Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 388/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 65/2017 de 28 de Junio de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 65 /2017
Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
Sentencia número 388/2.019
Ilmos. Sres. Magistrado Presidente: Don Carlos Altarriba Cano . Magistradas/os: Doña
Desamparados Iruela Jiménez, y Doña Estrella Blanes Rodríguez y D. Diego González Ortiz .
En la Ciudad de Valencia, 28 de junio del 2019
Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana el recurso contencioso-administrativo número 65 /2017 interpuesto por D.
Daniel Servicio contra los Acuerdos de 26.1.2017 y 16.3.2017 que aprobaron definitivamente la Modificación
Puntual del Plan de reforma interior NUM002 y NUM001 La Cala 2 de la ordenación pormenorizada del
PGOU parcela NUM000 del ámbito NUM001 La Cala de Villajoiosa , , habiendo sido parte, como demandado
el AYUNTAMIENTO DE VILLAJOYOSA y como codemandados CONSUM S. COOP.V Y FRESNO SL .
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Estrella Blanes Rodríguez

Antecedentes

PRIMERO .- Interpuesto el recurso y formalizado el escrito de demanda el actor solicitó la anulación del acuerdo municipal impugnado .



SEGUNDO.- Las representaciones de la demandadas contestaron a la demanda, mediante escrito en el que solicitaron que fuera dictada sentencia desestimando el recurso.



TERCERO.- Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, fue practicó con el resultado que obra en autos y, tras la presentación de conclusiones, quedaron los autos pendientes para deliberación, votación y fallo.



CUARTO.- Fue señalado la deliberación, votación y fallo el día 26.6.2019

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: El actor interpuso recurso contra los Acuerdos contra los Acuerdos de 26.1.2017 y 16.3.2017 que aprobaron definitivamente la Modificación Puntual del Plan de reforma interior NUM002 y NUM001 La Cala 2 de la ordenación pormenorizada del PGOU parcela NUM000 del ámbito NUM001 La Cala de Villajoiosa, publicados en el BOP el 6.4.2017 .

En el escrito de demanda el actor expone el PRI de Mejora NUM001 y NUM002 aprobado el 20.10.2005, la modificación puntual aprobada en fecha de 17.5.2007 PRI.2 NUM002 y NUM001 La Cala 2, que solo cambió respecto al del 2005, el cuadro de aprovechamiento objetivo y que el PRI aprobado en el año 2005 fue declarado nulo y el Acuerdo impugnado es una modificación del aprobado en el año 2007, por lo que considera que la nulidad del PRI del 2005, tiene efectos anulatorios inmediatos en el PRI del 2007 y para el caso de que no se admitiera se impugna indirectamente dicho Plan por los mismos motivos que el del 2008 .

En el escrito de conclusiones el actor defiende que el recurso ha sido interpuesto en tiempo y forma, alega que no se ejercita un recurso directo contra el PRI 2 NUM002 y NUM001 , La Cala 2, ni se postula una sentencia anulatoria del citado instrumento, que ejerce a la acción pública , que tratándose de una disposición general no cabe la figura de acto firme y consentido, que considera que el PRI 2 es nulo por ser nulo el PRI aprobado el año 2005, que por el hecho de que como concejal no se opusiera al otorgamiento de licencia, en virtud de un planeamiento vigente por ser actos reglados, no supone falta de legitimación para interponer el recurso .

Invoca la sentencia dictada en esta Sala 1069 /2017 en el recurso de apelación 157/20915 que incide en la nulidad del PRIM del 2005 y que determina la nulidad del PRI del 2007 y que está nulidad se extiende a los actas impugnados , con invocación de las sentencias del TS y Tribunales Superiores de justicia que considera de aplicación.

El Ayuntamiento demandado se opone, expone los hechos que considera relevantes acerca del PRI aprobado en el año 2005 y el PRI aprobado en el año 2007, contra el que el actor no interpuso recurso contencioso, ni amplió el recurso interpuesto contra el Acuerdo del 2005, añade que el actor es concejal y que participó en la aprobación de Acuerdos de ejecución y desarrollo del PRI del 2007 , en concreto de licencias y actividad de obra para construcción de locales sin uso en la Parcela NUM003 El PRI del 2017 aprobó la Modificación del PRI y de la ordenación pormenorizada, respecto a la parcela NUM000 del ámbito NUM001 La Cala incidiendo única y exclusivamente en los parámetros urbanísticos que no venían en el PRI del 2005 y 2007 por tener su parámetros establecidos en la Disposición Adicional Primera del PGOU de Villajoyosa .

Como fundamentos jurídicos alega que el actor pretende anular el PRI del 2007 como un efecto automático por la nulidad del PRIM del 2005 y por impugnación indirecta a través de la nueva ordenación pormenorizada de los Acuerdos del 2017 y opone: Desviación procesal por ser objeto de recurso en la demanda el PRIM del 2007 y en la interposición del recurso los Acuerdos de 26.1.2017 y 16.3.207, Falta de legitimación activa por haber consentido el PRIM del año 2007 y haber votado a favor de actos de de ejecución del planeamiento conforme establece el art. 20ª) de al LJCA , y además no puede ir contra su propios actos.

Interposición del recurso fuera de plazo por pretender la nulidad del PRIM del 2007.

Y como fundamentos de derecho alega: No cabe impugnación indirecta contra una disposición general del mismo rango jerárquico que la que es objeto de impugnación ordenación de la parcela NUM000 .

Los parámetros urbanísticos que se modifican en el año 2017, no derivan del PRI del 2005 ni del 2007, sino del PGOU.

La nulidad del PRIM del 2005 no produce la nulidad del PRI del 2007 , por no existir relación jerárquica respecto del primero , por contener diferentas sustánciales con remisión al Informe de la arquitecta municipal de fecha 13.12.2017 unido al escritote contestación a la demanda, por modificar la ordenación pormenorizada de las parcelas NUM003 , NUM004 , NUM005 y NUM006 , por tener apoyatura en el PRIM del 2007 en la Disposición Adicional primera del PGOU y no puede ir contra sus propios actos.

Los codemandados alegan en síntesis la firmeza del PRI del 2007, la prescripción de la acción y que la nulidad del PRIM del 2005 que tenia por objeto legalizar un hotel no comporta la nulidad del PRIM del 2007 que modifica el aprovechamiento de las parcelas para ajustarlas al interés general, y la concreción del ámbito del instrumento de planeamiento, que afecta a la Parcela NUM000 del antiguo Plan Parcial de la Cala aprobado en 1979 y 1988 siendo suelo urbano turístico intensivo, denominado NUM001 -La Cala modificando la tipología edificatoria abierta de la manzana NUM000 a la subtipología de volumetría especifica del art. 19 del PGOU, sin modificar el aprovechamiento reduciéndole ligeramente a iniciativas de Consum y con conformidad de la propietaria del suelo afectado Fresno SL permitiendo uso terciario comercial por permitir la ordenanza el uso residencial de la aplanta baja en detrimento del uso comercial, no posibilitando establecimientos comerciales disminuyendo los recursos hídricos y los desplazamiento.

Así mismo la codemandada Fresno alega la falta de legitimación a activa e inexistencia de causa de anulación, y que en todo caso que la modificación puntual impugnada en estos autos afecta a la modificación pormenorizada del PGOU anterior al PRIM del 2005.



SEGUNDO : I.-FALTA DE LEGITIMACIÓN ACTIVA La demandada y codemandadas argumentan que el actor no impugnó el PRI del 2007 y que además como concejal de la Corporación aprobó licencias de obra y actividad que eran actos de ejecución de ese instrumento de planeamiento no pudiendo ir contra sus propios actos.

No puede ser estimada esta cuestión de inadmibisilidad del recurso, porque el actor no impugna directamente el PRI aprobado del año 2007, sino que el objeto del recurso es los Acuerdos de fecha 26.1.2017 y 16.3.2017, que aprobaron definitivamente la Modificación Puntual del Plan de reforma interior NUM002 y NUM001 La Cala 2 de la ordenación pormenorizada del PGOU parcela NUM000 del ámbito NUM001 La Cala de Villajoiosa, publicados en el BOP el 6.4.2017, impugnando indirectamente el PRIM del 2007, para obtener la nulidad de los Acuerdos impugnados aprobados en el año 2017.

En cuanto al hecho de ser concejal y haber aprobado licencias de obra y actividad que eran actos de ejecución de ese instrumento de planeamiento es decir del PRIM aprobado en el año 2007, en tanto este estaba vigente y no había sido anulado, ni declarado nulo eran actos reglados y no supone falta de legitimación para interponer el presente recurso en fecha 18.4.2017 no constando que en esa fecha el actor fuera concejal de la corporación demandada y en todo caso,. estando legitimado para ejercitar la acción pública.

II.- DESVIACIÓN PROCESAL Y PRESCRIPCIÓN Como hemos dicho el actor no impugna directamente el PRI aprobado en el año 2007, sino que el objeto del recurso es los Acuerdos de fecha 26.1.2017 y 16.3.2017, que aprobaron definitivamente la Modificación Puntual del Plan de reforma interior NUM002 y NUM001 La Cala 2 de la ordenación pormenorizada del PGOU parcela NUM000 del ámbito NUM001 La Cala de Villajoiosa, publicados en el BOP el 6.4.2017 y por tanto solo puede solicitar en el suplico de su demanda, la nulidad de los acuerdos del año 2017, publicados en el BOP el 6 de abril y por ello interpuesto recurso en fecha 18.4.2017 el recurso no es extemporáneo, ni ha prescrito la acción impugnatoria contra los citados acuerdos, ni hay desviación procesal entre los acuerdos impugnados en la interposición del recurso y los acuerdos cuya nulidad pretende en el escrito de demanda, aun cuando no concrete en el suplico de la demanda de que acto solicita la nulidad.

Asunto diferente es que impugne indirectamente el PRIM del 2007, para obtener la nulidad de los Acuerdos impugnados aprobados en el año 2017 y que como fundamento jurídico de la nulidad del PRIM del 2007 alegue la nulidad del PRIM del 2005, asunto este último que carece del mas mínimo sustrato probatorio y de la mas mínima argumentación en este recurso .

El PRIM aprobado en el año 2005 que fue declarado nulo, pretendía lograr una edificabilidad suficiente -además de otras medidas para legalizar la construcción ilegal. Ello se articula dotando de un coeficiente de edificabilidad neta muy elevado aun suelo dotacional privado, que se convierte en público, para transferir dicha edificabilidad a la construcción ilegal.

De este modo, el cambio de titularidad y de calificación de dotacional privado a dotacional público tiene un muy secundario beneficio para el interés general, puesto que no es sino parte de la maniobra fundamental, que no es otra que la legalización.' Y el PRIM 2 aprobado en el año 2007, tenía como objetivo legalizar la misma construcción ilegal , Sentencia de esta Sala 1069 /2017 : Por último, alegan los apelados que en esa fechas 3.6.2011 y 5.5.2011, ya estaba vigente le PRI 2, que todo caso, a juicio de los apelantes daría cobertura jurídica a las licencias impugnadas y no estando finalizada la obra en esas fechas la Sala aprecia que los actores impugnaron indirectamente el PRI 2 puesto que como consecuencia del escrito de alegaciones previas de inadmisibilidad y de los escritos de contestación a la demanda y formularon expresamente la citada impugnación indirecta contra el PRI 2, y por ello procede entrar a resolver la conformidad a derecho del PRI 2 en lo que se refiere a las licencias impugnadas.

Constan en autos aportados con los escritos de demanda, los informes del Arquitecto municipal D. Julio de 12 y 13 de noviembre del 2008, en los que consta que las licencias carecen de cobertura tanto con el PRIM 1, declarado nulo como con el PRIM 2, aprobado posteriormente y en este sentido se pronunció en la vista oral practicada rarificando sus informes y contestando a las preguntas de las partes.

Así las cosas y de acuerdo con lo expuesto anteriormente, la propia administracion aportó como prueba documental nº 3, con su escrito de contestación a la demanda, Informe del jefe del Servicio de Urbanismo e infraestructuras sobre la identidad de los instrumentos urbanísticos y sobre el aprovechamiento reconocido a la Parcela NUM006 en el PRI 2 del NUM001 y el PRI del NUM001 , en cuanto a la identificación de la parcela y normativa urbanística parcela mínima, retranqueos, coeficiente de edificabilidad, altura máxima edificable ocupación máxima de parcela y usos, siendo idéntica la regulación urbanística de ambos documentos para la parcela NUM006 y afirmó en su escrito de contestación que las determinaciones del PRI2 son exactamente iguales al PRI 1, anulado por la Sentencia del TS.

Y por ello deben reiterarse los mismos argumentos expuestos en la Sentencia dictada en esta Sala numero 722/2008 Tampoco cabe admitir que la impugnación indirecta del PRIM del 2007 determine la nulidad de los Acuerdos impugnados en el presente recurso puesto que consta que el PRI del 2017, objeto de recurso , aprobó la Modificación del PRI y de la ordenación pormenorizada respecto a la parcela NUM000 del ámbito NUM001 La Cala, incidiendo única y exclusivamente en los parámetros urbanísticos que no venían en el PRI del 2005, ni del 2007 -asunto que el actor no discute siquiera- ni menos aun desvirtúa -por tener su parámetros establecidos en la Disposición Adicional Primera del PGOU de Villajoyosa, y que se refieren a retranqueo en la edificación, longitud máxima de fachada, proyección de las edificaciones en planta sobre una línea imaginaria paralela a la costa, porcentaje de superficie descubierta que debe ser ajardinada, que no modifica, ni tiene relación con el PRIM del año 2007. ni el del 2005 declarado nulo .

Tampoco la Sentencia 1069 /2017, dictada en el recurso de apelación 157/2015 que incide en la nulidad del PRIM del 2005 declaró nulo ni anuló el PRIM aprobado en el año 2007, puesto que resolvió que: Así las cosas y de acuerdo con lo expuesto anteriormente, la propia administracion aportó como prueba documental nº 3, con su escrito de contestación a la demanda, Informe del jefe del Servicio de Urbanismo e infraestructuras sobre la identidad de los instrumentos urbanísticos y sobre el aprovechamiento reconocido a la Parcela NUM006 en el PRI 2 del NUM001 y el PRI del NUM001 , en cuanto a la identificación de la parcela y normativa urbanística parcela mínima, retranqueos, coeficiente de edificabilidad , altura máxima edificable ocupación máxima de parcela y usos, siendo idéntica la regulación urbanística de ambos documentos para la parcela NUM006 y afirmó en su escrito de contestación que las determinaciones del PRI2 son exactamente iguales al PRI 1, anulado por la Sentencia del TS.

Y por ello deben reiterarse los mismos argumentos expuestos en la Sentencia dictada en esta Sala numero 722/2008 'Basta seguir la medida expuesta para apreciar que todo el PRIM persigue lograr una edificabilidad suficiente -además de otras medidas - para legalizar la construcción ilegal. Ello se articula dotando de un coeficiente de edificabilidad neta muy elevado aun suelo dotacional privado, que se convierte en público, para transferir dicha edificabilidad a la construcción ilegal.

De este modo, el cambio de titularidad y de calificación de dotacional privado a dotacional público tiene un muy secundario beneficio para el interés general, puesto que no es sino parte de la maniobra fundamental, que no es otra que la legalización.' Y la Sentencia del TS ( STS 3534/2012 ) que expone en el fundamento jurídico cuarto un razonamiento que resulta planeamiento aplicable al PRI 2 en la medida que el propio Ayuntamiento afirma que las determinaciones del PRI2 son exactamente iguales al PRI 1, anulado por la Sentencia del TS.

El razonamiento deLa Sala de instancia es correcto desde un punto de vista lógico formal y acertado desde un punto de vista sustantivo.

En efecto, en el caso examinado resultaba obligado destacar -y la sentencia lo hace- la concurrencia de un factor relevante del que necesariamente debía partirse. Nos referimos, claro es, a la existencia de una situación previa de grave ilicitud consistente en la ejecución de obras excediendo la edificabilidad permitida que además resultan ilegalizables. Ello significa que para introducir una nueva ordenación urbanística que venga a legalizar la actuación irregular cometida -lo que ciertamente permitía la legislación urbanística autonómica- el Ayuntamiento de Villajoyosa debía realizar un especial y significativo esfuerzo con el objeto de justificar que la finalidad perseguida trascendía realmente del mero interés legalizador y que se debía a una razón urbanística de interés público general; en particular, debía justificar la necesidad real del suelo dotacional público creado como consecuencia del acuerdo adoptado, que no venía contemplado con anterioridad por el propio Plan General, explicando la necesidad sobrevenida de su implantación.

Pues bien, como señala la Sala de instancia, con la aprobación del acuerdo administrativo impugnado el Ayuntamiento de Villajoyosa no ejercitó sus potestades con el objeto de satisfacer el interés público del municipio.

Razonamiento que esta Sala hace suyo y que lleva a estimar el recurso interpuesto por el Sr. Juan Pablo ,en los términos formulados en el escrito del suplico de su demanda que en el que no fue solicitado la nulidad del PRI 2 ,por lo que el contenido de esta Sentencia, debe limitarse a la declaración de nulidad de las licencias objeto de recurso de acuerdo con el suplico de la demanda; Acuerdo de la Junta de Gobierno de 18.12.2006 y 21.5.2007 así como el Decreto de Alcaldía nº 1770 / 2007 que autorizó el inicio de las obras, condenando a la administracion demandada y codemandada a la demolición de las obras ejecutadas al amparo de dichas licencias. ' En consecuencia sin necesidad de mas pronunciamientos debemos añadir que teniendo en cuanta la naturaleza jurídica de la impugnación indirecta que permite tal y como dispone el articulo 26 de la LCJA impugnar un acto administrativo producido en aplicación de de una disposición general fundada en que tal disposición no es conforme a derecho y de los acuerdos impugnados , resultan igualmente una Disposición general por ser la Modificación puntual del PRI NUM002 y NUM001 la Cala 2 y de la Ordenación pormenorizada del PGOU en la Parcela NUM007 NUM000 del ámbito NUM001 La Cala, por lo que no puede impugnarse indirectamente una disposición general con ocasión de la impugnación contra otra disposición general que no resulta una acto de aplicación de aquella, procede la desestimación del recurso.



TERCERO; De conformidad con el art. 139.1 de la ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la jurisdicción contencioso administrativa redactado por el apartado once del artículo tercero de la ley 37/2011, de 10 de octubre , de medidas de agilización procesal ('BOE' 11 octubre). vigencia: 31 octubre 2011 , en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho y el Tribunal haciendo uso de la facultad que le otorga el art. 139.3 de la misma ley , fija el importe de las costas atendiendo a la actividad procesal despegada la índole del asunto y su especial dificultad. Y del artículo 243.2 de al LEC redactado por el apartado veintiocho del artículo único de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ('B.O.E.' 6 octubre). Vigencia: 7 octubre 2015 Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

CUARTO.- Fue señalado la deliberación, votación y fallo el día 26.6.2019

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso han sido observadas las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO: El actor interpuso recurso contra los Acuerdos contra los Acuerdos de 26.1.2017 y 16.3.2017 que aprobaron definitivamente la Modificación Puntual del Plan de reforma interior NUM002 y NUM001 La Cala 2 de la ordenación pormenorizada del PGOU parcela NUM000 del ámbito NUM001 La Cala de Villajoiosa, publicados en el BOP el 6.4.2017 .

En el escrito de demanda el actor expone el PRI de Mejora NUM001 y NUM002 aprobado el 20.10.2005, la modificación puntual aprobada en fecha de 17.5.2007 PRI.2 NUM002 y NUM001 La Cala 2, que solo cambió respecto al del 2005, el cuadro de aprovechamiento objetivo y que el PRI aprobado en el año 2005 fue declarado nulo y el Acuerdo impugnado es una modificación del aprobado en el año 2007, por lo que considera que la nulidad del PRI del 2005, tiene efectos anulatorios inmediatos en el PRI del 2007 y para el caso de que no se admitiera se impugna indirectamente dicho Plan por los mismos motivos que el del 2008 .

En el escrito de conclusiones el actor defiende que el recurso ha sido interpuesto en tiempo y forma, alega que no se ejercita un recurso directo contra el PRI 2 NUM002 y NUM001 , La Cala 2, ni se postula una sentencia anulatoria del citado instrumento, que ejerce a la acción pública , que tratándose de una disposición general no cabe la figura de acto firme y consentido, que considera que el PRI 2 es nulo por ser nulo el PRI aprobado el año 2005, que por el hecho de que como concejal no se opusiera al otorgamiento de licencia, en virtud de un planeamiento vigente por ser actos reglados, no supone falta de legitimación para interponer el recurso .

Invoca la sentencia dictada en esta Sala 1069 /2017 en el recurso de apelación 157/20915 que incide en la nulidad del PRIM del 2005 y que determina la nulidad del PRI del 2007 y que está nulidad se extiende a los actas impugnados , con invocación de las sentencias del TS y Tribunales Superiores de justicia que considera de aplicación.

El Ayuntamiento demandado se opone, expone los hechos que considera relevantes acerca del PRI aprobado en el año 2005 y el PRI aprobado en el año 2007, contra el que el actor no interpuso recurso contencioso, ni amplió el recurso interpuesto contra el Acuerdo del 2005, añade que el actor es concejal y que participó en la aprobación de Acuerdos de ejecución y desarrollo del PRI del 2007 , en concreto de licencias y actividad de obra para construcción de locales sin uso en la Parcela NUM003 El PRI del 2017 aprobó la Modificación del PRI y de la ordenación pormenorizada, respecto a la parcela NUM000 del ámbito NUM001 La Cala incidiendo única y exclusivamente en los parámetros urbanísticos que no venían en el PRI del 2005 y 2007 por tener su parámetros establecidos en la Disposición Adicional Primera del PGOU de Villajoyosa .

Como fundamentos jurídicos alega que el actor pretende anular el PRI del 2007 como un efecto automático por la nulidad del PRIM del 2005 y por impugnación indirecta a través de la nueva ordenación pormenorizada de los Acuerdos del 2017 y opone: Desviación procesal por ser objeto de recurso en la demanda el PRIM del 2007 y en la interposición del recurso los Acuerdos de 26.1.2017 y 16.3.207, Falta de legitimación activa por haber consentido el PRIM del año 2007 y haber votado a favor de actos de de ejecución del planeamiento conforme establece el art. 20ª) de al LJCA , y además no puede ir contra su propios actos.

Interposición del recurso fuera de plazo por pretender la nulidad del PRIM del 2007.

Y como fundamentos de derecho alega: No cabe impugnación indirecta contra una disposición general del mismo rango jerárquico que la que es objeto de impugnación ordenación de la parcela NUM000 .

Los parámetros urbanísticos que se modifican en el año 2017, no derivan del PRI del 2005 ni del 2007, sino del PGOU.

La nulidad del PRIM del 2005 no produce la nulidad del PRI del 2007 , por no existir relación jerárquica respecto del primero , por contener diferentas sustánciales con remisión al Informe de la arquitecta municipal de fecha 13.12.2017 unido al escritote contestación a la demanda, por modificar la ordenación pormenorizada de las parcelas NUM003 , NUM004 , NUM005 y NUM006 , por tener apoyatura en el PRIM del 2007 en la Disposición Adicional primera del PGOU y no puede ir contra sus propios actos.

Los codemandados alegan en síntesis la firmeza del PRI del 2007, la prescripción de la acción y que la nulidad del PRIM del 2005 que tenia por objeto legalizar un hotel no comporta la nulidad del PRIM del 2007 que modifica el aprovechamiento de las parcelas para ajustarlas al interés general, y la concreción del ámbito del instrumento de planeamiento, que afecta a la Parcela NUM000 del antiguo Plan Parcial de la Cala aprobado en 1979 y 1988 siendo suelo urbano turístico intensivo, denominado NUM001 -La Cala modificando la tipología edificatoria abierta de la manzana NUM000 a la subtipología de volumetría especifica del art. 19 del PGOU, sin modificar el aprovechamiento reduciéndole ligeramente a iniciativas de Consum y con conformidad de la propietaria del suelo afectado Fresno SL permitiendo uso terciario comercial por permitir la ordenanza el uso residencial de la aplanta baja en detrimento del uso comercial, no posibilitando establecimientos comerciales disminuyendo los recursos hídricos y los desplazamiento.

Así mismo la codemandada Fresno alega la falta de legitimación a activa e inexistencia de causa de anulación, y que en todo caso que la modificación puntual impugnada en estos autos afecta a la modificación pormenorizada del PGOU anterior al PRIM del 2005.



SEGUNDO : I.-FALTA DE LEGITIMACIÓN ACTIVA La demandada y codemandadas argumentan que el actor no impugnó el PRI del 2007 y que además como concejal de la Corporación aprobó licencias de obra y actividad que eran actos de ejecución de ese instrumento de planeamiento no pudiendo ir contra sus propios actos.

No puede ser estimada esta cuestión de inadmibisilidad del recurso, porque el actor no impugna directamente el PRI aprobado del año 2007, sino que el objeto del recurso es los Acuerdos de fecha 26.1.2017 y 16.3.2017, que aprobaron definitivamente la Modificación Puntual del Plan de reforma interior NUM002 y NUM001 La Cala 2 de la ordenación pormenorizada del PGOU parcela NUM000 del ámbito NUM001 La Cala de Villajoiosa, publicados en el BOP el 6.4.2017, impugnando indirectamente el PRIM del 2007, para obtener la nulidad de los Acuerdos impugnados aprobados en el año 2017.

En cuanto al hecho de ser concejal y haber aprobado licencias de obra y actividad que eran actos de ejecución de ese instrumento de planeamiento es decir del PRIM aprobado en el año 2007, en tanto este estaba vigente y no había sido anulado, ni declarado nulo eran actos reglados y no supone falta de legitimación para interponer el presente recurso en fecha 18.4.2017 no constando que en esa fecha el actor fuera concejal de la corporación demandada y en todo caso,. estando legitimado para ejercitar la acción pública.

II.- DESVIACIÓN PROCESAL Y PRESCRIPCIÓN Como hemos dicho el actor no impugna directamente el PRI aprobado en el año 2007, sino que el objeto del recurso es los Acuerdos de fecha 26.1.2017 y 16.3.2017, que aprobaron definitivamente la Modificación Puntual del Plan de reforma interior NUM002 y NUM001 La Cala 2 de la ordenación pormenorizada del PGOU parcela NUM000 del ámbito NUM001 La Cala de Villajoiosa, publicados en el BOP el 6.4.2017 y por tanto solo puede solicitar en el suplico de su demanda, la nulidad de los acuerdos del año 2017, publicados en el BOP el 6 de abril y por ello interpuesto recurso en fecha 18.4.2017 el recurso no es extemporáneo, ni ha prescrito la acción impugnatoria contra los citados acuerdos, ni hay desviación procesal entre los acuerdos impugnados en la interposición del recurso y los acuerdos cuya nulidad pretende en el escrito de demanda, aun cuando no concrete en el suplico de la demanda de que acto solicita la nulidad.

Asunto diferente es que impugne indirectamente el PRIM del 2007, para obtener la nulidad de los Acuerdos impugnados aprobados en el año 2017 y que como fundamento jurídico de la nulidad del PRIM del 2007 alegue la nulidad del PRIM del 2005, asunto este último que carece del mas mínimo sustrato probatorio y de la mas mínima argumentación en este recurso .

El PRIM aprobado en el año 2005 que fue declarado nulo, pretendía lograr una edificabilidad suficiente -además de otras medidas para legalizar la construcción ilegal. Ello se articula dotando de un coeficiente de edificabilidad neta muy elevado aun suelo dotacional privado, que se convierte en público, para transferir dicha edificabilidad a la construcción ilegal.

De este modo, el cambio de titularidad y de calificación de dotacional privado a dotacional público tiene un muy secundario beneficio para el interés general, puesto que no es sino parte de la maniobra fundamental, que no es otra que la legalización.' Y el PRIM 2 aprobado en el año 2007, tenía como objetivo legalizar la misma construcción ilegal , Sentencia de esta Sala 1069 /2017 : Por último, alegan los apelados que en esa fechas 3.6.2011 y 5.5.2011, ya estaba vigente le PRI 2, que todo caso, a juicio de los apelantes daría cobertura jurídica a las licencias impugnadas y no estando finalizada la obra en esas fechas la Sala aprecia que los actores impugnaron indirectamente el PRI 2 puesto que como consecuencia del escrito de alegaciones previas de inadmisibilidad y de los escritos de contestación a la demanda y formularon expresamente la citada impugnación indirecta contra el PRI 2, y por ello procede entrar a resolver la conformidad a derecho del PRI 2 en lo que se refiere a las licencias impugnadas.

Constan en autos aportados con los escritos de demanda, los informes del Arquitecto municipal D. Julio de 12 y 13 de noviembre del 2008, en los que consta que las licencias carecen de cobertura tanto con el PRIM 1, declarado nulo como con el PRIM 2, aprobado posteriormente y en este sentido se pronunció en la vista oral practicada rarificando sus informes y contestando a las preguntas de las partes.

Así las cosas y de acuerdo con lo expuesto anteriormente, la propia administracion aportó como prueba documental nº 3, con su escrito de contestación a la demanda, Informe del jefe del Servicio de Urbanismo e infraestructuras sobre la identidad de los instrumentos urbanísticos y sobre el aprovechamiento reconocido a la Parcela NUM006 en el PRI 2 del NUM001 y el PRI del NUM001 , en cuanto a la identificación de la parcela y normativa urbanística parcela mínima, retranqueos, coeficiente de edificabilidad, altura máxima edificable ocupación máxima de parcela y usos, siendo idéntica la regulación urbanística de ambos documentos para la parcela NUM006 y afirmó en su escrito de contestación que las determinaciones del PRI2 son exactamente iguales al PRI 1, anulado por la Sentencia del TS.

Y por ello deben reiterarse los mismos argumentos expuestos en la Sentencia dictada en esta Sala numero 722/2008 Tampoco cabe admitir que la impugnación indirecta del PRIM del 2007 determine la nulidad de los Acuerdos impugnados en el presente recurso puesto que consta que el PRI del 2017, objeto de recurso , aprobó la Modificación del PRI y de la ordenación pormenorizada respecto a la parcela NUM000 del ámbito NUM001 La Cala, incidiendo única y exclusivamente en los parámetros urbanísticos que no venían en el PRI del 2005, ni del 2007 -asunto que el actor no discute siquiera- ni menos aun desvirtúa -por tener su parámetros establecidos en la Disposición Adicional Primera del PGOU de Villajoyosa, y que se refieren a retranqueo en la edificación, longitud máxima de fachada, proyección de las edificaciones en planta sobre una línea imaginaria paralela a la costa, porcentaje de superficie descubierta que debe ser ajardinada, que no modifica, ni tiene relación con el PRIM del año 2007. ni el del 2005 declarado nulo .

Tampoco la Sentencia 1069 /2017, dictada en el recurso de apelación 157/2015 que incide en la nulidad del PRIM del 2005 declaró nulo ni anuló el PRIM aprobado en el año 2007, puesto que resolvió que: Así las cosas y de acuerdo con lo expuesto anteriormente, la propia administracion aportó como prueba documental nº 3, con su escrito de contestación a la demanda, Informe del jefe del Servicio de Urbanismo e infraestructuras sobre la identidad de los instrumentos urbanísticos y sobre el aprovechamiento reconocido a la Parcela NUM006 en el PRI 2 del NUM001 y el PRI del NUM001 , en cuanto a la identificación de la parcela y normativa urbanística parcela mínima, retranqueos, coeficiente de edificabilidad , altura máxima edificable ocupación máxima de parcela y usos, siendo idéntica la regulación urbanística de ambos documentos para la parcela NUM006 y afirmó en su escrito de contestación que las determinaciones del PRI2 son exactamente iguales al PRI 1, anulado por la Sentencia del TS.

Y por ello deben reiterarse los mismos argumentos expuestos en la Sentencia dictada en esta Sala numero 722/2008 'Basta seguir la medida expuesta para apreciar que todo el PRIM persigue lograr una edificabilidad suficiente -además de otras medidas - para legalizar la construcción ilegal. Ello se articula dotando de un coeficiente de edificabilidad neta muy elevado aun suelo dotacional privado, que se convierte en público, para transferir dicha edificabilidad a la construcción ilegal.

De este modo, el cambio de titularidad y de calificación de dotacional privado a dotacional público tiene un muy secundario beneficio para el interés general, puesto que no es sino parte de la maniobra fundamental, que no es otra que la legalización.' Y la Sentencia del TS ( STS 3534/2012 ) que expone en el fundamento jurídico cuarto un razonamiento que resulta planeamiento aplicable al PRI 2 en la medida que el propio Ayuntamiento afirma que las determinaciones del PRI2 son exactamente iguales al PRI 1, anulado por la Sentencia del TS.

El razonamiento deLa Sala de instancia es correcto desde un punto de vista lógico formal y acertado desde un punto de vista sustantivo.

En efecto, en el caso examinado resultaba obligado destacar -y la sentencia lo hace- la concurrencia de un factor relevante del que necesariamente debía partirse. Nos referimos, claro es, a la existencia de una situación previa de grave ilicitud consistente en la ejecución de obras excediendo la edificabilidad permitida que además resultan ilegalizables. Ello significa que para introducir una nueva ordenación urbanística que venga a legalizar la actuación irregular cometida -lo que ciertamente permitía la legislación urbanística autonómica- el Ayuntamiento de Villajoyosa debía realizar un especial y significativo esfuerzo con el objeto de justificar que la finalidad perseguida trascendía realmente del mero interés legalizador y que se debía a una razón urbanística de interés público general; en particular, debía justificar la necesidad real del suelo dotacional público creado como consecuencia del acuerdo adoptado, que no venía contemplado con anterioridad por el propio Plan General, explicando la necesidad sobrevenida de su implantación.

Pues bien, como señala la Sala de instancia, con la aprobación del acuerdo administrativo impugnado el Ayuntamiento de Villajoyosa no ejercitó sus potestades con el objeto de satisfacer el interés público del municipio.

Razonamiento que esta Sala hace suyo y que lleva a estimar el recurso interpuesto por el Sr. Juan Pablo ,en los términos formulados en el escrito del suplico de su demanda que en el que no fue solicitado la nulidad del PRI 2 ,por lo que el contenido de esta Sentencia, debe limitarse a la declaración de nulidad de las licencias objeto de recurso de acuerdo con el suplico de la demanda; Acuerdo de la Junta de Gobierno de 18.12.2006 y 21.5.2007 así como el Decreto de Alcaldía nº 1770 / 2007 que autorizó el inicio de las obras, condenando a la administracion demandada y codemandada a la demolición de las obras ejecutadas al amparo de dichas licencias. ' En consecuencia sin necesidad de mas pronunciamientos debemos añadir que teniendo en cuanta la naturaleza jurídica de la impugnación indirecta que permite tal y como dispone el articulo 26 de la LCJA impugnar un acto administrativo producido en aplicación de de una disposición general fundada en que tal disposición no es conforme a derecho y de los acuerdos impugnados , resultan igualmente una Disposición general por ser la Modificación puntual del PRI NUM002 y NUM001 la Cala 2 y de la Ordenación pormenorizada del PGOU en la Parcela NUM007 NUM000 del ámbito NUM001 La Cala, por lo que no puede impugnarse indirectamente una disposición general con ocasión de la impugnación contra otra disposición general que no resulta una acto de aplicación de aquella, procede la desestimación del recurso.



TERCERO; De conformidad con el art. 139.1 de la ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la jurisdicción contencioso administrativa redactado por el apartado once del artículo tercero de la ley 37/2011, de 10 de octubre , de medidas de agilización procesal ('BOE' 11 octubre). vigencia: 31 octubre 2011 , en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho y el Tribunal haciendo uso de la facultad que le otorga el art. 139.3 de la misma ley , fija el importe de las costas atendiendo a la actividad procesal despegada la índole del asunto y su especial dificultad. Y del artículo 243.2 de al LEC redactado por el apartado veintiocho del artículo único de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ('B.O.E.' 6 octubre). Vigencia: 7 octubre 2015 Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS Desestimamos el recurso contencioso-administrativo número 65 /2017 interpuesto por D. Daniel Servicio contra los Acuerdos de 26.1.2017 y 16.3.2017 que aprobaron definitivamente la Modificación Puntual del Plan de reforma interior NUM002 y NUM001 La Cala 2 de la ordenación pormenorizada del PGOU parcela NUM000 del ámbito NUM001 La Cala de Villajoiosa condenando al actor al pago de las costas causadas a la administracion demandada por importe de 800 euros y a los codemandados al 50 %, a cada uno de ellos de 1.000 euros .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando Audiencia Pública esta Sala, de la que, como Secretario de la misma, certifico,