defendida por el Sr. Abogado del
Estado.
Acto administrativo impugnado:
Resolución de la Presidencia de la CHS, de 2 de mayo de 2017, N/R: AC1-8/2017, por la que se autoriza
la cesión de un volumen máximo nominal de 102.756,73 m3 por parte de la Comunidad de Regantes de la
Acequia de DIRECCION000 , en calidad de cedente, y la Toma Delegada Hermanos Martínez, en calidad de
cesionario, para el año hidrológico 2016/2017, conforme a la petición presentada el 24 de febrero de 2017.
Pretensión deducida en la demanda:
Que se dicte sentencia anulando el acto impugnado.
Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Pilar Rubio Berná, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El escrito de interposición del recurso contencioso administrativo se presentó el 7 de julio de 2017. Admitido a trámite y previa reclamación y recepción del expediente, la parte demandante formalizó su demanda deduciendo la pretensión a que antes se ha hecho referencia.



SEGUNDO.- La parte demandada se ha opuesto pidiendo la desestimación de la demanda, por ser conforme a derecho la resolución combatida. Todo ello con expresa imposición de costas al actor.



TERCERO.- Ha habido recibimiento del proceso a prueba, con el resultado que consta en las actuaciones y cuya valoración se hará en los fundamentos de Derecho de esta sentencia.



CUARTO.- Después de evacuarse el trámite de conclusiones se señaló para la votación y fallo el día 11 de mayo de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone la actora el presente recurso contencioso-administrativo contra la resolución de la Presidencia de la CHS, de 2 de mayo de 2017, N/R: AC1-8/2017, por la que se autoriza la cesión de un volumen máximo nominal de 102.756,73 m3 por parte de Comunidad de Regantes de la Acequia de DIRECCION000 , en calidad de cedentes, a la Toma Delegada Hermanos Martínez, en calidad de cesionaria, para el año hidrológico 2016-2017, conforme a la petición presentada el 24 de febrero de 2017, procediéndose a su inscripción en el Registro de Aguas, con arreglo a las siguientes condiciones: 1. La presente Autorización es provisional y a precario, no garantiza la disponibilidad de los caudales ni la idoneidad de la calidad de las aguas captadas para los fines autorizados y es independiente de cualquier Autorización adicional que proceda según la legislación vigente y a cuya obtención venga obligado el peticionario. Esta autorización se otorga sin perjuicio de tercero y quedando a salvo el derecho de propiedad 2. El contrato autorizado tiene validez para el año hidrológico 2016-2017, pasado el cual sin ejercerse íntegramente la autorización concedida ésta quedará automáticamente sin efecto.

3. El volumen que cede la CR Acequia de DIRECCION000 es de 102.756,73 m3 (brutos), el cual computará como USO efectivo de la concesión cedente. El volumen a ceder, a través del río Segura, llegará al azud de Ojós y a través de la toma de postrasvase, canal de Crevillente (m.i.) Toma Delegada Hnos. Martínez procederá a su captación. Será aplicable el porcentaje de pérdidas que proceda (10%, si por el Área de Gestión del TTS no se determina una cifra distinta). La cesión queda asimismo condicionada, en lo referente a plazos y ratio de entrega de los volúmenes cedidos a las necesidades operativas de gestión del, Trasvase. El volumen real a ceder (que será descontado por la Comisaría de Aguas del volumen a suministrar al aprovechamiento cedente) será el resultado de aplicar al nominal indicado los porcentajes de suministro que, con carácter general, se aprueben para los riegos dé la cuenca en este año hidrológico, En cualquier caso, la cesión de ese volumen está condicionada a su disponibilidad o a cualquier otra detracción que le corresponda por consumo parcial del mismo por parte del titular del derecho.

4. El régimen de suministro del volumen máximo autorizado, deberá quedar limitado de conformidad con su compatibilidad con la explotación de las, infraestructuras solicitadas (TTS) así como, con la planificación hidrológica y el régimen de desembalses. Asimismo, el volumen máximo deberá quedar subordinado a los acuerdos vigentes o que se adopten por la Comisión de Desembalse.

5 El volumen Máximo mensual a entregar al solicitante, deberá ser compatible con la explotación del postrasvase y permitir el cumplimiento del objetivo fijado en el apartado anterior.

6. Los cedentes quedan obligados a no regar durante el presente año hidrológico, las tierras a que se destinaban los caudales cedidos.

7. El solicitante permitirá en todo momento el libre acceso del personal de esta Confederación a sus instalaciones y aprovechamientos en la estricta medida que sea preciso para comprobar el exacto cumplimiento del condicionado de esta autorización; asimismo queda obligado a facilitar las informaciones que con dicho fin se le soliciten.

8. La preparación, ejecución y finalización de la cesión, y las actuaciones que conlleve, habrá de realizarse por procedimientos que en ningún caso interfieran, perjudiquen o afecten al dominio público hidráulico, al régimen de corrientes continuas o discontinuas o constituyan daños o riesgos a terceros.

9. Esta autorización se otorga sin perjuicio de tercero y quedando a salvo el derecho de propiedad.

10. Serán responsabilidad de los titulares de la autorización cuantos daños puedan ocasionarse a intereses públicos o privados como consecuencia de la realización, explotación y mantenimiento de las obras.

11. El interesado deberá abonar las tasas que, en cumplimiento de la normativa aplicable, hayan podido girarse. La eficacia de esta resolución queda condicionada al cumplimiento de la obligación del pago de cualquier tasa que sea preceptiva.

12. Cedente y cesionario deben comunicar por escrito, en el plazo de QUINCE días desde la recepción de esta notificación, la aceptación expresa de este condicionado, sin lo cual no entrará en vigor esta Autorización. De no aportarse en dicho plazo y por cualquiera de ellos esa aceptación se entenderá que desiste de su petición, con los efectos previstos en el art. 94 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre .

13. Todas las condiciones anteriores que imponen obligación o prohibición de hacer en un plazo determinado son de carácter suspensivo (su cumplimiento previo es necesario para poder ejercer 'él derecho o autorización) y su incumplimiento dentro del plazo determinado dará lugar, conforme a lo previsto en los art. 143 y 192.6 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico , a la cancelación de la autorización, sin necesidad de tramitación de expediente de extinción formal. Además, todas las condiciones anteriores, estén.

o, no sujetas a plazo, tienen la condición de esenciales en el sentido del art. 66.1 del texto refundido de la Ley de Aguas y por ello, y según lo previsto en el artículo citado, el incumplimiento total o parcial de cualquiera de ellas será causa de anulación de esta Autorización, sin indemnización alguna.

La resolución impugnada argumenta que el cesionario es usuario de las aguas del trasvase, derechos que aún no cuentan con Resolución ministerial expresa, ni se encuentran inscritos en el Registro de Aguas, considerando que, aunque en principio sólo pueden suscribir contratos de cesión de derechos quienes sean titulares de derechos debidamente inscritos en el Registro de Aguas ( artículos 343.2 y 344.1.b del Reglamento del Dominio Público Hidráulico se considera que el uso de esas aguas se encuentra reconocido, estando la distribución de dichos volúmenes publicado en el artículo 14 del RD 1/2016, de 8 de enero , por el que se aprueba la revisión del Plan Hidrológico de la Demarcación Hidrográfica del Segura.

Y justifica su decisión atendiendo a los informes favorables emitidos por el Servicio de Aforos y Control de Aprovechamientos y por la Dirección Técnica de la propia Confederación que reconoce que habiéndose subsanado los daños más importantes puestos de manifiesto en anterior informe se podía autorizar el contrato.

Fundamenta la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha su recurso en la vulneración del art.

343 del RDPH, que regula la cesión de derechos, y cuyo contenido reproduce. Señalando que La cesionaria no dispone de título jurídico para contratar, careciendo de la preceptiva inscripción en el Registro de Aguas, tratándose de un requisito que es exigible también para los usuarios del Trasvase Tajo-Segura tal y como tiene informado la Abogacía del Estado el 13 de septiembre de 2016 respecto de contratos que se concertaron ese año.

La Administración demandada se opone a la alegación de la apelante remitiéndose a los fundamentos de la resolución recurrida, añadiendo que el art. 67.1 del TR de la Ley de Aguas señala que en las cesiones de derechos pueden participar « los concesionarios o titulares de algún derecho al uso privativo de las aguas» , con la excepción de « los concesionarios o titulares de derechos de usos privativos de carácter no consuntivo» , que «no podrán ceder sus derechos para usos que no tengan tal consideración ».

Pone de manifiesto que el Reglamento del Dominio Público Hidráulico va más allá de lo que dice la Ley, y limita los concesionarios y titulares de derechos al uso privativo de las aguas a los que se refiere la ley, a una lista cerrada que deja en una especia de limbo administrativo a los usuarios del trasvase Tajo-Segura, puesto que, pese a que la infraestructura lleva ya operando desde el año 1979, carecen de título concesional y por tanto sus derechos no están inscritos en el Registro de Aguas.

Explica la Administración que se trata de un caso singular, pues dichos usuarios están agrupados en comunidades de regantes aprobadas por la Administración; son miembros de los diversos órganos colegiados de la Confederación Hidrográfica del Segura, así como del Consejo Nacional del Agua; reciben el agua trasvasada que les suministra la propia Administración del Estado; y pagan las tarifas que ésta les gira periódicamente. Pero sin embargo no tienen un título concesional debidamente otorgado (pese a ejercer el derecho continuadamente durante 37 años) y ello le supone trabas a la hora de acceder a las cesiones de derechos. Es ciertamente chocante que los usuarios del trasvase Tajo-Segura vengan ejerciendo durante tan largo tiempo y en toda su plenitud un derecho al uso privativo de las aguas, de forma pacífica y controlada por la propia Administración, y sin embargo vean limitado el acceso a un derecho accesorio a éste, como son las cesiones de derechos, por no disponer de concesión administrativa inscrita en el Registro de Aguas. Es decir, se permitiría 'lo más' pero se denegaría 'lo menos'.

En apoyo de esta tesis argumenta que esta problemática ya la abordó el Real Decreto-ley 15/2005, de 16 de diciembre, de medidas urgentes para la regulación de las transacciones de derechos al aprovechamiento de agua en cuya Exposición de Motivos, señalaba que: « La primera medida se incorpora en el artículo 2 del proyecto. Tiene por objeto habilitar a los titulares de derechos al uso de agua pertenecientes a las zonas regables de iniciativa pública para la celebración de los contratos de cesión de derechos de uso de agua a que se refiere el artículo 67.1 del texto refundido de la Ley de Aguas . La redacción del citado artículo determina la posibilidad de otorgar los contratos de cesión a los 'concesionarios y otros titulares de algún derecho al uso privativo de las aguas'. El Reglamento del Dominio Público Hidráulico, aprobado por el Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, dictado en desarrollo de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas, ciñe, en su art. 343.2 a 'los concesionarios de aguas superficiales y subterráneas y a los titulares de aprovechamientos temporales de aguas privadas inscritos en el Registro de Aguas conforme a las disposiciones transitorias segunda y tercera del texto refundido de la Ley de Aguas ' la posibilidad de celebrar dichos contratos. Por tanto, y dado que los títulos que poseen los usuarios de las zonas regables de iniciativa pública no pueden encuadrarse estrictamente -ya que se trata de un título administrativo 'sui generis' derivado de la legislación sobre reforma y desarrollo agrario- en ninguna de las dos categorías que menciona el Reglamento, es necesario especificar el ámbito de aplicación del art. 67.1 del TR de la Ley de Aguas con el fin de habilitar a dichos titulares para ser parte en los contratos de cesión, tanto en calidad de cedentes como de cesionarios." Alega, por último, el Abogado del Estado que la propia Planificación Hidrológica, en el artículo 14.8.d de las disposiciones normativas, ha asignado expresa e individualizadamente a todos y cada uno de los usuarios del Trasvase Tajo-Segura los recursos que con este origen tienen derecho a disfrutar. Es decir, se dispone de una norma con rango reglamentario, el Real Decreto 1/2016, de 8 de enero, que identifica a los usuarios de las aguas y los respectivos volúmenes asignados. Reglamento que no puede ser ni ignorado ni modificado por cualesquiera futuras inscripciones que se realicen tras el otorgamiento de la concesión correspondiente.



SEGUNDO.- Como en otros asuntos similares de los que ha conocido esta Sala, impugna la Agencia del Agua de la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha, la autorización de cesión de aguas solicitada por estimar que se infringe lo dispuesto en el artículo 343 del RDPH, al no contar el cesionario con la inscripción de su derecho en el Registro de Aguas.

No se discute que, en efecto, la cesionaria no tiene inscrito su derecho, pero obvia la actora que, a falta de este requisito formal, la Toma Delegada Hermanos Martínez es titular de un derecho sobre las aguas procedentes del Trasvase Tajo-Segura que pese a estar reconocido y pese a su antigüedad, no cuenta con resolución ministerial expresa y, en consecuencia, no está inscrito.

En el artículo 14 del Real Decreto 1/2016, de 8 de enero , por el que se aprueba la revisión del Plan Hidrológicos de la demarcación hidrográfica del Segura se reconoce a la Toma Delegada 3 Hermanos Martínez un volumen asignado de los recursos procedentes del Trasvase Tajo-Segura con destino a uso de regadío de 555.777 m3/año, de forma que no existe duda de la existencia de un derecho de uso privativo de aguas, que conforme a lo dispuesto en el artículo 67 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas, le legitima para ser parte del contrato de cesión de derechos autorizado.



TERCERO.- La cuestión que se suscita en el presente recurso es determinar si es conforme a derecho la resolución de la CHS que autorizó el contrato de cesión de derechos de un volumen máximo nominal de 102.756,73 m3 suscrito entre la Comunidad de Regantes de la Acequia DIRECCION000 , como cedentes, y la Toma Delegada Hermanos Martínez para el año hidrológico 2016-2017.

Lo primero que llama la atención es que la resolución administrativa condicionaba la misma señalando que el plazo máximo de validez de esta Autorización es el presente año hidrológico (referido a 2016-2017) , pasado el cual sin ejercerse íntegramente la autorización concedida ésta quedará automáticamente sin efecto.

Por lo que podríamos considerar que el presente recurso ha quedado sin objeto, como ya señaló esta Sala en la sentencia 162/17, de 16 de marzo (PO 767/15), porque la resolución impugnada agotó sus efectos en el año hidrológico 2016-2017, lo que determinaría la desestimación del mismo. En cualquier caso, entrando a resolver la cuestión de fondo planteada, debemos destacar que ya en la sentencia mencionada la Sala desestimó el recurso presentado por la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha contra la autorización de otra cesión de derechos de la Agrupación Agrícola Perichán, S.L. a la Comunidad de Regantes de DIRECCION001 , rechazando la alegación de que el cesionario tenía una concesión a precario; sentencia cuyos argumentos damos por reproducidos en lo que aquí son aplicables.

La regulación de los contratos de cesión de derechos de uso del agua se recogió por primera vez en la Ley de 1985, al introducir el número 24 del artículo único de la Ley 46/1999, 13 diciembre, de modificación de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas el artículo 61 bis. Y dicha regulación pasó después al Texto Refundido de la Ley de Aguas, en cuyo artículo 67 se establece textualmente: '1. Los concesionarios o titulares de algún derecho al uso privativo de las aguas podrán ceder con carácter temporal a otro concesionario o titular de derecho de igual o mayor rango según el orden de preferencia establecido en el Plan Hidrológico de la cuenca correspondiente o, en su defecto, en el artículo 60 de la presente Ley , previa autorización administrativa, la totalidad o parte de los derechos de uso que les correspondan.

Los concesionarios o titulares de derechos de usos privativos de carácter no consuntivo no podrán ceder sus derechos para usos que no tengan tal consideración.

2. Cuando razones de interés general lo justifiquen, el Ministro de Medio Ambiente podrá autorizar expresamente, con carácter temporal y excepcional, cesiones de derechos de uso del agua que no respeten, las normas sobre prelación de usos a que se refiere el apartado 1 de este artículo.

3. Los adquirentes de los derechos dimanantes de la cesión se subrogarán en las obligaciones que correspondan al cedente ante el Organismo de cuenca respecto al uso del agua.

4. El incumplimiento de los requisitos establecidos en esta sección será causa para acordar la caducidad del derecho concesional del cedente.' Como señaló el Tribunal Constitucional en la sentencia 149/2011, de 28 de septiembre , la cesión de derechos es un mecanismo de reasignación o redistribución del aprovechamiento hidráulico previamente concedido sin que con ello se altere la naturaleza jurídica de las aguas ni se atribuyan más facultades que las ya derivadas del título jurídico en virtud del cual las aguas eran objeto de aprovechamiento singular. En el presente caso tanto los cedentes como los cesionarios son titulares de un derecho al uso privativo de las aguas; los cedentes tienen inscrito su aprovechamiento en el Registro de Aguas, sin embargo, la cesionaria, titular de un derecho a los recursos del Trasvase Tajo Segura, carece de inscripción.

La regulación del contrato de cesión al uso privativo de las aguas recogida en los arts. 67 a 72, legitima como partes contratantes a todos los que tengan o sean titulares de algún derecho al uso privativo de las aguas (cedentes y cesionarios lo son), y no excepciona el supuesto de la concesión a precario o a la falta de inscripción. El contrato de cesión no implica una modificación de la titularidad del derecho, que seguirá siendo durante todo el plazo del contrato del cedente y titular original del mismo. El derecho de uso del cesionario debe ser de igual o mayor rango que el del cedente, según el orden de preferencia del Plan Hidrológico de la cuenca correspondiente, lo que no se duda en el presente caso.

Añadamos a lo anterior que el propio Texto Refundido de la Ley de Aguas, como señala la resolución, concede facultades, en caso de necesidad extrema o emergencias, para adoptar, con carácter temporal, las medidas necesarias para resolverla, y es acorde con el interés general el que se autorice obviando los requisitos formales que puedan existir.

Ante todos estos elementos, la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha basa su oposición exclusivamente en cuestiones formales, pero sin que en ningún momento acredite qué perjuicio se le ocasiona con la formalización del contrato de cesión de derechos que, evidentemente, reporta beneficios para las dos partes que suscriben el mismo.



CUARTO.- En razón de todo ello procede desestimar el recurso contencioso-administrativo por ser la resolución recurrida, en lo aquí discutido, conforme a derecho; sin que haya lugar a expresa imposición de costas ante las dudas de derecho que la cuestión suscita, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 139 de la Ley Jurisdiccional .

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NO S CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Desestimar el recurso contencioso-administrativo nº. 392/17 interpuesto por la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, contra la resolución de la Presidencia de la CHS de 2 de mayo de 2017, N/R: AC1-8/2017, por la que se autoriza la cesión de un volumen máximo nominal de 102.756,73 m3 por parte de la Comunidad de Regantes de la Acequia DIRECCION000 , en calidad de cedentes, a la Toma Delegada Hermanos Martínez, en calidad de cesionarias, para el año hidrológico 2016-2017, conforme a la petición presentada el 11 de abril de 2017; por ser dicho acto impugnado, en lo aquí discutido, conforme a derecho; sin costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el artículo 88 de la citada ley . El mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el artículo 89.2 de la LJCA .

En el caso previsto en el artículo 86.3 podrá interponerse recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.