Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 387/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 138/2018 de 12 de Junio de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Tercera
C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2018/0003946
Procedimiento Ordinario 138/2018
Demandante: CLECE, S.A.
PROCURADOR D./Dña. MANUEL SANCHEZ-PUELLES GONZALEZ-CARVAJAL
Demandado: COMUNIDAD DE MADRID
LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA
SENTENCIA NÚM. 387/2019
ILTMO. SR. PRESIDENTE:
D. Gustavo Lescure Ceñal
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dª. Pilar Maldonado Muñoz
D. Rafael Estévez Pendás En Madrid, a doce de Junio
------------------------------------ del año dos mil diecinueve.
Visto el recurso contencioso-administrativo núm. 138/18 formulado por el Procurador D. Manuel
Sánchez-Puelles en nombre y representación de 'CLECE, S.A.' contra la Resolución de la Consejería de
Asuntos Sociales de la Comunidad de Madrid de 20 de Diciembre de 2.017 que desestimó la reclamación de
compensación por desequilibrio económico derivado de contrato de gestión de servicio público; habiendo sido
parte demandada la COMUNIDAD DE MADRID representada por Letrado.

Antecedentes

PRIMERO .- La referida parte actora promovió el presente recurso contencioso-administrativo contra la resolución reseñada, y seguido el cauce procesal previsto legalmente, cada parte interviniente despachó, en el momento oportuno y por su orden legal conferido, el trámite correspondiente de demanda y de contestación, en cuyos escritos, y conforme a los hechos y razonamientos jurídicos consignados, suplicaron respectivamente la estimación del acto objeto de impugnación y la desestimación de ésta, en los términos que figuran en aquéllos.



SEGUNDO .- Seguido el proceso por los cauces legales, y efectuadas las actuaciones y los trámites que constan en los autos, quedaron estos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que tuvo lugar el día 12 de Junio de 2.019.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Gustavo Lescure Ceñal.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la mercantil 'Clece, S.A.' se impugna la Resolución de 20/12/2.017 de la Consejería de Asuntos Sociales de la Comunidad de Madrid que desestimó la reclamación de compensación por desequilibrio económico derivado del contrato denominado 'Atención a personas mayores dependientes (Residencia y Centro de Día) de Madrid-Ventilla', que se cuantifica en 22.886,92 € por el periodo de 22/12/2.013 (fecha de entrada en vigor del Real Decreto-Ley 16/2.013) a 29/09/2.014 (fecha de finalización del contrato).

Solicita la mercantil recurrente que se reconozca 'su derecho a ser compensada económicamente derivado de la concurrencia del factum principis (por someter la Administración a cotización el plus de transporte que en el momento de presentar su proposición estaba exento) en el contrato administrativo y se condene a la Administración demandada a abonar el importe de 22.886,92 €' , alegando en síntesis que el Real Decreto-Ley 16/2.013, de 20 de Diciembre, de medidas para favorecer la contratación estable y mejorar la empleabilidad de los trabajadores, sometió a cotización a cargo de las empresas, para posterior ingreso de la correspondiente cuota a la Seguridad Social, la totalidad del plus de transporte que se devengue, dejando sin efecto y derogando el límite exento del 20% del IPREM que estaba vigente en el momento de la presentación de la oferta de la recurrente para el contrato de referencia, lo que ha supuesto un incremento de la cotización a la Seguridad Social de 22.886,92 €, y una repercusión directa en los costes de ejecución del contrato que no pudieron tenerse en cuenta en el momento de formular la oferta.

Por el Letrado de la Comunidad de Madrid se insta la desestimación del recurso por los argumentos de su escrito de contestación a la demanda que se dan ahora por reproducidos.



SEGUNDO .- Este Tribunal tiene reiteradamente dicho que el principio de riesgo y ventura del contratista no puede ser objeto de una interpretación tan rigurosa que excluya la responsabilidad de la Administración en otros supuestos. La Jurisprudencia viene reconociendo la derogación del principio de riesgo y ventura del contratista en virtud de la aplicación de los principios 'rebus sic stantibus', del enriquecimiento injusto y del riesgo imprevisible. Así, el Tribunal Supremo afirma que la doctrina del riesgo imprevisible, conectada a la de la cláusula 'rebus sic stantibus', exige que, como consecuencia de la aparición de un riesgo que no pudo ser previsto al tiempo de celebrarse el contrato, se alteren sustancialmente las condiciones de ejecución del mismo, de manera que la prestación pactada resulte mucho más onerosa para una de las partes de lo que inicialmente había podido preverse, lo que permite la rescisión del contrato o, en su caso, la indemnización de ese mayor coste, que no debe ser asumido por la parte a quien el suceso o acontecimiento imprevisible ha perjudicado. De la misma forma la STS de 30 de Abril de 2.001 acude a la figura jurídico doctrinal de la cláusula 'rebus sic stantibus' o riesgo imprevisible para el restablecimiento del equilibrio financiero del contratista cuando en las vicisitudes de la contratación concurran circunstancias y alteraciones económicas extraordinarias, anormales, imprevistas y profundas que afecten sustancialmente a éste.

El artículo 215 del Real Decreto Legislativo 3/2.011 , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, determina que ' la ejecución del contrato se realizara a riesgo y ventura del contratista...', y el artículo 282.4 dispone que ' La Administración deberá restablecer el equilibrio económico del contrato, en beneficio de la parte que corresponda, en los siguientes supuestos: a) Cuando la Administración modifique, por razones de interés público y de acuerdo con lo establecido en el título V del libro I, las características del servicio contratado; b) Cuando actuaciones de la Administración determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato; y c) Cuando causas de fuerza mayor determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato. A estos efectos, se entenderá por causas de fuerza mayor las enumeradas en el artículo 231 de esta Ley ' En general son dos los supuestos, además de los casos de fuerza mayor, en que la Administración está obligada a mantener el equilibrio económico de la concesión: el primero cuando la Administración introduzca modificaciones en el servicio que incrementen el costo del servicio o disminuyeran la retribución, y el otro cuando, aun sin mediar modificaciones en el servicio, circunstancias sobrevenidas e imprevisibles determinen en cualquier sentido la ruptura de la economía de la concesión. Ahora bien, la doctrina y la jurisprudencia son unánimes en considerar que el equilibrio económico de la relación contractual administrativa, fundada en el principio de igualdad proporcional entre las ventajas y cargas del contrato, y aplicada en los supuestos de la llamada doctrina de la imprevisión o del hecho imprevisible ajeno a la actuación administrativa, y del llamado 'hecho del príncipe' o 'ius variandi' en el supuesto de que la Administración modifica las condiciones del contrato en perjuicio del contratista o concesionario, ha de relacionarse con el principio de 'riesgo y ventura', ya que el equilibrio financiero es una fórmula excepcional que no puede aplicarse de forma indiscriminada de modo que sea una garantía ordinaria de los intereses del contratista, como si se tratase de un seguro gratuito que cubre todos los riesgos de la empresa. Por otra parte, es requisito esencial la imprevisibilidad del acontecimiento, tal y como señala la STS de 9 de Diciembre de 2.003 .

En el caso presente la Administración demandada no ha introducido modificación alguna en el servicio que incremente su costo o disminuya su retribución, sino que el supuesto en que el contratista fundamenta su reclamación es el de existencia de circunstancias sobrevenidas e imprevisibles -cambio normativo introducido por el Real Decreto-Ley 16/2013 que deroga la exclusión de la base de cotización a la Seguridad Social del plus de transporte de cada trabajador desde su domicilio al centro de trabajo habitual hasta el 20% del IPREM establecido en el art. 109.2 del Real Decreto Legislativo 1/1.994 por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, actual artículo 147 del Real Decreto Legislativo 8/2.015 -, que alega ha roto la economía de la concesión.

Para que se derogue el principio de riesgo y ventura del contratista y se genere su derecho a ser indemnizado por la Administración, se requiere que el contratista acredite no solo que ha existido un evento extraordinario e imprevisible posterior a la licitación sino también que dicho evento ha roto el equilibrio económico financiero de la concesión poniendo en peligro la continuidad del servicio, puesto que una cosa es mitigar dicho desequilibrio y otra distinta desplazar a la Administración el riesgo económico que es consustancial a la explotación del servicio. No se trata, en definitiva, ni de una garantía de beneficio para el concesionario ni de un seguro que cubra las posibles pérdidas económicas por parte de aquél, sino de una institución que pretende asegurar, desde la perspectiva de la satisfacción del interés público, que pueda continuar prestándose el servicio en circunstancias anormales sobrevenidas, por lo que es necesario en cada caso concreto acreditar que el desequilibrio económico es suficientemente importante y significativo para que no pueda ser subsumido en la estipulación general de riesgo y ventura ínsita en toda contratación .

Pues bien, el recurrente es quién corre con la carga probatoria, y las pruebas aportadas al respecto son el expediente administrativo y los documentos acompañados con la demanda, consistentes en fotocopias del BOE de 31/01/2.014 y 15/05/2.014 que publican sendas resoluciones de la Tesorería General de la Seguridad Social de 23 de Enero y 6 de Mayo de 2.014 por la que se autorizaron la ampliación del plazo de ingreso de cotización correspondiente a los nuevos conceptos e importes computables en la base de cotización al Régimen General de la Seguridad Social, y una nueva ampliación del plazo de ingreso de la mencionada cotización; con el escrito de reclamación en vía administrativa se aportaron listados de trabajadores, cuadro de resumen de cantidades cotizadas por mensualidades y trabajadores, nóminas de los mismos, y documentos TC1 y TC2.

Tales pruebas no son suficientes para acreditar que el incremento de los costes laborales derivados de la aplicación del Real Decreto Ley 16/2.013 haya roto el equilibro económico financiero del contrato y que la mercantil recurrente tenga derecho a ser indemnizada por ello en la forma que reclama, puesto que lo único que se pone de manifiesto es el perjuicio económico para la contratista como consecuencia de dicha modificación legislativa, sin que exista prueba alguna de que tal incremento fuera tan significativo que hubiera puesto en peligro la continuidad de la prestación del servicio. En definitiva, la prueba practicada no sirve para acreditar que la modificación legislativa alegada haya supuesto realmente una quiebra del equilibrio económico del contrato globalmente considerado, y de tal magnitud que dé lugar a la indemnización solicitada.

Debemos señalar que las modificaciones legislativas en materia laboral y de seguridad social no son en modo alguno un acontecimiento inesperado y completamente imprevisible, sino que dicha materia está sometida a constantes modificaciones legislativas, algunas de las cuales en el periodo reclamado han supuesto una reducción de costes para las empresas, por lo que dichas pérdidas han podido verse compensadas, y, en todo caso, era perfectamente previsible para cualquier empresa que la retribución del personal laboral así como las cotizaciones a la Seguridad Social podían experimentar variaciones, tanto al alza como a la baja, durante el periodo de ejecución del contrato, sin que, en consecuencia, dichas variaciones deban ser objeto de indemnización alguna.

En dicho sentido ya se ha pronunciado esta misma Sección en Sentencia de 28 de Junio de 2.018 (recurso de apelación 391/2.018 ) en un supuesto similar al hoy planteado, en el que una empresa solicitaba el restablecimiento del reequilibrio económico financiero del contrato como consecuencia del incremento sufrido en diversos impuestos y tasas municipales (IBI, basura etc.), y en el que declaramos que dichos incrementos en modo alguno pueden considerarse inesperados e imprevisibles, añadiendo que se trata de disposiciones generales que afectan a todos los ciudadanos y que se imponen como cargas públicas, por lo que no existe una conexión directa e inmediata con el perjuicio que puede sufrir el contratista. Por tanto, su aplicación ni implica una modificación del contrato efectuada por el órgano contratante, ni conlleva las circunstancias del carácter imprevisible del riesgo y de alteración sustancial de las condiciones de ejecución del contrato para la aplicación de la doctrina del daño imprevisible.

Finalmente es de advertir, como hace constar el Letrado de la Comunidad de Madrid en su contestación a la demanda, que el contrato de referencia había concluido el 30 de Septiembre de 2.014, aprobándose su liquidación definitiva el 8 de Junio de 2.015, y devolviéndose la garantía el 28 de Julio siguiente. En la liquidación del contrato se hizo constar expresamente que 'el importe de los pagos efectuados desde junio de 2011 hasta septiembre de 2014 ascendió a 11.262.840,62 euros, cantidad que constituye la liquidación total de este contrato, sin que exista saldo a favor del contratista ni incremento sobre el precio del contrato' , habiéndose aquietado la contratista a la liquidación del contrato, no formulando ninguna oposición a la misma ni al precio que se le había abonado. Y además, previamente, el contrato se había prorrogado el 7 de Marzo de 2.014 con la conformidad de la contratista respecto de su precio, sin la pretensión de que se incrementase por razón del supuesto aumento en las cotizaciones sociales como consecuencia de la reforma legal operada en 2.013.

Pues bien, tal y como sostiene la Administración demandada, no es posible modificar un contrato mediante el incremento del precio una vez que está concluido y liquidado de conformidad con el contratista, que después no puede ir contra sus propios actos solicitando el reequilibrio económico financiero del contrato, pero sin que concurra el planteado motivo de inadmisión del recurso por existencia de previo acto consentido y firme ya que la actual pretensión actora se ha ejercitado por primera vez ante la Administración y no ha sido resuelta por la misma.

Los anteriores criterios han sido aplicados por esta Sección en Sentencias de 21 y 22 de Marzo de 2.019 desestimatorias de recursos contenciosos núms. 143 , 261 y 137/2.018 de la misma mercantil 'Clece, S.A.' con relación a reclamaciones sustancialmente semejantes a la que ahora nos ha ocupado.

Todo lo expuesto y razonado determina la desestimación del presente recurso.



TERCERO .- De conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional 29/1.998 , procede la imposición de las costas procesales a la parte actora por la total desestimación de su recurso, si bien como permite el apartado cuarto del mismo precepto (disposición final tercera.5 de la Ley Orgánica 7/2.015, de 21 de Julio , sobre modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial), se limita su cuantía a la suma de 1.000 € (más I.V.A).

VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de concordante y general aplicación.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo de 'Clece, S.A.' y confirmamos la resolución reseñada en el encabezamiento de esta sentencia, con expresa imposición de las costas procesales a la parte recurrente en los términos establecidos en el último fundamento jurídico.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá presentarse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente; previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2608-0000-85- 0138-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo 'concepto' del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta expediente 2608-0000-85-0138-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.