Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 387/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 37/2020 de 15 de Julio de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA : 00387/2020
Ponente: D. Fernando Seoane Pesqueira
Recurso: Recurso de Apelación 37/2020
Apelante: Eva María
Apelada: Concello de Castroverde (Lugo) y Belinda
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado
la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
Dª. Blanca María Fernández Conde
Dª. María Amalia Bolaño Piñeiro
A Coruña, a 15 de julio de 2020
El recurso de apelación 37/2020 pendiente de resolución ante esta Sala fue promovido por doña Eva María
, representada por el Procurador don Benjamín Victorino Regueiro Muñoz y dirigida por el Letrado don Paulo
López Porto, contra la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2019 dictada en el Procedimiento Abreviado
256/2018 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Núm. 1 de los de Lugo, siendo parte apelada el
Concello de Castroverde (Lugo) representado por la Procuradora doña María Ángela Moreiras Iglesias y dirigido
por el Letrado don Miguel Rivera Rodríguez, y doña Belinda , representada por el procurador don Carlos Daniel
Vila Varela y dirigida por el letrado don Julio González González.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Seoane Pesqueira.

Antecedentes

PRIMERO.- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO el recurso contencioso- administrativo interpuestos por la representación procesal de Dª Eva María frente al EXCMO. CONCELLO DE CASTROVERDE, con intervención como codemandada de Dª Belinda , seguido como PROCESO ABREVIADO número 256/2018 ante este Juzgado, contra los actos administrativos citados en el encabezamiento de esta sentencia, que se consideran acordes al ordenamiento jurídico.

Con expresa imposición de costas a la parte actora, fijando en 400 euros (más impuestos) la cantidad máxima en concepto de honorarios de los Letrados de demandado y codemandada, a razón de 200 euros para cada uno'.



SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, y
PRIMERO: Objeto de apelación.- Doña Eva María impugnó los siguientes actos administrativos: 1º La resolución del Ayuntamiento de Castroverde de 4 de julio de 2018, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 9 de mayo de 2018 del tribunal calificador del proceso selectivo para la provisión en propiedad, mediante oposición libre, de una plaza de auxiliar administrativo, encuadrada en la escala de administración general, subescala auxiliar, grupo C, subgrupo C2, del cuadro de personal funcionario del Ayuntamiento de Castroverde.

2º La resolución del Ayuntamiento de Castroverde de 10 de julio de 2018, publicada en el Diario Oficial de Galicia nº. 135 de 16 de julio de 2018, por la que se acordó nombrar a doña Belinda funcionaria de carrera de dicho Concello, con la categoría de auxiliar administrativa, encuadrada en la escala de Administración general.

La pretensión planteada, contenida en el suplico de la demanda, era la de que se declare la nulidad de dichos actos, se declare que la demandante posee la nota más alta del proceso selectivo, y, en consecuencia, se le nombre funcionaria de carrera del Concello de Castroverde, con la categoría de auxiliar administrativa, encuadrada en la escala de la Administración General, haciendo pasar a la Administración demandada por dicha declaración, y se declare la nulidad o subsidiariamente la anulación del nombramiento de la señora Belinda .

El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Lugo desestimó el recurso contencioso-administrativo.

Frente a dicha sentencia interpone la demandante recurso de apelación.



SEGUNDO: Antecedentes de interés para la decisión de este litigio.- Con fecha 11 de abril de 2008, se aprobó la oferta de empleo público para el año 2008, en la que se incluye una plaza de auxiliar administrativo, escala de administración general, a cubrir mediante el procedimiento de oposición libre, oferta que se publicó en el B.O. de la Provincia de Lugo número 95 de 25 de abril de 2008.

Con fecha 21 de septiembre de 2011 se aprobaron las bases reguladoras de las pruebas selectivas y la convocatoria para la provisión en propiedad de la plaza de auxiliar administrativo, publicándose en el B.O de la Provincia de Lugo num. 227 de 3 de octubre de 2011, abriéndose el plazo de presentación de solicitudes para participar en el proceso selectivo. Así mismo, la convocatoria se publicó en el BOE num. 250 de 17 de octubre de 2011.

El sistema establecido en las Bases constaba de tres ejercicios (el cuarto era de lengua gallega, pero quedaban exentos quienes justificasen el Celga 4 o la realización de un curso de perfeccionamiento).

a) El primero, de carácter obligatorio y eliminatorio, consistía en contestar por escrito a un cuestionario, tipo test, de 100 preguntas, con respuestas alternativas basadas en el contenido del programa de la convocatoria.

b) El segundo, también obligatorio y eliminatorio, estribaba en lo siguiente: 'respostar por escrito, nun periodo máximo de hora y media, a dous temas extraidos ao chou entre os temas 8 a 23, ambos inclusive, que figuran no programa de materia anexo á convocatoria. O Tribunal poderá optar pola lectura pública do exercicio e, nese caso, poderá dialogar cos aspirantes co fin de determinar os seus coñecementos sobre o contido dos temas expostos, así como pedir calquera outra explicación complementaria. Puntuarase de 0 a 10 puntos, cada tema, sendo necesario obter un mínimo de 5 puntos en cada un para superar o exercicio. A puntuacion máxima neste exercicio será de 10 puntos'.

c) El tercer ejercicio consistía en: 'unha proba práctica establecida libremente polo Tribunal relacionada coas funcións da praza/posto que se convoca e terá por obxecto comprobar a aplicación práctica dos coñecementos que se inclúen no programa nun suposto concreto que responda as funcións ou tarefas da praza/posto de traballo que se convoca. Realizarase utilizando ordenador, de xeito que permita valorar tamén o manexo de ferramentas informáticas a nivel de usuario (procesador de textos, folla cálculo, correo electrónico, internet, etc), así coma rapidez, corrección e presentación de textos e do propio exercicio no seu conxunto'.

Por resolución de la Alcaldía de 25 de enero de 2012, se aprobó la lista provisional de admitidos y excluidos (BOP num. 31 de 7 de febrero de 2012).

Por Decreto de la Alcaldía do 10 de octubre de 2017, (BOP num. 238 do 17 de octubre de 2017), se eleva a definitiva la lista provisional de admitidos, nombrándose Tribunal, y se convoca a los aspirantes para la celebración de la primera prueba el día 13 de noviembre de 2017.

Celebrada la primera prueba se convoca a los aspirantes que la superaron para la celebración de la segunda el día 19 de diciembre de 2017.

La demandante señora Eva María aprobó los tres ejercicios, obteniendo una puntuación definitiva de 39,64 puntos, mientras que doña Belinda consiguió 43,1 puntos, resultando adjudicataria.

Una vez hechas públicas por el Tribunal las puntuaciones obtenidas por los opositores, por doña Eva María y por doña Maribel se solicitó copia del segundo ejercicio de los opositores, constando justificante de la remisión de la documentación solicitada.

Con fecha de 9 de mayo de 2018, se hace público el acuerdo del tribunal calificador de las pruebas selectivas, por el que se fijan las calificaciones definitivas y se hace propuesta de nombramiento a favor de dona Belinda .

El día 24/05/2018 la demandante interpuso recurso de alzada contra el anterior acuerdo de 9 de mayo de 2018, en el cual la señora Eva María expuso que el segundo ejercicio que realizó no solo estaba desarrollado de modo más completo y pormenorizado que el de las demás candidatas, sino que, además, seguía una secuencia lógica, estando cada párrafo ligado al anterior; añadía que, en cambio, el ejercicio de doña Belinda no solo no presentaba mayor nivel de profundización, sino que, además, presentaba errores gramaticales y de fondo, tales como referirse a las licencias de actividad como obligatorias, obviando que actualmente los títulos habilitantes en la materia son las comunicaciones previas. También se quejaba de la imposibilidad de poder acceder a la documentación relativa al tercer examen, ya que los archivos enviados se hallaban incompletos.

Dicho recurso de alzada fue desestimado por resolución de 4 de julio de 2018, previo informe del tribunal calificador.



TERCERO: Examen del primer motivo de apelación; jurisprudencia sobre el control de la discrecionalidad técnica; errores de fondo y forma en el segundo ejercicio de la señora Belinda .- 1. Los motivos de impugnación de la sentencia de primera instancia, en que se funda la apelante, se centran en la crítica de dicha sentencia, en sus fundamentos jurídicos cuarto y quinto, sobre la segunda y tercera pruebas del proceso selectivo, por lo que ha de abordarse separadamente el análisis de cada uno de ellos.

2. Debido a que la apelante penetra en la crítica del núcleo esencial de la discrecionalidad técnica del tribunal calificador, conviene comenzar por recordar los criterios que rigen en la moderna jurisprudencia del Tribunal Supremo en cuanto al control de la discrecionalidad técnica en este campo de las oposiciones y concursos.

La sentencia de 14 de marzo de 2018 de la Sala 3ª del Tribunal Supremo (recurso de casación nº 2762/2015) compendia la jurisprudencia existente sobre el control de la discrecionalidad técnica en el sentido siguiente: ' Y el debido análisis de lo suscitado aconseja recordar, con carácter previo, la jurisprudencia sobre el significado y ámbito que ha de reconocerse a la llamada doctrina de la discrecionalidad técnica, y sobre las posibilidades que ofrece el control jurisdiccional frente a los actos de calificación especializada en los que se proyecta dicha doctrina, en especial en lo referente al nivel de motivación que les es exigible. Esa jurisprudencia, procedente de este Tribunal Supremo (TS) y del Tribunal Constitucional (TC), está caracterizada por el permanente esfuerzo de ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto constitucionalmente frente a toda actuación administrativa ( artículo 106.1 CE ), y que, como ya dijimos en nuestra sentencia de 16 de diciembre de 2014 (recurso de casación 3157/2013 ) está contenida, entre otras, en la sentencia de 17 de octubre de 2012, casación 3930/2010 y en la más reciente de 4 de junio de 2014, casación núm. 2103/2013 .

En esta sentencia de 16 de diciembre de 2014 dijimos lo siguiente: "

QUINTO.- ... Y sus líneas maestras e hitos evolutivos se pueden resumir en lo que sigue: 1.- La legitimidad de lo que doctrinalmente se conoce como discrecionalidad técnica fue objeto de reconocimiento por la STC 39/1983, de 16 de mayo , que justificó y explicó su alcance respecto al control jurisdiccional con esta declaración: ' Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados.

Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad, (...)'.

2.- La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica , ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989 , que se expresa así: 'Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho , entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE '.

3.- La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el 'núcleo material de la decisión' y sus 'aledaños'.

El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.

Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.

Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.

La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre , como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las SsTS de 28 de enero de 1992, recurso 172671990 ; de 11 de diciembre de 1995 recurso 13272/1991 ; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991 ; y 1 de julio de 1996, recurso 7904/1990 ).

4.- Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico.

Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE ) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación.

Así se expresa STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002 : '(...) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del artículo 24 de la Constitución que con ese argumento se denuncia.

La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE ).

Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate.

Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate '.

5.- La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cuál debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada.

Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.

Son exponente de este último criterio jurisprudencial los pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales (STS de 27 de noviembre de 2007, recurso 407/2006 ), sobre concursos de personal docente universitario ( STS de 19 de mayo de 2008, recurso 4049/2004 ), sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos ( STS de 10 de octubre de 2007, recurso 337/2004 ); o sobre procesos selectivos en las distintas Administraciones Públicas ( STS de 18 de diciembre de 2013, casación 3760/2012 ).



SEXTO.- La doctrina jurisprudencial que acaba de recordarse debe ser completada con estas otras consideraciones que continúan.

I.- La primera es que, en el control jurisdiccional en la materia de que se viene hablando, el tribunal de justicia debe respetar siempre el margen de discrepancia que suele reconocerse como inevitable y legítimo en la mayoría de los sectores del saber especializado; y, en consecuencia, no puede convertirse en árbitro que dirima o decida la preferencia entre lo que sean divergencias u opiniones técnicas enfrentadas entre peritos o expertos del específico sector de conocimientos de que se trate cuando estas no rebasen los límites de ese ineludible y respetable margen de apreciación que acaba de indicarse.

Así debe ser por estas razones: (i) un órgano jurisdiccional carece de conocimientos específicos para emitir un definitivo dictamen, desde una evaluación puramente técnica, que dirima lo que sean meras diferencias de criterio exteriorizadas por los expertos; (ii) la solvencia técnica y neutralidad que caracteriza a los órganos calificadores impone respetar su dictamen mientras no conste de manera inequívoca y patente que incurre en error técnico; y (iii) el principio de igualdad que rige en el acceso a las funciones públicas ( artículos 14 y 23.2 CE ) reclama que los criterios técnicos que decidan la selección de los aspirantes sean idénticos para todos ellos.

II.- La segunda consideración es complemento o consecuencia de la anterior, y está referida a las exigencias que debe cumplir la prueba pericial que resulta necesaria para demostrar ese inequívoco y patente error técnico que permitiría revisar el dictamen del órgano calificador.

Estas exigencias lo que apuntan es que tal pericia no puede limitarse a revelar una simple opinión técnica diferente, sino que tiene que incorporar elementos que permitan al tribunal de justicia formar con total seguridad su convicción sobre esa clase de error de que se viene hablando; y para ello será necesario lo siguiente: (a) que la pericia propuesta identifique de manera precisa y clara los concretos puntos de desacierto técnico que advierte en el dictamen del órgano calificador; y (b) que señale fuentes técnicas de reconocido prestigio en la materia de que se trate que, respecto de esos concretos puntos, hayan puesto de manifiesto que son mayoritariamente valorados en el ámbito científico como expresivos de un evidente e inequívoco error."'.

3. En relación al segundo ejercicio, la apelante alega la existencia de errores graves, tanto de fondo como de forma, en el examen de la candidata elegida para el puesto doña Belinda , que entiende que no obtuvieron justo reflejo en las calificaciones que le serían otorgadas por el tribunal calificador.

En cuanto a lo que considera errores de fondo o contenido, muestra su discrepancia con la afirmación de la sentencia apelada de que, en lo que respecta al tema 23, la puntuación otorgada a la señora Belinda no puede considerarse irracional ni arbitraria, toda vez la nota de la propia recurrente superó a la suya en cuanto a la actualización de contenidos, siendo que, además, habría contestado con corrección al segundo de los tres apartados, así como al tercero, a salvo de su apartado final.

Los dos temas del segundo ejercicio a desarrollar fueron el 18 y el 23.

El tema 18 tiene los siguientes epígrafes: 'Procedementos de adxudicación dos contratos. Especial referencia a procedemento aberto non suxeito a regularización harmonizada e procedemento negociado sen publicidade'.

Por su parte, el tema 23 tiene los siguientes epígrafes: 'Licenza de actividade. Tramitación de expedientes suxeitos a avaliación de incidencia ambiental. Declaración responsable e comunicación previa'.

Las puntaciones en este segundo ejercicio de las dos únicas aspirantes que superaron las pruebas, las señoras Belinda y Eva María , fueron las siguientes: Aspirante Puntuación Tema 18 Puntuación Tema 23 Puntuación total Belinda 9,19 9,01 18,2 Eva María 7,34 7,32 14,66 Como error de contenido en el tema 23 del examen de la señora Belinda alega la apelante que, al decir que la licencia de actividad es una licencia municipal obligatoria, obvió completamente la regulación introducida por la Ley 9/2013, de 19 de diciembre, del emprendimiento y de la competitividad económica de Galicia, por la cual se suprimió, con carácter general, en su artículo 23, la necesidad de la obtención de licencias de actividad, apertura o funcionamiento para la instalación, implantación o ejercicio de cualquier actividad económica, empresarial profesional, industrial o comercial. Por tanto, omite toda mención a las comunicaciones previas de actividad, que en la actualidad sustituyen a las licencias de actividad.

Estima la apelante que un error de esa entidad, al desarrollar el tema de la licencia de actividad, es por sí mismo descalificante a los efectos de los principios de merito y capacidad.

Con los anteriores argumentos trata la apelante de otorgar un valor tan relevante a aquella omisión que olvida los criterios de valoración que el propio tribunal calificador hizo públicos antes de la realización del ejercicio, y que necesariamente han de constituir pautas de corrección de las que no puede prescindir, de modo que no puede sobrevalorarse uno de aquellos criterios hasta el punto de generar la descalificación de una de las candidatas, como pretende la recurrente.

En este ejercicio cinco son los parámetros o factores a evaluar: -Estructura coherente, secuencia lógica y ordenada.

-Nivel de profundización y actualización de los contenidos adecuados al tema.

-Uso adecuado y actualizado del lenguaje técnico y jurídico administrativo -Adecuada expresión escrita -Limpieza y legibilidad.

Para cada uno de esos criterios está previsto un valor máximo de 2 puntos, excepto la adecuada expresión escrita, que se puntúa con un máximo de 3, y la limpieza y legibilidad, con 1.

El error que se achaca al ejercicio de la señora Belinda sólo afecta al segundo de dichos criterios, relativo al nivel de profundización y actualización de los contenidos adecuados al tema.

En ese factor del nivel de profundización y actualización de los contenidos adecuados al tema 23 obtuvo la señora Eva María de cada miembro del tribunal mayor puntuación que la señora Belinda . En concreto (folio 152 del expediente administrativo) a la señora Eva María se le otorgaron 2, 1,40, 1,40, 1,30 y 1,90, y a la señora Belinda 1,30, 1,50, 1,50, 1,25 y 1.60. El peso de dicho parámetro era de sólo 2 puntos de los 10 que en total podían otorgarse, por lo que, pese a que en el mismo obtuvo la actora mayor puntuación que la adjudicataria, finalmente logró esta última mayor puntuación en el total del tema 23 (9,01 la señora Belinda y 7,32 la recurrente). Incluso aunque en este factor se le concediese a la señora Belinda un 0, aun así no enjugaría la diferencia final entre una y otra que, computando los dos temas, fue de 3,54 puntos.

Desde el momento en que la apelante penetra en el núcleo técnico de la decisión adoptada, para que prosperase su reclamación sería imprescindible que acreditase un error patente o grosero o una arbitrariedad evidente por parte del tribunal calificador, que incluso no necesitase de conocimientos técnicos para detectarlo, respecto a la decisión de conceder a la señora Belinda la puntuación de 9,01 en el tema 23. Y en este punto la Sala coincide con la juzgadora 'a quo' a la hora de considerar que no se puede tachar de irracional ni arbitraria la puntuación dada por cada uno de los cinco miembros del tribunal, ya que ni recibió la máxima puntuación ni superó a la demandante, de modo que la omisión de la Ley 9/2013 tuvo su incidencia en la valoración.

Si bien no carece de importancia la omisión de la mención de la Ley 9/2013, no debe olvidarse que el artículo 23 de dicha norma legal establece que se suprime, 'con carácter general' la necesidad de obtención de licencia municipal, de modo que ésta no ha desaparecido completamente, ya que en el artículo 41 de la misma disposición se regulan determinadas actividades, y no de poca importancia en la práctica, que continúan sometidas a licencia o autorización (así, apertura de establecimientos abiertos al público con un aforo superior a 500 personas, o que presenten una especial situación de riesgo, instalación de terrazas al aire libre o en la vía pública anexas al establecimiento abierto al público, celebración de espectáculos públicos y actividades recreativas de carácter extraordinario, siempre que requieran de plan de autoprotección o de un plan o estudio específico, montaje de instalaciones para la celebración de espectáculos públicos y actividades recreativas y la celebración de espectáculos públicos y actividades recreativas que hayan de disponer de plan de autoprotección o de un plan o estudio específico, celebración de los espectáculos y festejos taurinos, apertura de establecimientos abiertos al público y la celebración de espectáculos públicos o actividades recreativas cuya normativa específica exija la concesión de licencia o autorización).

Además, hay que tener en cuenta que la plaza convocada es de auxiliar administrativo (C2), por lo que, dadas las funciones instrumentales del desempeño de dicho puesto (le corresponden tareas de mecanografía, taquigrafía, despacho de correspondencia, cálculo sencillo, manejo de máquinas, archivo de documentos y otros similares: artículo 169.1.d del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local), es lógico que el criterio del nivel de profundización y actualización de los contenidos no sea el prevalente y que el nivel de exigencia sea menor en cuanto al conocimiento de la vigencia y actualización de las normas, resultando racional que, tal como afirma el tribunal calificador en su informe justificativo tengan, al menos, el mismo peso que aquel factor los de limpieza y legibilidad, uso adecuado y actualizado del lenguaje técnico y jurídico, y la estructura coherente del ejercicio, y también resulta lógico el mayor valor que se otorga a la adecuada expresión escrita, porque ello tendrá gran importancia en el desarrollo profesional de un auxiliar administrativo, quien, sin embargo, siempre tendrá por encima de él un funcionario de las escalas técnica o de gestión que le podrá advertir sobre la vigencia de una norma o la actualización de los contenidos adecuados de un tema.

Es por todo lo anterior que, al tratarse de una convocatoria a una plaza de auxiliar administrativo, no puede compartirse la gran relevancia que le concede la apelante a la omisión de la referencia a la Ley 9/2013 en el examen de la señora Belinda , máxime si se tiene presente que los cinco miembros del tribunal le concedieron a la señora Belinda la máxima puntuación (2 puntos) en el factor de la estructura coherente, secuencia lógica y ordenada, al valorar el tema 23, pues el orden, la secuencia lógica y la coherencia son otros factores de notable relevancia en el desempeño de las funciones de un/a auxiliar administrativo.

En definitiva, en la labor de fiscalización (que no de sustitución) de la actuación de la Administración que a este Tribunal corresponde, no se aprecia ni error patente o notorio ni arbitrariedad alguna en la decisión del tribunal calificador, el cual, ha motivado adecuadamente las puntuaciones otorgadas en el informe emitido al efecto.

4. Seguidamente se centra la apelante en los errores formales, relativos a gramática y ortografía, del examen de la señora Belinda , criticando que se le haya concedido la máxima puntuación, de 3, por cuatro de los cinco miembros del tribunal en el factor de la adecuada expresión escrita.

Respecto a este punto razona la juzgadora de primera instancia: ' Otra de las quejas que se formula es la relativa a la puntuación otorgada a Dª Belinda en el apartado de 'adecuada expresión escrita: ortografía y gramática'; exponiendo que tanto en la redacción del tema 23 como la del 18, Dª Belinda cometió varios errores gramaticales, en particular, el uso de mayúsculas y minúsculas mal empleadas, la división de dos diptongos, la falta de una tilde, uso de abreviatura, mezcla de números con letras y mal conjugación de un tiempo verbal.

En este apartado le fue concedida en los dos temas la puntuación máxima de 3 puntos por parte de 4 miembros y el restante le concedió 2.90 puntos.

Pues bien, no cabe poner en duda que Dª Belinda cometió a lo largo de su exposición escrita algún error gramatical; ahora bien teniendo en cuenta que los errores expuestos se reducen, en esencia, al uso indebido de mayúsculas y minúsculas, resultando que en la redacción de los dos temas sí ha observado la mayoría de las reglas básicas de ortografía, haciendo un uso adecuado de las tildes y las letras de las palabras, que el tribunal, como así explicó, tuvo en cuenta el nivel mostrado en base a los criterios aprobados y publicados pero siempre en relación con el nivel esperado y adecuado para el desempeño del puesto en cuestión, tampoco puede tacharse la puntuación otorgada a la codemandada en ese apartado de irracional o arbitraria '..

Lógicamente, para conceder la puntuación a cada aspirante el tribunal tuvo en cuenta el nivel mostrado por todos ellos en la redacción, pues estamos en presencia de un proceso selectivo de concurrencia competitiva en que debe resultar adjudicatario quien muestre mayor mérito y capacidad para el desempeño del puesto de auxiliar administrativo, en el cual la adecuada expresión tiene una importancia evidente. Por ello, no bastaría con examinar el ejercicio de la adjudicataria, sino compararlo con el de la recurrente, lo cual esta no hace, significando un déficit para la correcta evaluación. Por tanto, centrados exclusivamente en el análisis del examen de la señora Belinda , para corregir la valoración que los miembros del tribunal calificador han realizado, en este factor de la expresión escrita, sería imprescindible que se demostrase un error patente o notorio que pudiera considerarse como indicio de una arbitrariedad evidente reveladora de un favoritismo inadmisible en pro de la adjudicataria. En todo caso, lo que resulta exigible para la adecuada expresión escrita es el empleo de las reglas ortográficas y gramaticales adecuadas para exteriorizar una idea o un pensamiento.

El primero de los errores que se achaca al examen de la adjudicataria es el empleo, en la página 1, de 'Estatal' con mayúscula en medio de una frase, en lugar de 'estatal' en minúscula. Es evidente que, aun tratándose de un error, no afecta a la expresión del conjunto de la idea que se quiere exteriorizar (baste pensar que si se procede a la lectura del ejercicio no se detecta el error, porque la idea está correctamente expresada), por lo que carece de la relevancia que quiere otorgársele, y no se puede considerar que los miembros del tribunal que calificaron con la máxima puntuación este factor hayan cometido un error patente o notorio expresivo de una arbitrariedad evidente. Lo mismo cabe decir del empleo de 'Órgano de Contratación', en mayúscula, en lugar de 'órgano de contratación' en minúscula, y asimismo de la utilización de las mayúsculas 'Administración Autonómica', 'Consellería', 'Administraciones Públicas afectadas', 'Plan Urbanístico'. Ninguno de ellos tiene suficiente importancia como para que se considere un error manifiesto su ausencia de cómputo.

El segundo grupo de errores que se denuncia es a nivel sintáctico, como cuando se dice 'El 9 de marzo del próximo año entrará la nueva ley ...', en lugar de 'entrará en vigor la nueva ley'. No se trata de un error sintáctico sino de una omisión involuntaria de la expresión 'en vigor', que fácilmente es detectable por la lectura en conjunto. La división de un diptongo en un cambio de línea ('el procedimi-ento', 'pro-puesta) entraña un error, pero nuevamente no afecta a la idea que se desea exteriorizar, y también lo es la ausencia de tilde en la palabra 'cláusulas'.

También muestra la recurrente su desacuerdo con la puntuación que a ella se le concede por cada miembro el tribunal, cuando afirma que sólo tuvo una falta ortográfica, consistente en la omisión de la tilde en el adverbio 'tamén'.

Sin embargo, la lectura de su examen permite detectar alguna otra falta, y alguna de entidad, como el emplear inadecuadamente 'hayarse' por 'hallarse' en el folio 168 vuelto del expediente administrativo, aparte del empleo inadecuado, en el folio 171 de la minúscula inicial (administración) o la confusión en una palabra (folio 171: 'integal' en lugar de 'integral').

En todo caso, aunque se rebajase algo (nunca podría ser de más de un punto en la media aritmética de este parámetro, dada la falta de importancia de los errores detectados) la puntuación que se otorgase en el factor de adecuada expresión escrita, no serviría para enjugar la diferencia finalmente existente entre la demandante y la adjudicataria.

5. Seguidamente alega la apelante la falta de motivación por parte del tribunal calificador, de lo que considera que da muestras la valoración dada al segundo ejercicio, sino también la contestación que se dio a las alegaciones presentadas por la recurrente frente a la calificación de esa segunda prueba, que entiende carente de toda fundamentación. Y entiende que ello no queda subsanado en la resolución del recurso de alzada, toda vez que, entiende la apelante, carece de la necesaria concreción y análisis individualizado.

Tampoco esta alegación puede ser acogida, por varios motivos.

En primer lugar, una cosa es la ausencia de motivación y otra diferente la disconformidad con la expuesta, siendo así que en el caso presente tanto en el informe del tribunal calificador como en la resolución del recurso de alzada existe justificación suficiente de las calificaciones otorgadas en el segundo ejercicio.

De hecho, en el informe del tribunal calificador se expone: ' Ao respecto cabe informar que o Tribunal aprobou e publicou os criterios que se aplicaron para a avaliación dos exercicios feitos polos aspirantes, previamente a realización dos exercicios, tendo en conta a categoría da praza e desempeñar, e as funcións que lle corresponden ao subgrupo de pertenza da mesma (C2), e coa finalidade engadida de facilitar unha avaliación motivada, detallada e obxectiva dos exames. Tratándose dun procedemento selectivo correspondente a unha praza de auxiliar administrativo o Tribunal estimou que aspectos como a limpeza e lexibilidade, adecuada expresión escrita, uso axeitado e actualizado da linguaxe técnica e xurídica, e a estrutura coherente do exercicio, deberían de ser valorados. A detallada desagregación feita nestes criterios, dado o seu nivel de detalle, constitúe, conxuntamente coa puntuación outorgada en cada un deles, motivación da puntuación global total de cada un dos exercicios'.

Es decir, se justifican los criterios de corrección incluidos, se razona la desagregación de cada uno de ellos y se expone la importancia que para el desempeño de las funciones del puesto de auxiliar administrativo tienen los aspectos de limpieza y legibilidad, adecuada expresión escrita, uso adecuado y actualizado del lenguaje técnico y jurídico, y la estructura coherente del ejercicio, y de ello se deduce que el criterio restante (nivel de profundización y actualización de los contenidos adecuados al tema) no ostenta la importancia que la recurrente pretende otorgarle. Con ello se está ofreciendo adecuada respuesta a las alegaciones de la señora Eva María , al margen de que ella no esté de acuerdo con tales argumentos. Por tanto, existe motivación, y la Sala no considera arbitraria la fundamentación que se ofrece para justificar la calificación otorgada, por lo que no se puede acoger tampoco esta alegación.



CUARTO: Examen del segundo motivo de apelación: tercer ejercicio.- 1. El segundo motivo de apelación se refiere al tercer ejercicio de la oposición, consistente en una prueba práctica para evaluar la aplicación práctica de los conocimientos técnicos de las candidatas, así como el manejo de herramientas informáticas y de ofimática, que en el caso presente se concretó en la redacción de un edicto, a publicar en el tablón de anuncios del Concello, ofreciendo el tribunal calificador todas las características de mediciones, encabezados, pies de página, alineaciones verticales y horizontales, tipos de letra, tamaños y alineaciones de fuentes, que tenía que contener el texto, especificándose que cada miembro del tribunal otorgaría su nota hasta un máximo de ocho puntos, siendo el total la media de las otorgadas, siempre que no existiese una diferencia de tres o más puntos entre la más alta y la más baja, en cuyo caso se eliminarían ambas y se hallaría la media de las restantes.

Asimismo, se establecieron previamente los criterios de valoración y puntuación, y se fijaron unas normas para la garantía del anonimato, de modo que no se identificó a cada aspirante hasta después de que fue valorado cada ejercicio. En la parte relativa al edicto doña Belinda obtuvo 6,5 puntos y la señora Eva María 5,8, y, una vez efectuada la corrección de la otra parte del tercer ejercicio con una plantilla informática, el resultado final fue que doña Belinda obtuvo 10,1 puntos en este ejercicio y doña Eva María 10,275.

En el recurso de alzada no se refirió la señora Eva María a este ejercicio, por lo que en la resolución del mismo nada dijo la Administración, ampliándose en esta vía jurisdiccional los argumentos de impugnación a este ejercicio, lo cual es factible en base al artículo 56.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, que permite que en justificación de las pretensiones puedan alegarse en la demanda y contestación cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración.

Se queja la apelante de la remisión incompleta de la documentación del tercer ejercicio, una vez solicitada copia de los exámenes para realizar alegaciones. Admite que se le facilitaron los ejercicios en formato word, y, una vez recibidos, dice haber comprobado que no se le enviaron otros archivos, como la tabla de excel y los archivos de imagen del encabezado del edicto, que no iban directamente incorporados en el propio archivo word sino que iban indexados, y, ante la solicitud de envío de todos los archivos, le fueron denegados, por lo que no tenía la copia completa de los exámenes.

Respecto a este punto hemos de reiterar el argumento de la juzgadora 'a quo' de que ya en vía administrativa se le explicó a la actora la imposibilidad de facilitarle el documento de word en un formato adecuado, como solicitó, porque la conversión en otro formato supondría la alteración de los archivos del examen, justificación que se ofrece como lógica y racional, por lo que no se trata de que injustificada e inmotivadamente se le denegase la documentación que pedía, tal como la apelante trata de hacer creer. En todo caso, como veremos seguidamente, la omisión de la documentación que solicitó no le ha impedido formular las alegaciones que ha estimado oportunas sobre el texto del edicto.

2. En efecto, en el aspecto relativo al texto alega la apelante que el de su edicto (folio 302 EA) incluyó una mínima fundamentación jurídica que permitía a la entidad local hacer públicos los datos personales de los vecinos del Ayuntamiento que resultaban afectados por la actuación objeto de publicación (se refería el edicto a la expropiación de terrenos de propietarios desconocidos que iban a adquirirse para la construcción de una obra destinada a la creación de un complejo turístico), la cita del informe técnico del funcionario municipal (que les había sido facilitado), así como la habilitación contenida en el artículo 45 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Añade que, por contra, la candidata ganadora no incluyó ni un mínimo fundamento legal en la publicación del edicto, ni la referencia del expediente, además de cometer varios errores ortográficos ('construcción' en vez de 'construción', que es la palabra correcta en gallego, y 'seos' en vez de 'seus').

Trata la apelante de que esta Sala sustituya en la valoración de este tercer ejercicio al tribunal calificador, y además sin contar con la justificación que pudiera ofrecer este último, porque al no formular en vía administrativa las alegaciones que ahora se esgrimen, se privó a la Administración, y en el lugar de ésta al tribunal calificador, de la posibilidad de exponer los motivos por los que se había valorado con 6,5 el edicto de la adjudicataria y con 5,8 el de la recurrente. Paradójicamente, se argumenta ahora que el criterio para evaluar el ejercicio era tan vago que merecía cuanto menos una especial motivación por parte del tribunal, pero al no haberse alegado en vía administrativa las razones que ahora se exponen, no tuvo ocasión el tribunal de explicarse. Por ello, no cabe fundar ahora la impugnación, al menos en parte, en la carencia de aquella motivación.

En todo caso, no se ofrecen por la apelante unos argumentos lo suficientemente contundentes como para que esta Sala haya de discrepar de lo razonado en el fundamento jurídico quinto de la sentencia apelada, en el que se argumenta: ' En la ampliación de la demanda, expone que no está de acuerdo con la valoración del texto del edicto de la codemandada ofrecida por los cincos miembros del tribunal, pues considera que el edicto redactado por aquella no se merecía dicha valoración, lo compara con el suyo, y critica que solo se componía de un único párrafo, en el que apenas se ofrecía información acerca del expediente que motivaba la publicación del edicto, e contenía errores gramaticales en tan escaso texto como: 'construcción' y 'seos' en lugar de sus intereses.

Una vez más, la parte actora pretende que este órgano judicial corrija la valoración dada, y por separado, por cada uno de los cinco miembros del tribunal al texto de los edictos.

Hay que tener en cuenta que en este ejercicio se garantizó fielmente el anonimato de cada una de las aspirantes, y cada miembro del tribunal valoró el texto del edicto según su criterio, ajustándose a las bases.

Que el texto de la demandante tuviese mayor extensión (copió el texto que se facilitó en el examen) o que identificase el número del expediente no comporta que el texto más breve de la codemandada no se mereciese objetivamente la puntuación otorgada. Se indica que la codemandada escribió mal 'construcción', siendo la forma correcta en gallego 'construción' pero dicho error no se aprecia tan esencial para rebajar la puntuación otorgada. También se hace referencia a 'seos' en lugar de 'sus intereses', pero en la propia documentación facilitada por el tribunal a los aspirantes se utilizó esa misma expresión '...en defensa dos seos intereses' (291 EA).

Con todo, el texto del edicto de la codemandada es correcto, está bien estructurado, se expresa de forma breve la información necesaria, y se utiliza la forma más correcta a la hora de escribir al final del edicto la fecha y lugar: Castroverde, 13 de marzo de 2018.

Las quejas de la demandante no tienen la entidad suficiente para sustituir la voluntad del tribunal pues las puntuaciones otorgadas por cada de uno de sus componentes bajo la garantía del anonimato, no se aprecian irracionales ni arbitrarias.

En definitiva, frente a los criterios valorativos puramente subjetivos de la recurrente, han de preponderar las apreciaciones del Tribunal Calificador, por demás lógicas y razonables.

En virtud de todo lo expuesto, no se aprecia arbitrariedad, ni de desviación de poder, ni error'.

La recurrente trata de hacer prevalecer su parcial criterio sobre el de todos los miembros del tribunal, quienes unánimemente calificaron con mayor puntuación el edicto redactado por la señora Belinda (6,1, 6,7, 6,5, 6,8 y 6,4) que el de la señora Eva María (5,8, 5,5, 5,6, 6,1 y 6), lo cual no deja de ser sintomático, una vez garantizado convenientemente el anonimato, pues no se identificó la autoría de cada texto hasta que se concluyó la corrección.

La apelante incide en los aspectos en los que, a su juicio, es mejor el texto del edicto por ella redactado, pero nada de ello resulta convincente, pues ni la mayor extensión es decisiva (en ocasiones una mayor concisión en un edicto permite mejor su comprensión al lector al que va dirigido), ni los errores ortográficos denunciados son relevantes, ya que la palabra 'construción', aun siendo correcto en gallego escribirla con una sola c, fonéticamente nada varía, por lo que no es relevante para la rebaja de la puntuación, mientras que la expresión 'seos intereses' coincide con el texto facilitado por el tribunal. Por otra parte, si bien la mayor rapidez en la realización de textos es un aspecto a valorar, no es el único a tener en cuenta, porque la corrección y presentación del texto tiene, al menos, igual importancia.

En consecuencia, tampoco puede acogerse este segundo motivo en que se funda la apelación, y con ello, procede la desestimación del recurso de apelación y correlativa confirmación de la sentencia de primera instancia.



QUINTO: Innecesariedad de prueba para el control sobre cuestiones jurídicas.- Sin que se pueda considerar como motivo de apelación, contiene finalmente el escrito que lo formaliza una última referencia justificativa de la innecesariedad de prueba en el caso presente, por versar el juicio técnico sobre cuestiones jurídicas, en cuanto a los aspectos de fondo del proceso selectivo, así como ortográficas y gramaticales, para las que los que juzgador y tribunales son especialmente idóneos, citando sentencias del Tribunal Supremo que así lo declaran, como la de 9 de abril de 2014 (recurso 1920/2012), 31 de julio de 2014 (recurso 3779/2013), , 10 de junio de 2015 (recurso 1263/2014), 28 de octubre de 2015) y 31 de mayo de 2016 (recurso 1029/2015).

Es cierto que la moderna jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo considera las cuestiones jurídicas ajenas al ámbito de la discrecionalidad técnica, y, por tanto, plenamente encuadrables dentro del objeto o espacio propio del control jurisdiccional, y precisamente por ello han sido admisibles las apreciaciones sobre la esencia de los exámenes deducidas por la apelante, aunque no contaban con el necesario soporte probatorio, y asimismo en los anteriores fundamentos jurídicos de esta resolución judicial se ha penetrado en el núcleo técnico de la decisión administrativa, lo cual no cabría si versase sobre otros saberes especializados a cuyo conocimiento no alcanzasen los Tribunales de Justicia.



SEXTO: Costas procesales.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa, han de imponerse a la apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso; de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.4 LJ, se fija en 1.000 euros la cantidad máxima en concepto de defensa de las dos partes apeladas, a razón de 500 euros para cada una, en función del trabajo y esfuerzo desplegado para dar respuesta a los motivos de apelación esgrimidos.

Fallo

que con desestimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Lugo de 30 de septiembre de 2019, CONFIRMAMOS la misma, imponiendo a la apelante las costas de esta alzada, fijando en 1.000 euros la cantidad máxima en concepto de defensa de las dos partes apeladas, a razón de 500 euros para cada una.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-00037-20), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.