Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 388/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 923/2016 de 21 de Febrero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 923/2016
SENTENCIA NÚM. 388 DE 2019
ILUSTRÍSIMO SEÑOR PRESIDENTE:
DON JESÚS RIVERA FERNÁNDEZ
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES MAGISTRADOS:
DON MIGUEL ÁNGEL GÓMEZ TORRES
DON MIGUEL PARDO CASTILLO
________________________________________
En la ciudad de Granada, a veintiuno de febrero de dos mil diecinueve.
Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Andalucía, con sede en Granada, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado
la siguiente sentencia en el rollo de apelación número 923/2016, dimanante del procedimiento ordinario
476/2014, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de los de Jaén, de cuantía
76.240,61 €, siendo parte apelante DON Laureano , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña
María Teresa del Castillo Codes, y dirigido por el Letrado Don Enrique del Castillo Codes; y parte apelada,
el SERVICIO ANDALUZ DE SALUD , representado y dirigido por la Letrada de la Administración Sanitaria
Doña Mercedes Rodríguez Navarro, y la entidad aseguradora 'ZURICH ESPAÑA CIA. DE SEGUROS Y
REASEGUROS' , representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Carolina Cachón Quero, y asistida
por el Letrado Don Javier Moreno Alemán.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Don JESÚS RIVERA FERNÁNDEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el mencionado procedimiento, tramitado ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo citado, se dictó sentencia en fecha 27 de junio de 2016 , interponiéndose frente a dicha resolución recurso de apelación dentro de plazo.



SEGUNDO.- Tras ser admitido por el Juzgado, se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de quince días formularan su oposición al mismo, presentándose por la parte apelada escrito de impugnación de dicho recurso.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se formó el oportuno rollo, se registró, se designó Ponente, y, al no haberse practicado prueba, ni celebrado vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día referido en las actuaciones, en que efectivamente tuvo lugar.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación la sentencia de fecha 27 de junio de 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 3 de los de Jaén , por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el recurrente, hoy apelante, frente a la desestimación presunta, por parte del Servicio Andaluz de Salud, de la reclamación por responsabilidad patrimonial formulada por el recurrente por los daños sufridos como consecuencia del funcionamiento anormal del personal del Servicio Andaluz de Salud, concretamente por la actuación de los servicios médicos del Complejo Hospitalario de Jaén en relación con la fractura de húmero sufrida como consecuencia del accidente de tráfico acaecido el día 25 de diciembre de 2012.



SEGUNDO.- La parte apelante dedica el grueso del escrito que incorpora el remedio procesal a hacer diversa valoración de la prueba practicada en la instancia. Dice que el Juez a quo llega a una conclusión que no es congruente con los hechos que la sentencia declara probados.

Dice que, en el caso que nos ocupa, y conforme al resultado de la prueba practicada, la causa de la deficiente actuación médica no reside en la técnica empleada para abordar la fractura (colocación de placa de Synthes atornillada), sino, por una parte, en que el material no fue debidamente colocado de modo que la fractura no consolidó desde el primer momento provocando, posteriormente, el rompimiento de la placa. Y, por otra, en que el Servicio de Traumatología no realizó el oportuno seguimiento del paciente, aun cuando se objetivaron síntomas de que la fractura no estaba consolidando.

La sentencia reconoce, sigue exponiendo el apelante, que, en febrero de 2013, es decir, apenas un mes después de la intervención, el Servicio de Traumatología puso de manifiesto la existencia de signos de paresia sensitivo-motora con afectación total para la extensión de metacarpo-falángica, extensión del primer dedo y de la muñeca, además de alteración de sensibilidad de cara dorsal del antebrazo y primer dedo, a pesar de lo cual el paciente fue remitido al Servicio de Rehabilitación.

Se refiere a la declaración del médico que practicó la intervención quirúrgica, Dr. Luis María , quien cifró en solo un 30 por 100 el porcentaje de enfermos en los que aparece la paresia después de aquélla - de la intervención quirúrgica, se entiende-, por lo que, afirma la parte apelante, no es una frecuencia alta, lo que demuestra que no se trata de un trastorno que deba calificarse de habitual ni, por ende, normal, lo que obligaba a continuar con un seguimiento más intenso, lo que no tuvo lugar al no constar posteriores en el citado Servicio de Traumatología.

Cita la manifestación del perito Don Romeo respecto de que la paresia sensitivo-motora tras la operación es un signo de enlenticimiento del nervio radial y no constituye un síntoma normal, porque puede significar atrapamiento del citado nervio, de modo que, ante tales síntomas, es cometido del Traumatólogo, y no del Médico Rehabilitador, investigar u tratar sus causas. El referido atrapamiento del nervio radial se confirmó cuando el recurrente fue sometido a una segunda intervención en la Clínica CEMTRO, de Madrid, y se comprobó que el nervio estaba englobado en la pseudoartrosis que se había formado.

De otro lado, en relación con la rotura de la placa de osteosíntesis que se le implantó al paciente, señala que fue debida a su deficiente colocación y la fatiga del material, apoyando esta afirmación en las propias declaraciones de los referidos doctores Luis María e Romeo . Al respecto, expone el recurrente que la existencia de pseudoartrosis explica el mecanismo responsable de la rotura de la placa, y aquélla - la pseudoartrosis, se comprende- se produce cuando la fractura no consolida, de manera que, entre los dos extremos del hueso roto, se forma un espacio blando que permite la movilidad en dicho punto, llegándose a la forzosa conclusión de que la rotura de la placa estuvo motivada por la pseudoartrosis y, a su vez, que ésta surgió porque los dos extremos del hueso no quedaron unidos desde el principio produciendo un balanceo del hueso que proyecta una presión sobre el punto de la placa situado a dicho nivel, generando progresiva fatiga y posterior rotura.

Después de insistir en la defectuosa actuación médica, concluye que, al caso enjuiciado, es de aplicación la doctrina de la 'pérdida de oportunidad', conforme a la cual basta una cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza, para que proceda la indemnización.

Las partes apeladas se oponen al recurso de apelación defendiendo, en lo sustancial, los razonamientos jurídicos de la sentencia recurrida, que consideran ajustados a derecho.



TERCERO.- Expuesto el resultado del entrecruzamiento alegatorio de las partes, la Sala recuerda que el Juez a quo ha de valorar los medios de prueba, salvo las excepciones legalmente previstas ( artículo 319 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ), 'según las reglas de la sana crítica' - artículos 316.2 , 326, último párrafo, 334, 348 y 376 LEC -, lo que implica que, en principio, ha de respetarse la valoración efectuada por el Juez de instancia, máxime dada la inmediación en la práctica de la prueba, siempre que no sea manifiestamente ilógica, irracional, arbitraria o absurda, o cuando conculque principios generales del Derecho ( sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1999 , 22 de enero de 2000 , 5 de febrero de 2000 , entre otras), sin que esté permitido sustituir la lógica o la sana crítica del juzgador por la de la parte. Por eso, aun cuando la apelación transmite al Tribunal 'ad quem' la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas a través del recurso, cuando lo cuestionado es la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, se viene manteniendo que, en la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, debe primar el criterio objetivo e imparcial del juzgador de instancia sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial de la parte apelante, de modo que es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación.

La sentencia funda su fallo desestimatorio en su fundamento jurídico tercero. Dice así: "'

TERCERO. - En el caso que se enjuicia el recurrente acudió el 25/02/11 al Servicio de Urgencias del Hospital Neurotraumatológico de Jaén al haber sufrido un accidente de circulación mientras ocupaba un turismo. Se le apreció fractura del tercio distal del húmero izquierdo. Se trataba de una fractura de tres fragmentos, desplazada y con minuta. Fue intervenido quirúrgicamente el 2/1/13 en el Complejo Hospitalario de Jaén, realizándose una reducción abierta con fijación de material de osteosíntesis. Tras la intervención, y a partir de febrero, manifestó pérdida de sensibilidad y de movilidad del antebrazo y dedos, comprobándose en el propio Complejo Hospitalario de Jaén por medio de una electromiografía que el nervio radial había quedado afectado en el proceso de pseudoartrosis generado en el propio proceso de curación de la herida, por lo que se le envía a Rehabilitación, decidiendo el propio interesado a partir del mes de abril continuar tratamiento de forma privada, si bien el día 11 del mismo mes y año acude a los Servicios de Urgencias por dolor y se le realiza una radiografía que comprueba la rotura de la placa, lo que se produce a causa de que la fractura no estaba consolidando, exigiendo solicitaciones sobre la misma que le hicieron ceder, por lo que se le coloca un mini-brace y se le cita para el día 18, no acudiendo a esta nueva cita. El lesionado acudió a la Clínica Cemtro en Madrid, en la cual se le practicó una nueva intervención para liberar el nervio radial retirar la placa y colocar una nueva.

Pues bien, tras escuchar a D. Luis María , que fue quien intervino al paciente, y a D. Romeo , Máster en Valoración del Daño Corporal y Pericia Médica, examinada la historia clínica aportada y demás documentación médica obrante, resulta acreditado para este Juzgador que la técnica utilizada fue la correcta, decidiéndose de común acuerdo con el paciente tras la inmovilización optar por la técnica quirúrgica en lugar del tratamiento conservador visto el tipo de fractura que se trataba, si bien surgieron complicaciones de las que el paciente estaba previamente advertido e informado. Esas complicaciones no son consecuencia de una mala actuación, sino riesgos inherentes a la intervención y consecuencia de la fractura de húmero. La fractura del hueso estaba por debajo del nervio radial, por lo que para colocar el material de osteosíntesis fue necesario manipular éste durante la intervención, lo que dio lugar a la paresia, riesgo existente en esta intervención y que debe curar en un periodo de seis meses, para lo cual era necesario los servicios de Rehabilitación que le fueron indicados al paciente. La placa no atrapó el nervio, sino que éste se encontraba atrapado y afectado en el foco de pseudoartrosis que había generado la fractura, estando macroscópicamente intacto cuando se consiguió liberar en la intervención realizada en Cemtro. La rotura de la placa tiene lugar el 11/04/12, detectándose por los Servicios de Radiología del CHJ cuando el recurrente acude con dolor al Servicio de Urgencias, optando porque la segunda intervención tenga lugar en la Medicina privada, que tampoco se la realiza de forma inmediata sino transcurrido casi un mes y medio desde la visita que hace a la misma En consecuencia, concluye este juzgador que no existe la responsabilidad de la administración sanitaria que se pretende, debiendo desestimarse el recurso'" .

Pues bien, la Sala considera que el Juez a quo acierta al desestimar la demanda del recurso seguido en la instancia, haciendo una valoración conjunta y ponderada del acopio probatorio. La Sala entiende que las conclusiones a las que llega el Juez a quo no son ilógicas, irracionales, arbitrarias o absurdas, sino que descansan en un discurso lógico, que es plenamente compartido por la Sala, por lo que bastaría, como motivación del rechazo de esta alzada, una mera remisión a los acertados fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida. En efecto, lo que trata la parte apelante, en realidad, es de sustituir la valoración, imparcial y objetiva, del Juez a quo por la suya propia, parcial y subjetiva. Sin embargo, esta Sala, luego de la revisión de las actuaciones seguidas en la instancia, llega a la misma conclusión que el Juez a quo, quien, en su fundamento jurídico tercero, desgrana con detalle la prueba y concluye, atinadamente, que '... la técnica utilizada fue la correcta, decidiéndose de común acuerdo con el paciente tras la inmovilización optar por la técnica quirúrgica en lugar del tratamiento conservador visto el tipo de fractura que se trataba, si bien surgieron complicaciones de las que el paciente estaba previamente advertido e informado. Esas complicaciones no son consecuencia de una mala actuación, sino riesgos inherentes a la intervención y consecuencia de la fractura de húmero' . En efecto, en el documento de consentimiento informado se instruyó al recurrente de que, entre los riesgos más graves, y entre otros que se citan, se consignan: '-Pseudoartrosis: En ocasiones, los fragmentos del hueso operado no consiguen unirse, y esto suele obligar a plantear una nueva operación' ; '-Lesión de nervios de la extremidad que puede provocar distintos grados de pérdida de sensibilidad o parálisis. Esta lesión puede ser temporal o definitiva' (vid. folio 37 del expediente administrativo).

Los precitados riesgos, en el caso que ocupa nuestra atención, se concretaron, por lo que, abstracción hecha del porcentaje o frecuencia con que se manifiesten, eran, desde luego, consustanciales a una operación de la naturaleza de la practicada al recurrente, de modo que no puede, pues, afirmarse que las complicaciones ulteriores seguidas de la primera intervención quirúrgica obedecieran a una mala praxis médica, según la prueba desarrollada en la instancia, que, como hemos dicho, fue valorada adecuadamente por el Juez a quo.

Razones, todas las cuales, culminan en la desestimación del presente recurso de apelación.



CUARTO.- Las costas procesales causadas en esta instancia han de imponerse a la parte apelante, de conformidad con lo que dispone el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , si bien, de acuerdo con lo establecido en el apartado 3 de dicho precepto, los honorarios de Letrado se limitan a la cantidad de 1.000 €.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por DON Laureano contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de los de Jaén, de fecha 27 de junio de 2016 , de que más arriba se ha hecho expresión, la que confirmamos por ser ajustada a derecho, con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta instancia, con la limitación expresada.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y, una vez firme, devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA .

El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA . En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 2069000024092316, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

En caso de pago por transferencia, se emitirá la misma a la cuenta bancaria de 20 dígitos: IBAN ES5500493569920005001274.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.