Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 388/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 129/2017 de 12 de Abril de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE SEVILLA
-SECCIÓN TERCERA-
SENTENCIA
RECURSO Nº 129/2017
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES.
PRESIDENTE:
D. VICTORIANO VALPUESTA BERMUDEZ
MAGISTRADOS:
D. PABLO VARGAS CABRERA
D. GUILLERMO DEL PINO ROMERO
_________________________________________
En la ciudad de Sevilla, a doce de abril de dos mil dieciocho.
La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Sevilla del Tribunal Superior de
Justicia de Andalucía, ha visto el recurso número 129/2017, en el que son parte, de una como recurrentes
don Jesús Manuel y doña Diana en representación de su menor hijo, Arcadio , representados por la
Procuradora doña María Teresa Marín Hortelano y asistidas por el letrado don Diego Manuel Laffón Benjumea,
contra la sentencia de fecha 21 de diciembre de 2016 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo
número 14 de Sevilla en el procedimiento ordinario número 481/2015, habiendo comparecido como apelada,
la CONSEJERIA DE EDUCACION y CIENCIA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, representada y defendida por
el Letrado de su Gabinete Jurídico. Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. PABLO VARGAS CABRERA,
quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .-Por la recurrente se interpuso recurso contencioso -administrativo contra la resolución de fecha 21 de septiembre de 2015 dictada por el Jefe del Servicio de Inspección de la Delegación territorial de Sevilla de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía, que acordó instar a la directora y representantes de la entidad titular del Colegio privado Concertado ' DIRECCION000 ) de DIRECCION001 , (Sevilla) para qué; 'vista la comunicación recibida desde el Servicio de Planificación referida a la escolarización de la alumna Arcadio motivada por la denuncia verbal de padres de ese centro en el tercer curso de Educación Primaria, sin existencia de plazas vacantes en dicho curso, le insto a la inmediata regularización de dicha situación, procediendo de inmediato a retornar a la alumna al centro en el que estaba escolarizada.'.

Igualmente, se dirige contra la resolución de fecha 14 de julio de 2015 del Delegado territorial de Sevilla de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía, por la que se desestima la reclamación interpuesta por los recurrentes en orden a solicitar la escolarización de su menor hija en el Colegio Privado Concertado ' DIRECCION000 ) de DIRECCION001 , (Sevilla), en razón a la previa admisión en el mismo de sus dos hermanos.



SEGUNDO .- Teniendo por interpuesto el recurso, se acordó su tramitación conforme a las normas establecidas para el procedimiento en primera o única instancia en el Capítulo I del Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y, recibido el expediente administrativo se dio traslado a la parte actora para deducir demanda, lo que efectuó en tiempo y forma.



TERCERO .-Dado traslado al demandado para contestar la demanda, lo efectuó mediante escrito, que en lo sustancial se da por reproducido en el que suplicaba se dictase sentencia por la que desestime la pretensión de escolarización del hijo de la actora.



CUARTO .-Recibido el juicio a prueba fueron propuestas y practicadas las que constan en sus respectivas piezas, y no siendo necesaria la celebración del vista pública, pasaron los autos a conclusiones, que evacuaron las partes en tiempo y forma mediante escritos que obran unidos a autos, señalándose seguidamente día para votación y fallo que tuvo lugar el día de ayer, en el que efectivamente se deliberó, votó y falló.



QUINTO .-En la tramitación de este procedimiento se han observado las exigencias legales.

Fundamentos

PRIMERO .-Se impugna en el presente recurso la resolución de fecha 21 de septiembre de 2015 dictada por el Jefe del Servicio de Inspección de la Delegación Territorial de Sevilla de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía, que acordó instar a la directora y representantes de la entidad titular del Colegio privado Concertado ' DIRECCION000 ) de DIRECCION001 , (Sevilla) para que; 'vista la comunicación recibida desde el Servicio de Planificación referida a la escolarización de la alumna Arcadio motivada por la denuncia verbal de padres de ese centro en el tercer curso de Educación Primaria, sin existencia de plazas vacantes en dicho curso, le insto a la inmediata regularización de dicha situación, procediendo de inmediato a retornar a la alumna al centro en el que estaba escolarizada'. También se dirige contra la resolución de fecha 14 de julio de 2015 del Delegado Delegación territorial de Sevilla de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía, por la que se desestima la reclamación interpuesta por los recurrentes en orden a solicitar la escolarización de su menor hija en el Colegio Privado Concertado ' DIRECCION000 ) de DIRECCION001 , (Sevilla), en razón a la previa admisión en el mismo de sus dos hermanos

SEGUNDO.- El primer argumento (folio 2 del escrito de apelación), en términos generales, se refiere a la impugnación de los fundamentos relativos a la intervención y decisión del Jefe del Servicio de Inspección de la Delegación territorial de Sevilla el día 21 de septiembre de 2015 que acordó instar a la directora y representantes de la entidad titular del Colegio privado Concertado ' DIRECCION000 ) de DIRECCION001 , (Sevilla) para qué; 'vista la comunicación recibida desde el Servicio de Planificación referida a la escolarización de la alumna Arcadio motivada por la denuncia verbal de padres de ese centro en el tercer curso de Educación Primaria, sin existencia de plazas vacantes en dicho curso, le insto a la inmediata regularización de dicha situación, procediendo de inmediato a retornar a la alumna al centro en el que estaba escolarizada'.

Este argumento lo sustenta la parte, en primer lugar, en la previa existencia de un acuerdo válido y eficaz de escolarización que no ha sido revocado siguiendo las prescripciones legales. En segundo lugar, que la actuación administrativa impugnada se produce contraviniendo la normativa de aplicación sobre protección de los derechos de los menores sin que la impugnación al efecto deducida, haya encontrado favorable acogida en la sentencia de instancia. En tercer lugar, la conculcación del principio de protección de confianza legítima y, por último, que con independencia de estimarse concurrente una previa autorización por parte de la Delegación Territorial para la escolarización de la menor, en cualquier caso, la decisión que pudiese haber adoptado la directora del Centro, se entiende despliega indudables efectos jurídico administrativos y requiere necesariamente, si a ello hubiere lugar, la tramitación del correspondiente procedimiento reglado para dejarla sin efecto.

Ya hemos dicho en nuestra sentencia recaída en el recurso de apelación 580/2016, de fecha 9 de febrero de 2017 , en supuesto muy parecido este, en el mismo centro escolar pero correspondiendo a otro período educativo, en concreto, el precedente curso 2014/2015, y referido a un grupo de 9 escolarizaciones, que: ' se hace preciso examinar, y éste es el segundo argumento del escrito apelación, si se ha producido un acto administrativo que es la causa principal de la que depende todo, pues si no hay tal actuación administrativa huelga todo lo demás, es decir, el seguimiento del previo procedimiento revisorio señalado en la sentencia de instancia . '.

Por tanto, es trascendental determinar si realmente se acreditado que haya habido un acto administrativo o revestido de esas posibles características en este proceder pues, en caso negativo, carecerían de sentido el resto de razones que sustentan este primer argumento.

La referida sentencia alcanzaba la conclusión de la existencia de tal actuación administrativa basándose en que: ' Consta debidamente acreditado y sin perjuicio de lo que se examine más adelante respecto del último alegato del escrito de apelación que aquí nos trae, que el acto administrativo se produjo de forma verbal y que fue recibido por el titular del Centro que, a estos efectos, constituye un órgano de la administración, que acató dicha orden, cumpliéndola, si bien no la documentó por escrito en virtud de la regla general que rige la actividad administrativa establecida en aquel precepto antes transcrito.

La consecuencia de todo esto es que, o bien hay un acto administrativo con realidad en la vida jurídica, con una irregularidad no invalidante que es la producción en forma verbal y sin documentar por el órgano encargado de ejecutarla, pero válido y que ha producido sus efectos favorables para sus destinatarios o bien se puede considerar a lo más anulable ( artículo 63, 1 y 2 de la ley 30/1992 ) por dicha formalidad de falta de documentación, acudiendo la administración al procedimiento de declaración de lesividad del artículo 103.1 de la ley 30/1992 ; 'Las Administraciones públicas podrán declarar lesivos para el interés público los actos favorables para los interesados que sean anulables conforme a lo dispuesto en el art. 63 de esta Ley , a fin de proceder a su ulterior impugnación ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo'. Por el contrario y si la administración lo estimase nulo radicalmente por cualquiera de las causas de nulidad del artículo 62 de la ley 30/1992 , entonces aplicable, debería haber iniciado el procedimiento de revisión de oficio ( artículo 102 de la ley 30/1992 ) con audiencia de la parte, cosa que evidentemente aquí no se ha producido, sino sola y exclusivamente un segundo acto directamente de revisión de oficio sin cumplir ninguna de las formalidades y garantías que la ley de procedimiento común exige.

A esto se refiere reiteradamente la sentencia aquí apelada, con acierto, pues del análisis desmenuzado de la prueba que realiza en el señalado fundamento cuarto, se alcanza sin esfuerzo, la conclusión de que la administración -como había hecho en anteriores ocasiones en el mismo centro y en otros que se citan como probados- acudió para el aumento de ratio a la expresión verbal de la decisión de escolarización de los nueve menores, como aconteció días previos para el curso tercero de infantil (cinco años de edad) respecto de tres menores de cuyo ingreso, no consta que se haya hecho contienda por la administración. Y a esto se refiere principalmente la 'irregularidad' de la sentencia que censura a la administración pues, habiendo seguido el camino procedimental para hacer saber su voluntad de que se escolarizasen a los nueve menores de aquella manera verbal mediante instrucciones directas y concretas, no puede ahora, sin sujetarse a los mecanismos legales de control, alterarlo de manera unilateral y arbitraria. ' Por lo que aquí debe primar en todo caso, la valoración de la prueba. En aquel recurso se decía al respecto: ' '... hemos de recordar una vez más, con cita de la jurisprudencia establecida, entre otras, en las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , 26 de octubre de 1998 y 15 de diciembre de 1998 , que: a) La finalidad del recurso de apelación es la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia.

b) En el recurso de apelación el Tribunal 'ad quem' goza de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, pero no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por la parte apelante, como fundamento de su pretensión revocatoria; por lo que la parte apelante debe individualizar los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que vengan ejercitados sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, al no estar concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia, sino como una revisión de la sentencia impugnada. La falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia. La finalidad ha de ser la de demostrar que la sentencia de la que se disiente, ha incurrido en errónea aplicación de las normas, o en incongruencia, o en inaplicación de la normativa procedente; o en aportar cualesquiera otras razones que tiendan a su revocación con una base sustancial; ya que tal recurso, promotor de una segunda instancia, no tiene por objeto una mera repetición del proceso de la primera instancia ante el Tribunal ' ad quem' sino una verdadera revisión de la sentencia apelada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de abril de 1997 , de 15 de julio y 22 de mayo de 1996 , 24 de octubre de 1995 etc.).

c) Por otro lado el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia. Sin embargo la facultad revisora por el Tribunal 'ad quem' de la prueba realizada por el juzgado de instancia debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo siquiera de la prueba documental. En este caso el tribunal 'ad quem' podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, se entiende por infracción de la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea; esto es cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo manda respetar la valoración realizada por el juez 'a quo' máxime dada la inmediación en su práctica, siempre que no sea manifiestamente ilógica, irracional, arbitraria o absurda, o conculque principios generales del derecho (entre muchas, SSTS de 22 de septiembre , 6 de octubre , 19 de noviembre de 1999 , 22 de enero o 5 de febrero de 2000 ), sin que esté permitido sustituir la lógica o la sana crítica del Juzgador por la de la parte ( SSTS de 30 de enero , 27 de marzo , 17 de mayo , 19 de junio y 18 de octubre de 1999 , 22 de enero y 5 de mayo de 2000 , etc.).

(...) En definitiva, estos argumentos de valoración por la propia administración demandada sobre lo alegado y probado en el acto del juicio, no desvirtúan el minucioso y pormenorizado análisis contenido en la sentencia respecto de todos estos hechos, prueba que, como se expone en la misma, lo ha sido 'en conciencia y de acuerdo con las reglas de la sana crítica', análisis que conduce de manera lógica y convincente a considerar acreditado que el acto administrativo se produjo y de aquella manera expresada en la sentencia, siendo correctos los efectos jurídicos dimanantes de su aplicación al caso, sin que haya el menor atisbo, como expone la jurisprudencia de la casación citada, de que sea ,'manifiestamente ilógica, irracional, arbitraria o absurda, o conculque principios generales del derecho', su valoración .'.

En el presente caso, en el fundamento de derecho sexto de la sentencia aquí apelada, se analiza la prueba verificada en los autos. En síntesis, aquella no atribuye verosimilitud a la actuación de uno o varios funcionarios que cita pues, 'no se ha acreditado en modo alguno que en estas supuestas reuniones con la inspección se asumieran compromisos o dieran órdenes contrarios a los actos administrativos dictados, pues los mismos no han depuesto en estos autos para rebatir o desvirtuar el contenido que se invoca órdenes que, de haberse acreditado (que no es el caso por el mero testimonio de quien, actuando irregularmente, pretende ampararse en obediencia debida), carecerían por completo de relevancia jurídica administrativa, entre otras razones, porque no constituiría actos administrativos, esto es, manifestación de la voluntad de los órganos administrativos competentes.

Hay que examinar por tanto, si la valoración del juzgador es adecuada o no. Lo cierto de todo esto es que, tanto de las declaraciones de la directora del centro escolar documentadas tanto por escritura pública como del examen de la prueba testifical del día de la vista , entiende la sentencia aquí apelada, que las personas citadas por aquella, al parecer funcionarios de la delegación, se hallan sujetos a la interrogación de su propia existencia y en su caso, identificación, y, es en este caso a la demandante, a quien corresponde la demostración de que esa actividad que califica la juzgadora de ' inexistente' no está acreditada pues, la probanza ( artículo 217.1 LEC ) le corresponde a quien afirma que se impartieron y por concretos funcionarios de dicha administración, los cuales no ya no han sido traídos en calidad de testigos, sino siquiera con precisión identificados en el transcurso del procedimiento.

Por todo ello, cabe desestimar este primer argumento pues, no acreditándose que se hayan impartido las órdenes de la escolarización de manera verbal o por escrito, carece de sentido el examen de los argumentos contenidos en este primero, pues el alegato de no haber seguido un procedimiento revisor, la concurrencia del principio de confianza legítima, no habiendo actuación de la administración competente acreditada en orden al dictado de la resolución de la dirección del centro concertado, motiva su rechazo.



TERCERO .- Impugnan los recurrentes, con carácter subsidiario, la resolución de fecha 14 de julio de 2015 del Delegado territorial de Sevilla de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía, por la que se desestima la reclamación interpuesta por los recurrentes en orden a solicitar la escolarización de su hija en el Colegio Privado Concertado ' DIRECCION000 ) de DIRECCION001 , (Sevilla), en razón a la previa admisión en el mismo de sus dos hermanos.

El primer argumento esgrimido, es la denuncia de la arbitrariedad de la Administración y la vulneración de los principios de igualdad y confianza legítima pues, en supuestos semejantes en el centro escolar y en otros que cita en Sevilla y otras provincias, se había autorizado la escolarización de alumnos, aun cuando ello comportase una ampliación de la ratio inicialmente establecida, en razón a preservar y favorecer la agrupación de hermanos en un mismo colegio.

Esta misma Sala y sección, en sentencia de 27 de abril de 2017, recaída en el recurso 22/2017 , se ha pronunciado respecto de estas cuestiones con cita de la de 25 de febrero de 2016 (rollo de apelación 652/2015 ) y otras, de la manera siguiente: 'La confianza legítima, ciertamente, no queda asimilada con el precedente administrativo. En efecto, el elemento psicológico de la confianza legítima se erige en elemento esencial de la institución y se viene exigiendo de manera reiterada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo: es la creencia racional y fundada que la decisión definitiva tendrá un determinado sentido para el administrado que, en esa creencia, ha realizado unos gastos y generado unas expectativas. Por su parte, en el precedente administrativo lo que existe es una previa decisión de la Administración que, para un supuesto ulterior, no puede desconocer sin la preceptiva motivación, conforme a lo que se impone en el artículo 54.1.c) de le Ley 30/1992 . El fundamento básico del carácter vinculante del precedente administrativo es el principio de igualdad ante la ley garantizado en el artículo 14 de la Constitución , así como los principios de seguridad jurídica y buena fe. Por eso, como se decía en nuestra sentencia de 17 de septiembre de 2015 (rollo 292/2015 ), ha sido la propia Administración ' la que ha considerado que no basta con la actual referencia al marco normativo vigente justificando en él el cambio de criterio para considerar respetado el principio de confianza legítima. La misma Delegación Territorial de Educación de Córdoba, en resolución de 16 de diciembre de 2013 aportada a las actuaciones por la recurrente, explica que en el procedimiento de escolarización del curso 2013/2014, esta Administración educativa ha decidido separarse del precedente administrativo (de la ampliación de la ratio bajo unos criterios), motivando su actuación, pero que el problema es que no se ha dado la suficiente publicidad con anterioridad al inicio del proceso de escolarización, y esto ha provocado que varias familias esperanzadas en la ampliación de ratio para sus hijos (ya que cumplían los requisitos del año anterior) hayan solicitado plaza en algún centro docente que, de haber sabido que este año no iba a ver ampliación de ratio hubieran actuado de otra manera. Añade la resolución administrativa que entra en funcionamiento el principio de confianza legítima ya que los padres en la confianza y en la creencia de que la Administración actúa de determinada manera, les induce a realizar u omitir una actividad que puede repercutir en su situación jurídica individualizada por lo que estima la ampliación de ratio en un principio denegada no obstante haber sido ya interpuesto recurso jurisdiccional, ya que se cumplen los requisitos del curso pasado, como son: que la persona solicitante tenga hermanos matriculados en enseñanzas sostenidas con fondos públicos en el centro para el que se solicita la ampliación de ratio; que la ampliación solicitada no suponga sobrepasar en más de un diez por ciento la relación de alumnos por unidad establecida; que la concesión solicitada no suponga alterar el orden resultante de la resolución de solicitantes no admitidos en el centro, de forma que no se lesione el mejor derecho de terceras personas.

Ciertamente, el principio de protección de la confianza legítima comporta que la Administración no pueda adoptar medidas que frustren la esperanza inducida por la razonable estabilidad de sus decisiones, en función de las cuales los administrados han ordenado su comportamiento, y, por tanto, su virtualidad puede provocar la anulación de un acto de la Administración cuando el cambio de criterio se verifica sin el conocimiento anticipado para que los sujetos puedan acomodar su conducta al nuevo criterio, máxime cuando sigue vigente el mismo marco normativo '. Y se añadía en dicha sentencia: ' Según la apelante la publicidad no era necesaria, pero, como ya se dijo, esto entra en abierta contradicción con lo ya reconocido por la Delegación de Educación en dicha resolución de 16 de diciembre de 2013, en la que la propia Administración admitiendo la relevancia del conocimiento público y anticipado del cambio de criterio estima idéntica solicitud a la de la ahora recurrente '. En nuestro caso, a diferencia del supuesto que examinaba la referida sentencia de 17 de septiembre de 2015 , sí consta que la Administración dio la debida publicidad porque, al margen de lo que se dice en el informe que se acompañó al escrito de contestación a la demanda de que la eliminación del precedente administrativo 'se ha difundido en los medios de comunicación', en el colegio elegido por los padres recurrentes se publicó el anuncio, como se viene a reconocer en el escrito de demanda, aunque sea para censurar que el tablón en el centro no estuviera colocado en el lugar más idóneo'.

También en nuestra sentencia de 30 de junio de 2016 (rollo de apelación 375/2016) se decía que 'debemos recordar que el Tribunal Supremo en sentencia de 30 de marzo de 2012 , citada por todas las partes de este proceso, declara que ' la limitación, por prescripción legal, de la ratio de alumnos por curso ha gozado, pues, de cobertura en la interpretación constitucional. Significa, por tanto, que cualquier discrepancia con tal regulación habría de comportar el planteamiento de cuestión de constitucionalidad mas no una interpretación que llevara aparejada la preferencia de los derechos de los padres sobre la regulación legalmente establecida so pretexto de una lesión de derecho constitucional que el máximo intérprete no ha reputado absoluto '. Así se acepta como doctrina legal que no es posible el aumento judicial de la ratio para Educación Primaria en los centros escolares sostenidos con fondos públicos por encima del límite fijado por el art. 157.1 a) de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación , con fundamento en el derecho a la libre elección de centro escolar ni en el derecho de los padres a que los hijos reciban la educación moral y religiosa que esté acorde a sus propias convicciones. Solo en casos excepcionales se permite un incremento de hasta un diez por ciento del número máximo de alumnos y alumnas por unidad en los centros públicos y privados concertados de una misma área y escolarización, y así el artículo 87.2 de la LOE establece que ' para facilitar la escolarización y garantizar el derecho a la educación del alumnado con necesidad específica de apoyo educativo las Administraciones educativas podrán reservarle hasta el final del período de preinscripción y matrícula una parte de las plazas de los centros públicos y privados concertados.

Asimismo, podrán autorizar un incremento de hasta un diez por ciento del número máximo de alumnos por aula en los centros públicos y privados concertados de una misma área de escolarización para atender necesidades inmediatas de escolarización del alumnado de incorporación tardía '. Por tanto, de la indicada sentencia y de la normativa citada resulta que ante peticiones de flexibilización de la ratio por aula, es la Administración educativa la que ha de tomar la decisión que corresponda. (./...) En desarrollo de la LOE, el Decreto 40/2011, en su art. 5.1 establece en 25 el número máximo de alumnos por unidad. En el caso que nos ocupa la inadmisión del menor se fundamenta en la inexistencia de plazas vacantes, y como es sabido, el derecho de elección de centro docente como parte del derecho a la educación del art. 27 de la Constitución no es un derecho absoluto, sino que tiene límites necesarios que resultan de su propia naturaleza, básicamente la disponibilidad de plazas escolares, estando sujeto a una serie de normas dirigidas a garantizar la calidad de enseñanza, hallándonos en el supuesto presente ante uno de los muchos casos en que el número de peticionarios es muy superior al de las plazas ofrecidas por el centro de enseñanza deseado, supuesto en el que resulta de aplicación el art.

7.1 del Decreto 40/2011 según el cual ' los padres, madres o tutores legales del alumnado o, en su caso, el alumnado mayor de edad, tienen derecho a elegir libremente centro docente, dentro de la programación de la red de centros realizada por la Consejería competente en materia de educación.

Sólo en el supuesto de que el número de plazas escolares vacantes de las enseñanzas financiadas con fondos públicos en un centro fuera inferior al número de solicitudes, se aplicarán los criterios de admisión recogidos en el presente Decreto '. Criterios que recoge el art. 10 del Decreto, siendo prioritario el de hermanos matriculados en el mismo centro por cuanto se otorga la correspondiente puntuación sin que ello implique la automática admisión del menor, dado que como se dijo, no nos hallamos ante un derecho absoluto; pero dicho esto, no nos encontramos con el supuesto de que las solicitudes superen el número de plazas vacantes, sino ante la inexistencia de vacantes. Inexistencia que determina que el menor no haya sido admitido en el proceso ordinario de escolarización. Y ello nos lleva de nuevo a la cuestión de la ampliación de la ratio, que como hemos visto, resulta ser una potestad de la Administración educativa, y a una eventual aplicación de la Instrucción de 22 de marzo de 2011 pero no en el sentido que postula el apelante dado los términos con que esta se emplea, que en lo que aquí interesa establece en el último párrafo del número 1.3 que ' asimismo, se podrá modificar la relación de alumnos y alumnas por unidad con el fin de favorecer la escolarización en un mismo centro docente de hermanos y hermanas, de conformidad con lo establecido en el art.

11.2 del Decreto 40/2011, de 22 de febrero '. Sobre dicho precepto, que posibilita el aumento de la relación de alumnos para favorecer la escolarización de hermanos, solo cabe decir que contempla una potestad administrativa dada la expresión empleada en su redacción: 'se podrá modificar la relación de alumnos... ', pero además se remite al art. 11.2 del Decreto 40/2011, de 22 de febrero que contempla la concurrencia de circunstancias tales como que los hermanos soliciten plaza escolar para el mismo curso, supuesto que aquí no concurre, pues Florian se encontraba matriculado en Educación Infantil de 3 años.

En el mismo sentido sentencias de esta Sala y Sección de 28 de noviembre de 2013 (Recurso de apelación nº 366/12 ), 19 de septiembre de 2013 (Recurso de Apelación nº 265/13 ), 26 de septiembre de 2013 (Recurso de Apelación nº 450/12 ) entre otras'.

En el caso que ahora nos ocupa, tampoco consideramos que sea distinta la interpretación que merece la instrucción quinta de las Instrucciones de 24 de febrero de 2015 de la Secretaría General de Educación de la Consejería de Educación sobre los procedimientos de admisión y matriculación del alumnado para el curso escolar 2015/2016, dado su texto: 'En el procedimiento ordinario de admisión se podrá modificar la relación de alumnos y alumnas por unidad con el fin de favorecer la escolarización en un mismo centro docente de los hermanos y hermanas, en el marco de lo establecido en el art. 11.2 del Decreto 40/2011, de 22 de febrero '.

Por último, añade la misma sentencia de 30 de junio de 2016 : 'En relación con las alegaciones de la parte apelada relativas al distinto trato dispensado en relación con otros supuestos similares, debemos precisar que cada Delegación decide la ratio en cada provincia y centro porque tiene competencias para ello, por delegación de la Consejería de Educación, sin que de ello pueda deducirse una desigualdad de trato, pues la Administración educativa actúa en el ejercicio de una potestad atendida la planificación educativa y en aplicación de la normativa antes expuesta, la cual ya citaba el acto impugnado para fundamentar su decisión. Más concretamente y a la vista de los supuestos citados en el recurso de apelación, lo cierto es que ninguno de ellos se corresponde con el curso 1º de Educación Primaria, al que aspira acceder el menor Ildefonso . Apreciamos por tanto, la existencia de previsiones en el ordenamiento jurídico que respaldan la actuación allí cuestionada de la Administración Educativa en orden a no flexibilizar la 'ratio' establecida en el centro concertado ' DIRECCION000 de DIRECCION001 ', y se ha de entender que a tal cuestión ha de limitarse el juicio de revisión jurisdiccional de toda decisión administrativa al respecto por deseable que pareciera el puntual incremento de la 'ratio' atendiendo a los intereses familiares invocados, al indicar que es necesario poner en relación la flexibilización de la 'ratio' con la propia planificación educativa de cada una de las Administraciones, sin que, por tanto, los Tribunales puedan alterarla circunstancialmente aunque sea en aras a un principio como el del beneficio familiar por la reagrupación de hermanos o para satisfacer el derecho fundamental que proclama el art. 27.3 de la C.E , como la Sala ha venido pronunciándose de modo casuístico hasta ser desautorizado tal criterio por la aludida sentencia del Tribunal Supremo'.

En el presente caso cabe reiterar esta doctrina partiendo del dato o datos de que las resoluciones en las que fundamenta el recurrente el precedente administrativo, hayan conculcado el principio de igualdad pues no obedecen a supuestos parecidos o semejantes o corresponden a otras delegaciones educativas e incluso, los que se citan del propio colegio, suponen admisiones de alumnos a consecuencia de la adopción de medidas cautelares y, tampoco en los términos precedentemente expresados en aquella sentencia, se produce la vulneración del principio de confianza legítima desde el punto de vista de que no se reúnen los requisitos para la aplicación de dicho principio, pues no se da una razonable estabilidad de sus decisiones, en función de las cuales los administrados, hayan aquí han ordenado su comportamiento.



CUARTO.- Por último, corresponde tratar la cuestión relativa a las costas procesales de la instancia.

En este capítulo hemos dicho sentencia de esta misma Sala y Sección de fecha 11 enero del presente año, recaída en el recurso de apelación nº 301/2017 , que : ' Sobre la procedencia de revocar en segunda instancia la condena en costas de la sentencia de instancia, la sentencia de la Audiencia Nacional de 8 de junio de 2016 (recurso 48/2016 ) resume así cuál es la doctrina jurisprudencial al respecto, doctrina que aunque referida al recurso de casación puede entenderse perfectamente de aplicación al recurso de apelación: 'Las sentencias de la Sala Tercera (Sección Quinta) 3 de diciembre de 2015 , recurso de casación 2030/2014, de 18 de enero de 2016 , recurso 1096/2014 , y la reciente 5 de abril de 2016 , recurso de casación 535/2015 , razonan: 'Establece el art. 139 LJCA , en la redacción incorporada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal (art. 3.11 ), en materia de costas que: 'En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad'.

Sobre este nuevo sistema, cabe recordar que, el Tribunal Constitucional tiene declarado que la condena en costas por resolución jurisdiccional no es un hecho lesivo del derecho de las partes ( SSTC 147/1989 y 170/2002 ) y que ninguno de los dos sistemas en que se estructura la imposición de costas en nuestro ordenamiento jurídico procesal, el subjetivo o de temeridad o el objetivo o del vencimiento afectan a la tutela judicial efectiva, pues la decisión sobre su imposición pertenece, en general, al campo de la legalidad ordinaria y corresponde en exclusiva a los tribunales ordinarios ( SSTC 131/1986 , 134/1990 y 46/1995 ).

El principio objetivo del vencimiento, como criterio para la imposición de costas que establece el artículo 139 LJCA , se matiza en el segundo inciso del mismo precepto con la atribución al tribunal de la posibilidad de apreciar la concurrencia en el proceso de serias dudas de hecho o de derecho que justifiquen la no imposición de costas a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones.

Esta previsión se configura como una facultad del juez, discrecional aunque no arbitraria puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada, y su aplicación no está condicionada a la petición de las partes.

Habrá que convenir que, la fórmula utilizada de '... serias dudas de hecho o de derecho', constituye un concepto jurídico indeterminado teñido de subjetividad que dificultará no sólo la razonabilidad de la no imposición de costas en virtud del criterio del vencimiento sino también las posibilidades de fiscalización en vía de recurso.

En efecto, la fórmula imperativa utilizada ('... impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones...'), parece indicar que la exigencia de razonamiento adicional ('... y así lo razone...') se reserva para la salvedad de que aprecie que '... el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho...', lo que determina que cuando la Sala de instancia aplique el criterio del vencimiento objetivo, sin hacer uso de la aplicación de la excepción, no necesitará motivar o razonar la imposición de las costas, lo que impediría que, por parte, de este Tribunal se pudiera controlar la decisión de la Sala de instancia, decisión cuyo motivación no tiene por qué exteriorizarse. Sostener la tesis contraria, la posibilidad de controlar estos supuestos de aplicación de la regla general en materia de imposición de costas, sería tanto como sustituir la apreciación subjetiva del órgano de instancia, de forma tal que, lo que el Tribunal superior viene a concluir es que el inferior 'debió tener dudas'.

Además, en los supuestos en los que el legislador acoge la regla del vencimiento objetivo, según expresa la STS de 7 de diciembre de 2011 (recurso 183/2008 ), 'no existe un deber de motivación sobre la imposición de las costas procesales que vaya más allá de la motivación necesaria para estimar o desestimar las pretensiones que constituyan el objeto del concreto proceso, de cuyo resultado es consecuencia inescindible la decisión sobre las costas causadas (accesorium sequitur principale)'.

(.../...) Por tanto, al contener la sentencia apelada un pronunciamiento condenatorio basado exclusivamente en el principio de vencimiento legal, no procede su revisión en apelación al no haber ningún juicio valorativo en la resolución procesal impugnada '.

Por todo ello corresponde la desestimación integra del recurso.



QUINTO.- De acuerdo con el art. 139.2 L.J.C.A . y, ante las serias dudas de hecho y derecho precedentemente expuestas, no procede hacer expresa imposición de las costas de esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por don Jesús Manuel y doña Diana en representación de su menor hijo, Arcadio ,contra la sentencia dictada el día 21 de diciembre de 2016 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 14 de Sevilla en el procedimiento ordinario número 481/2015, que confirmamos en su integridad, por resultar ajustada a Derecho.



SEGUNDO.-No hacer expresa declaración sobre pago de costas procesales causadas en esta instancia.

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra esta sentencia cabe preparar recurso de casación por escrito ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente a la notificación de la presente resolución, en los términos y con las exigencias contenidas en los artículos 86 y siguientes de la LJCA .

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciarnos, mandamos y firmamos.