Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 387/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1576/2019 de 27 de Febrero de 2020

Encabezamiento

7

SENTENCIA Nº 387/2020

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

SECCION SEGUNDA

ROLLO DE APELACION Nº 1576/2019

Ilmos. Magistrados.

D. Fernando de la Torre Deza

D. Santiago Macho Macho

Dª Belén Sánchez Vallejo

_________________________

En la ciudad de Málaga a 27 de Febrero de 2020.

Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, el presente recurso de apelación nº 1576/2019, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 6 de Málaga en el que es parte apelante, la entidad 'Sociedad Azucarera Larios S.L.' asistida por la letrada Dª Ana García García, y parte apelada , el Ayuntamiento de Velez-Málaga,, representado por el procurador D.Enrique Carrión Mapelli, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente sentencia, en la que la ponencia correspondió al magistrado D. Fernando de la Torre Deza.

Antecedentes

PRIMERO: Con fecha 25 de Enero de 2019, en el recurso 'Sociedad Azucarera Larios S.L.' contencioso-administrativo nº 560/2013, interpuesto por la 'Sociedad Azucarera Larios S.L.', se dictó sentencia en la que se desestimó el recurso interpuesto contra los Decretos del Ayuntamiento de Vélez-Málaga de 9/9/2013 y 15/10/2013, por el que se denegó, en el primero de ellos, la solicitud de apertura de expediente para la de devolución de ingresos indebidos relativos a las liquidaciones practicadas por el impuesto de Incremento del Valor de Terrenos de Naturaleza Urbana, y en el segundo el recurso de reposición contra el anterior,.

SEGUNDO: Contra dicha sentencia, con fecha 14 de Febrero de 2019, la parte demandante interpuso recurso de apelación del que, una vez admitido a trámite se dio traslado a la parte apelada que se opuso al mismo.

TERCERO: Practicadas las anteriores actuaciones, por el Juzgado se remitieron a la Sala los autos, abriéndose el correspondiente rollo de apelación con el numero anteriormente consignado, personándose en él las partes apelantes y la parte apelada.

CUARTO: No habiéndose interesado la celebración de vista se procedió a señalar día para deliberación y fallo el 19 de Febrero de 2010.

Fundamentos

PRIMERO: Se centra el objeto del recurso de apelación en determinar si la sentencia dictada en la instancia, en cuanto que desestimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por la entidad 'Azucarera Larios S.A.', contra los Decretos del Ayuntamiento de Vélez-Málaga de 9/9/2013 y 15/10/2013, por el que se denegó, en el primero de ellos, la solicitud de apertura de expediente para la de devolución de ingresos indebidos relativos a las liquidaciones practicadas por el impuesto de Incremento del Valor de Terrenos de Naturaleza Urbana, y en el segundo el recurso de reposición contra el anterior, es ajustada o no a derecho, entendiendo la pare apelante que no lo es y ello en base a los siguientes motivos:

En primer lugar, porque, una vez que consta que, en el recurso interpuesto contra dichos Decretos, se había interpuesto un recurso indirecto contra la Ordenanza en base a la cual se había practicado las liquidaciones, el que la cuantía de las liquidaciones, individualmente consideradas, cuya devolución se pretende, no alcance a los 30.000 euros, no es óbice a la admisión del recurso d apelación.

En segundo lugar, porque una vez que el T.C. ha declarado inconstitucionales y nulos los arts 107 y 110.4 del TRLRHL, nopuede sino concluirse la nulidad de la Ordenanza.

En tercer lugar, porque la sentencia incurre en el vicio de incongruencia interna pues no solo invoca una sentencia de un juzgado, la cual fue revocada por la Sala, sino que además omite que, una vez declarados nulos los preceptos mencionados, quedan expulsados el ordenamiento jurídico, con efectos ex tunc, lo que supo que las liquidaciones llevadas a cabo en aplicación de la Ordenanza deban ser anuladas.

En cuarto lugar, porque la fórmula matemática utilizada para llevar a cabo la liquidación, infringe lo dispuesto en el art 31.1 de la Constitución, en relación a la interpretación que de los arts 1907 y 104.1 del TRLRHL ha llevado a cabo el T. Constitucional, pues no se grava el incremento del valor durante el tiempo en el que los inmuebles permanecieron en el patrimonio de la recurrente, sino que se grava el incremento correspondiente a años futuros.

En quinto lugar, porque, una vez que la propia Administración incoo el procedimiento para la devolución de ingresos indebidos, no puede argüir la improcedencia del mismo, pues ello supondría quebrantar la doctrina de los actos propios, por todo lo cual intereso el dictado de una sentencia por la que, estimando el recurso de apelación, revocase la de instancia y en consecuencia, en primer lugar, estimar el recurso indirecto formulado frente al art 7 de la Ordenanza Fiscal del Ayuntamiento de Vélez-Málaga del IIVTNU ,en segundo lugar, como consecuencia de lo anterior, estimase el recurso directo interpuesto con el Decreto de 9 de Septiembre de 2013, reconociendo el derecho de qu ele sea devuelta la cantidad de 136.950,75 euros mas intereses, y subsidiariamente que se estime el recurso indirecto frente a dicha Ordenanza en cuanto a lo erróneo de la formula aplicada para el calculo de la base imponible, y también subsidiariamente que, de no admitirse lo anterior, se plantee la cuestión de inconstitucionalidad en lo relativo a la reglas de calculo de la base imponible.

A todo ello se opuso la parte apelada, que entendiendo ajustad a derecho la resolución recurrida y haciendo suyos los razonamientos que constan en la sentencia apelada, intereso la desestimación del recurso, no sin antes aducir la improcedencia de la admisión del recurso de apelación, por no alcanzar la cuantía de ninguna de las liquidaciones a la cantidad de 30.000 euros, así como la improcedencia del procedimiento establecido para la devolución de ingresos indebidos, pues lo procedente habría sido acudir al procedimiento de revisión.

SEGUNDO: Entrando a conocer, por razones obvias, pues afecta a la admisibilidad a trámite del recurso de apelación, del motivo aducido por la parte apelada, por el que entiende que al no superar ninguna de las liquidaciones recurridas la cantidad de 30.000, euros, no debió de admitirse el recuso de apelación, el mismo no puede ser acogido y ello por cuanto que, una vez que la parte hoy apelante, no se limito a interesar la devolución de ingresos indebidos, sino que interpuso el recurso indirecto contra la Ordenanza en base a la cual se habían practicado las liquidaciones, procede admitir el recurso de apelación, por establecerlo específicamente, para cuando se interpone un recurso indirecto, el art 81.1.a) de la ley 29/98, como así ha reconocido la sentencia de 23/12/2000,, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Castilla la Mancha, estableciendo que ' No obstante no ser susceptible de recurso de apelación la sentencia por razón de la cuantía ya que la misma no excede de la prevista en el art. 81.1 a) de tres millones de ptas. ha sido admitido por cuanto resolvía sobre una impugnación indirecta de la Ordenanza Municipal aprobada por el Ayuntamiento para la prestación de los servicios públicos funerarios en el municipio de Guadalajara al amparo de lo establecido en el art. 81.2 d), que considera recurribles en apelación las sentencias que resuelvan sobre la impugnaciones indirectas de disposiciones generales, como es claro una Ordenanza Municipal. Ahora bien, la admisión en dicho concepto del recurso de apelación reduce el ámbito del mismo a dicha concreta cuestión, esto es, a los motivos del recurso relacionados con el recurso indirecto planteado frente a la disposición de carácter general de que se trate al amparo de lo establecido en el art. 26 con ocasión de un acto de aplicación de la misma, en este caso, los actos sancionadores dictados al amparo de la Ordenanza Municipal dictada. Esto es lógico pues de otro modo no sería admisible ni podría entrarse a conocer del recurso de apelación.

TERCERO: Desestimado dicho motivo de inadmisión y entrando a conocer, con prioridad a los motivos alegados por la apelante, del motivo de inadmisibilidad procedimiento alegado por la parte apelada, pues, al igual que en el anterior, de admitirse quedaría dedada la posibilidad entrar a conocer acerca del fondo del asunto, motivo por el que entiende que, una vez que las liquidaciones alcanzaron firmeza, la hoy apelante y recurrente en la instancia, debió de acudir al recurso de revisión, y no al procedimiento de ingresos indebidos, el mismo ha de ser acogido y ello en base a las siguientes consideraciones:

En primer lugar, porque, si bien es cierto que la estimación de un recurso de nulidad interpuesto frente a una disposición general, conlleva efectos ex tunc, ello únicamente es así cuando dicha nulidad ha sido declarada en un recurso directo, y no en un recurso indirecto o de plena jurisdicción, pues en tales casos los efectos son ex nunc, como así ha establecido el T.S. en sentencias entre otras de 22/11/2012, , 30/1/2014 y 16/7/1999, declarando en esta última que ' La cuestión planteada en el presente recurso de casación, relativa a la devolución de cantidades ingresadas en concepto de reparcelación económica discontinua del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid, ha sido ya resuelta en diversas ocasiones por esta Sala, de la que son ejemplo las SS 10 Dic. 1992 y 30 Mar. 1993, así como la de 10 Dic. 1996, esta última dictada en recurso de casación para la unificación de doctrina, por lo que obligado resulta, en aplicación del principio de unidad de doctrina, mantener el mismo criterio. En dicha resolución se sostiene lo siguiente: 'por una parte, el que según se desprende de la exégesis del art. 86.2, de la Ley Jurisdiccional, mientras que las sentencias que en estimación de una pretensión de anulación anularen una disposición general producen efectos 'erga omnes', quedando la misma sin efecto para todos, las que en estimación de una pretensión de plena jurisdicción anularen un acto por ser nula la disposición en que se fundaba, solo los producen en cuanto a los que hubieren sido partes en el pleito respecto a esa pretensión, sin que supongan en modo alguno un reconocimiento de la situación jurídica de quienes no dedujeron la misma; y por otra parte, el que aunque en puridad de doctrina la declaración de unidad en una disposición general, por ser de pleno derecho conforme a lo dispuesto en los arts. 47.2 LPA, y 28 y anteriores de la LRJAE , produzca efectos 'ex tunc' y no 'ex nunc' es decir, que los mismos no se producen a partir de la declaración, sino que se retrotraen al momento mismo en que se dictó la disposición declarada nula, esta eficacia, por razones de seguridad jurídica y en garantía de las relaciones establecidas, se encuentra atemperada por el art. 120 LPA, en el que con indudable aplicabilidad tanto a los supuestos de recurso administrativo como a los casos de recurso jurisdiccional se dispone la subsistencia de los actos firmes dictados en aplicación de la disposición general declarada nula, equipa rando la anulación a la derogación, en que los efectos son 'ex nunc' y no 'ex tunc', si bien solo respecto de los actos firmes permaneciendo en cuanto a los no firmes la posibilidad de impugnarlos en función del Ordenamiento jurídico aplicable una vez declarada nula la disposición general', lo que conlleva que, sin más, pueda apreciarse la nulidad frente a liquidaciones declaradas firmes, pues para poder dejarlas sin efecto, es preciso recurrir las mismas a través de los procedimientos legales establecidos.

En segundo lugar, porque entre dichos procedimientos anulatorios, no puede incluirse el procedimiento de ingresos indebidos pues dicho procedimiento, regulado en el art 221 de la L.G. Tributaria, pues en éste es aplicable ' Cuando se haya producido una duplicidad en el pago de deudas tributarias o sanciones. Cuando la cantidad pagada haya sido superior al importe a ingresar resultante de un acto administrativo o de una autoliquidación. Cuando se hayan ingresado cantidades correspondientes a deudas o sanciones tributarias después de haber transcurrido los plazos de prescripción. En ningún caso se devolverán las cantidades satisfechas en la regularización voluntaria establecida en el artículo 252 de esta Ley, o cuando así lo establezca la normativa tributaria.', estableciéndose en el párrafo 3º que 'Cuando el acto de aplicación de los tributos o de imposición de sanciones en virtud del cual se realizó el ingreso indebido hubiera adquirido firmeza, únicamente se podrá solicitar la devolución del mismo instando o promoviendo la revisión del acto mediante alguno de los procedimientos especiales de revisión establecidos en los párrafos a), c) y d) del artículo 216 y mediante el recurso extraordinario de revisión regulado en el artículo 244 de esta ley', razón por la que la parte apelante y recurrente en la instancia, si consideraba que los ingresos eran indebidos debió, bien de recurrir las liquidaciones e impedir que alcanzasen firmeza, bien, una vez que no las recurrió y alcanzaron firmeza, interponer el correspondiente recurso de revisión, no pudiendo argüirse la imposibilidad de poder aducir dicho motivo, para no admitir la pretensión, pues no solo no fue invocado por la Administración en vía administrativa, aduciéndolo por primera vez al constar a la demanda, sino que además, la Administración demandada incoo el procedimiento de ingresos indebidos, por lo que negar su procedencia sería ir contra a doctrina de los propios actos, pues no solo no es acertado afirmar que la Administración demandada no alego dicho motivo en la vía administrativa, ya que en la resolución consta en su parte dispositiva lo siguiente ' Desestimar el escrito presentado no procediendo la apertura de expediente de devolución de ingresos indebidos...', lo que conlleva que el que se hayan practicado determinadas actuaciones tendentes concretar el alcance de la solitud de devolución de ingresos indebidos, no supone la admisión de dicho procedimiento, máxime cuando, la procedencia en la aplicación de los procedimientos es cuestión de orden publico que como tal, no está en mano de la Administración determinar cuales el aplicable.

En tercer lugar, porque, partiendo de que como ha establecido el T.S. en sentencia de 7/2/1998 'Finalmente la sentencia aludida declara que 'en lo que se refiere a la posibilidad de devolución de ingresos llevados a cabo en virtud de actos firmes, posibilidad arbitrada por la disposición adicional segunda del Real Decreto 1163/1990, de 21 septiembre, por el que se regula el procedimiento para la realización de tales devoluciones, es preciso hacer constar que la misma ha de ser interpretada a través de la modulación que introducen los principios de seguridad jurídica y la aplicación del art. 120.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo en las nulidades de actos amparados en disposiciones administrativas declaradas, a su vez, nulas, y todo ello en la forma razonada en los fundamentos de derecho que anteceden. Es decir, si no se quiere desvirtuar la consolidada doctrina jurisprudencial sentada por esta Sala y expuesta con anterioridad, ante la naturaleza especial que encierra la nulidad de disposiciones administrativas, habrá que interpretar la referida disposición adicional en el sentido de que sólo los motivos de nulidad, entre los que les afecten, que pudieran reconducirse a alguno de los casos previstos en los preceptos de la Ley General Tributaria mencionados al principio de este fundamento -motivos de nulidad tasados de los arts. 153, 154, y motivos del recurso extraordinario de revisión del art. 157- serán susceptibles de generar el derecho del obligado tributario a solicitar la devolución de ingresos efectuada en el Tesoro instando la revisión de los actos correspondientes adoptados en la vía de gestión, motivos, por lo ya dicho, de imposible apreciación en el supuesto de autos'.

Recapitulando, podemos afirmar que las liquidaciones practicadas antes de que se declare la nulidad de la norma en cuya virtud se practican corresponden a ingresos debidos, pero que pueden ser impugnadas para que no se conviertan en firmes o consentidas, lo mismo en vía administrativa que en vía judicial.

En cambio, las practicadas después de anulada la disposición general pasan a ser ingresos indebidos, provenientes de liquidaciones nulas de pleno derecho, con nulidad radical que debe ser apreciada como tal por cualquier órgano administrativo o judicial ante el que se pretenda que surtan efectos', por lo que constando que la resolución administrativa es anterior a la declaración de nulidad decretada por el T. C. con respeto a los arts 107.1 y 2 y 110.4 del TRLRHL, así como a la nulidad declarada por esta Sala en sentencia dictada en el recurso de apelación 415/2017 con respecto a los arts 8.2 y 10.1 de la Ordenanza 5 del Ayuntamiento de Velez-Málaga, procede admitir el motivo aducido por la parte apelada y en consecuencia, sin entrar a analizar los motivos alegados en cuanto al fondo por la parte apelante, desestimar el recurso de apelación, todo lo cual no entra en contradicción con lo que esta Sala haya podido resolver en procedimientos anteriores entre las ismas pates, como si consta en la sentencia dictada el 30/11/2017, pues a la vista de lo razonado, ni en ésta consta que se hubiese planteado la cuestión relativa al procedimiento a seguir, como a si se ha ocurrido en el actual procedimiento, ni que sean supuestos idénticos.

CUARTO: En cuanto al pago de las costas procesales causadas en la apelación, vista la desestimación del recurso, procede condenar a su pago a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la entidad 'Sociedad Azucarera Larios S.L., contra la sentencia dictada el 25 de Enero de 2019, por el Juzgado de lo contencioso- administrativo nº 6 de Málaga, en autos nº 560/2013, condenando a la parte apelante al pago de las costas procesales causadas en la apelación.

Líbrense dos testimonios de la presente sentencia, uno para unir al rollo de su razón y otro para remitirlo, junto con los autos originales, al Juzgado de instancia a fin de que proceda a su notificación y ejecución.

Notifíquese la sentencia a las partes, haciéndole saber que contra ella cabe interponer, si presentase interés casacional, recurso de casación ante el Supremo, que se preparara ante esta Sala en el plazo de 30 días desde la notificación de la misma.

Así por esta nuestra sentencia juzgando en definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia publica, al día siguiente a su fecha, por el magistrado ponente, de lo que doy fe.