Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 388/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 28/2017 de 01 de Junio de 2020

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO [ORD] - 000028/2017

N.I.G.: 46250-33-3-2017-0000360

SENTENCIA nº 388/20

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2ª

Ilmos./Ilmas.Sres./Sras.:

Presidenta

DÑA. ALICIA MILLÁN HERRANDIS

Magistrados/as

DÑA. ANA PÉREZ TÓRTOLA

D. RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO-CALERO

En VALÈNCIA, a 1 de junio de 2020

VISTOS por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (Sección Segunda) los autos nº 438/2016seguidos entre partes, de la una y como demandante, DÑA. Miriam, representadapor laProcuradoraDña. Ana Isabel Serrano Nieva y defendidapor el Letrado D. Thierry Mari Amado; y de la otra, como demandada UMIVALE (MUTA COLABORADORA DE LA SEGURIDAD SOCIAL N 15), representada por la Procuradora Dña. Pilar Albors y defendida por el Letrado D. José María Albors Camps; recurso interpuesto contra la desestimación por silencio de la reclamación por responsabilidad patrimonial sanitaria planteada por la ahora parte demandante el 03/FEBRERO/2016.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la representación de la parte actora, según su escrito de interposición del recurso, se impugna la desestimación por silencio de la reclamación por responsabilidad patrimonial sanitaria planteada por la ahora parte demandante el 03/febrero/2016.

SEGUNDO.-Enla demanda se solicita que se dicte sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución recurrida y que se declare a la Mutura de Accidentes de Trabajo MUVALE responsable patrimonial por el anormal funcionamiento de sus servicios sanitarios, con la consiguiente obligación de indemnizar a larecurrente en la cantidad total de 118.425,39€, con costas a la demandada.

Lademandadacontestóa la demanda ypide se dicte sentencia que desestime la demanda.

TERCERO.-Habiéndose recibido el proceso a prueba, se dio traslado a las partes para que presentaran escrito de conclusiones, quedando los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señala la votación para el día 31 de marzo del presente año. La deliberación ha tenido lugar por vía telemática.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las sustanciales prescripciones

Ha sido ponente la Magistrada Dña. Ana Pérez Tórtola, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo impugnación deladesestimación presunta dela reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por elahorademandantepor mal funcionamiento de los servicios públicos sanitariosfrente a la Mutua demandadaen solicitud de una indemnización de 118.425,3€ por los daños y secuelas ocasionados por error de diagnóstico y retraso en el mismo y en el tratamiento despensado a la demandante atribuido a los profesionales de la Mutua demandada.

SEGUNDO.- -Los fundamentos de la pretensión de la demandante son en resumen los siguientes:

A) Hechos

Tanto en la demanda como en el escrito de conclusiones se resume sustancialmente los fundamentos de la pretensión de la parte actora manifestando que existió un error de diagnóstico inicial tras el accidente sufrido el día 19/febrero/2015 cuando fue diagnosticada de esguince de muñeca y tratada únicamente con vendaje compresivo con incorporación al trabajo.

A pesar de que la actora refiere en todo momento dolor incapacitante no se le pide la baja laboral hasta el día 27/marzo/2015 tiempo en el que no pudo realizar el reposo debido y aunque en todo momento insistente en que seencontraba peor, se continúa con su rehabilitación e incluso se le realiza una infiltración cuyo resultado fue un empeoramiento de la dolencia.

El diagnóstico real tras la realización de una resonancia el día 29/mayo/2015 fue la de rotura de ligamento escafolunar porción volar y sinovitis en fibrocargo.

El 14/octubre/2015se le comunicó que podía presentar un síndrome de dolor regional complejo tras un fuerte movimiento enuna sesión de rehabilitación, en una manipulación se le causa un dolor intenso; se le deriva a la unidad de dolor.

Reseña como significativo que el Dr. Edemiro informa el 24/enero/2017alser visitada por él que tenía una ' lesión del fibrocartílago triangular que le provocaba una inestabilidad radio cubital distal';este facultativo intervino de nuevo a laactora el 2/junio/2016 apreciando en la artroscopia realizada'sinovitis radio- carpianay un fibrocartílago triangular desestructurado, sin tensión',lo cual significa que la actora en esa fecha se encuentra prácticamente en la misma situación que la sufrida en el accidente o todavía peor.

Manifiesta que ha existido una evolución tórpida en una lesión incorrectamente y diagnostica y tratada que ha evolucionado hacia un empeoramiento progresivo con resultado de secuelas permanentes en la actualidad y por las cuales se ha resuelto una incapacidad permanente total.

En la demanda relata las consultas habidas con los servicios médicos de la Mutua demandada desde el accidente que sufrió, que igualemente resumimos aquí:

- Se refiere que en la radiografía de 26/febrero haexistido un desplazamiento cubital. El tratamiento es férula para 10 días y no se le da la baja hasta el día 27 de marzo.

- El 09/abrilse le dice que tiene una tendinitis y añade que la rehabilitación no fue efectiva.

- El 8/mayo el Dr. Emilio indicó que sufría una inflamación del fibrocartílago; se le realiza una infiltración en la zona no dañada lo que le produjo un empeoramiento.

- El 15/mayo se le programa la resonancia que es la que le da su diagnóstico produciéndose la cirugía el 29/julio/2015.

- Inicia la rehabilitación el 13/octubre/2015 en el centro médico de UMIVALE en Quart de Poblet.

- Por el Dr. D. Eusebio se le refiere pérdida de fuerza y limitación de la movilidad.

- Se produce rehabilitación desde el 13/octubrese le observa que sufre dolorregional complejo remitiéndosele, como se ha indicado ya,a la unidad de dolor.

- Asimismo refiere que se sometió a 24sesiones de rehabilitación a partir de la intervención quirúrgica, percibiendo en todos los dedos parestesias y en la rama sensitiva del nervio radial.

El planteamiento de la actora desdeel punto de vista técnico se apoya en el informe pericial aportado con la demanda emitido por el Dr. Felipe, especialista en valoración del daño corporal entre otros atributos y cualificaciones profesionales.En ese informe se sostiene que hubo efectivamente un primer error de diagnóstico tras el accidente sufrido el 19/febrero/2015pues la paciente fue diagnosticada de esguince de muñeca, y tratada únicamente con vendaje compresivo con incorporación al trabajo. Añade que a pesar del dolor no se le pidió la baja laboral hasta el 27/marzo. Que se le realizan la rehabilitación e incluso una infiltración cuyo resultado es un empeoramiento y que finalmente sin llegar a la realización de una LRM hasta el 29/mayo/2015 que es cuando se le diagnostica. Dice que la intervención se realiza tres meses después de sufrir el accidente y tras un tratamiento destinado aún lesión diferente.

Añade la actoraen conclusiones que la intervención producida en el hospital Intermutual de Levante el 29/julio/2015tampoco consiguió resultados, no soluciona la patología que presentaba por lo que se realizó una segunda intervención por el Dr. Edemiro.

Señala que la lesión inicial ha derivado en una situación irreversible por el tiempo transcurrido así como por su evolución que no puede ser reparada completamente persistiendo tras la evolución una limitación de la movilidad activa y pasiva de la muñeca, dolor en tareas de la vida diaria y persistencia de hiperalgesia en el territorio de la rama torsal del nervio cubital. La movilidad activa de la muñeca en derecha es la siguiente: extensión 45 º, flexión 30º, supinación 60º, pronación 20º; la fuerza de empuñadura es de quince kilos, en la izquierda de 22.

Y sostiene que las secuelas se podrían haber evitado con el diagnóstico y tratamiento correcto.

Se aporta informe pericial redactado por cuyas conclusiones reproduce.

B) En cuanto la reclamación, se manifiesta que se presentó reclamación previa enfecha en 20/mayo/2016 pidiéndoseuna indemnización por importe de 118.425,3€, pues se había producido una incapacidad permanente total para la profesión habitual: 15puntos de secuela por aplicación de las tablas de secuelas y lesiones previstas en el 'baremo' y aplicación de la tabla V de factores de corrección: seudoartrosis astragalina inoperable o pseudoartrosis postraumática, prevista en el capítulo 5, apartado pie ysecuelas, queprevé una valoración de 10 a 15 puntos, a razón de 1.105,02 €/punto, dada la edad del demandante, 38 años; más un incremento del 7 % como coeficiente corrector todo los ingresos que presentaba de 19.211 € (documento 2, declaración del IRPF de 2015).

TERCERO.-Frente a ello, por la parte demandada se sostiene la corrección de la asistencia quirúrgica prestada indicando que el planteamiento de la demandante incurre en la prohibición de regreso. Se cuestiona la valoración pericial de la demandante y se aporta informe cuyas conclusiones reproduce.

CUARTO.-Conforme establece una reiterada jurisprudencia ( SSTS de 16/julio/2012, cas. 1383/2011, o 25/septiembre/2007, cas. 2052/2003, por todas) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Y en el ámbito de la responsabilidad vinculada a la actuación médica o sanitaria, no resulta suficiente la existencia de una lesión -que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable-, sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ( SSTS 19/septiembre/2012, rec. 8/2010, ( 17/julio/2012, rec. 6870/2010).

Así, en SSTS de 10/julio/2012 (cas. 4073/2010), 24/mayo/2011 (cas. 2192/2010), 25/febrero/2009 (cas. 9484/2004), 20/junio y 11/julio/2007, y frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, se recuerda el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles. Por ello, el carácter objetivo de la responsabilidad de las Administraciones Públicas, no supone que esté basada en la simple producción del daño, sino que, además, éste debe ser antijurídico, en el sentido que no se debe tener obligación de soportar, por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento. Y ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la asistencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis.

En consecuencia, concluyen dichas sentencias, es la antijuridicidad del resultado o lesión -consecuencia de una infracción de la lex artis- lo relevante para la declaración de responsabilidad patrimonial imputable a la Administración por lo que resulta necesaria la acreditación de su acaecimiento

Procede, pues, entrar a analizar la concurrencia o no de los requisitos a los que se supedita el éxito de la reclamación de responsabilidad patrimonial, bien entendido que en relación con la carga probatoria, el Tribunal Supremo (Ss. 19/septiembre/2012, cas. 8/2010, 9/diciembre/2.008, cas.6.580/2.004, o 18/octubre/2005, por todas), reitera lo que constituye regla general de que la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien formula la reclamación, por lo que no habiéndose producido esa prueba no existiría responsabilidad administrativa; en materia de prestación sanitaria se modera tal exigencia de prueba del nexo causal en aplicación del principio de facilidad de la prueba ( SSTS. 20/septiembre/2.005, 4/julio/2.007, 2/noviembre/2.007), en el sentido que la obligación de soportar la carga de la prueba al perjudicado, no empece que esta exigencia haya de atemperarse a fin de tomar en consideración las dificultades que normalmente encontrará el paciente para cumplirla dentro de las restricciones del ambiente hospitalario, por lo que habrá de adoptarse una cierta flexibilidad de modo que no se exija al perjudicado una prueba imposible o diabólica, principio que obliga a la Administración, en determinados supuestos, a ser ella la que ha de acreditar, precisamente por disponer de medios y elementos suficientes para ello, que su actuación fue en todo caso conforme a las exigencias de la lex artis, pues no sería objetiva la responsabilidad que hiciera recaer en todos los casos sobre el administrado la carga de probar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica.

Por tanto en procedimientos de esta naturaleza -Infracción de la Lex-Artis- la respuesta de la Sala a las pretensiones de los actores, lleva aparejado el estudio y valoración de los informes médicos, tanto de los obrantes en el expediente, como de los acompañados por las partes junto con sus escritos de demanda o contestación, o de los practicados en sede judicial. Debiendo recordar que el valor de la prueba pericial reside en la capacidad de los razonamientos y datos técnicos aportados por el Perito para convencer al Tribunal en los términos del art. 348 de LEC.

Pues bien, en ese orden de cosas, los elementos de juicio que se destacan han sido ta expuestos con base en los informes periciales aportados por ambas partes. A lo que añadimos ahora, destacando en el texto lo que se estima de especial relieve:

- En el informe pericial de la demandante, además de lo que ya se ha consignado, se dice (página 7):

'Se ha realizado un diagnóstico incorrecto de la lesión desde el primer momento, cuando la paciente acude a Clínica Betera Salud.

Este diagnóstico incorrecto, supuso una falta de reposo por la incorporción laboral inmedita y un tratamiento que en lugar de ser efectivo ha causado un empeoramiento progresivo de la lesión.

Llama la atención el hecho de la insistencia de la paciente en comentar que cada vez le duele más, y la insistencia en seguir en un tratamiento rehabilitado y una infiltración que no era el adecuado a la lesión que presentaba.

Se produce por tanto una demora importante en el dignóstico de la lesión (29/05/15) que asociado a un tratamiento incorrecto han agravado las lesiones iniciales.

El 29/07/15 es intervenida quirúrgicamente en Hospital Intermutual de Levante, pero dicha intervención tampoco consigue resultados, pues pesiste el dolor e impotencia funcional de la mano y cuando el Dr. Edemiro visita a la paciente, la situación es prácticamente la misma que antes de ser intervenida. 'presentaba una movilidad limitada de la muñeca, con dolor, y tenía signos clínicos compatibles con una lesión del fibrocartílago triangular,que le provocaba una inestabilidad radiocubital distal'

Es evidente que la intervención realizada el 29/07/15 no soluciona la patología que pdecía la paciente, por lo que el Dr. Edemiro debe realizar una sinovectomía artroscópica, con reconstrucción del fibrocartílago triangular mediante una plastia tipo Adams.

El resultado es que la lesión inicial ha derivado en una situación ya irreversible por el tiempo transcurrido así como su evolución, por lo que ya no puede ser reparada completamente persistiendo tras la evolución una limitación de la movilidad activa y pasiva de la muñeca, dolor en tareas de la vida diaria y persistencia de hiperalgesia en el territorio de la rama dorsal del nervio cubital. La movilidad activa de la muñeca derecha es la siguiente: extensión 45º, flexión 30º, supinación 60º, pronación 20º. La fuerza de empuñadura es de 15 kg (en la izq. 22 kg).

Estas secuelas se podrían haber evitado con el diagnóstico y tratamiento y correcto'

A partir de la propia pericial queda claro, lo que conviene despejar ya,es que la infracción de la lex artis que se aduce tiene que ver con el tratamiento de la lesión en un primer momento en el diagnóstico de la lesión y tardanza indebida en la misma, en cuanto que no tuvo lugar hasta el 29/mayo; con posterioridad no se identifica en la demanda en realidad más que lo que suele calificarse como evolución tórpida.

- En el informe de la demandada que analiza con todo lujo de detalle la asistencia prestada a la demandante -con las imágenes de las pruebas diagnósticas- se dice:

' En relación al objeto de la pericia consistente en determinar y valorar el daño imputable a una hipotética negligencia médica profesional en el transcurso de la asistencia médico-quirúrgica prestada a la Sra. Miriam en la mutua UMIVALE a partir del día 19 de febrero de 2015, se responde que para evitar repeticiones farragosas e innecesarias se remite al apartado de consideraciones médico legales del presente informe médico pericial y de forma resumida se alcanzan las siguientes conclusiones:

1. Desde el punto de vista clínico y médico pericial se debe decir qu a pesar de la mala evolución de las lesiones traumáticas sufridas en febrero de 2015 y a pesar del fracaso de las diferentes terapias médicas y quirúrgicas empleadas, se considera que la asistencia prstada se acoge a criterios de normopraxis asistencial al cumplirse los criterios médicos de atención, diligencia, pericia, prudencia y cautela, que permiten englobarla dento de la Lex Artis ad Hoc.

2. Este criterio médico pericial se basa en la siguientes consideraciones:

2.1. El diagnóstico clínico inicial era congruente, correcto y adecuado con el mecanismo lesivo con un traumatismo indirecto por torsión o esguince de la muñeca derecha.

2.2. En función de la evolución clínica tórpida de la pacient se solicitaron pruebas complementarias diagnóstica (resonancia magnética y arto-RM) en tiempo y forma adecuados que permitieron alcanzar un diagnóstico definitivo.

2.3. La indicación y la técnica quirúrgica fueron correctas y son las consensuadas y habituales para este tipo de lesiones'.

- Ambos informes se fundan en la historia clínica del paciente y lo cierto es que de todo ellono cabe advertir de se produjera un error de diagnóstico constitutivo deuna mala praxis que conllevara eltratamiento tardío para el paciente y erróneo y que derivara finalmente para el mismo en una pérdida de oportunidad:

* No hay duda de que el diagnóstico inicial es el deesguince. Se dice que se le había realizado RX en dos ocasiones, descartando otras lesiones

* Es antela persistencia de los síntomas, cuando se pide RM.

* Realizada la RM es cuando se describe la lesión en los términos que se ha ido expresando más arriba.

La perito de la actora sostenía que la realización de la prueba diagnostica debería haberse realizado antes; pero ese argumento es contradicho por la contraparte de forma razonada; la parte actora sostiene que lo procedente habría sido un tratamiento quirúrgico pero la contraparte defiende la bondad del tratamiento conservador aplicado, que no hubo razón para adelantar la prueba de imagen y que el retraso en el diagnóstico no modificó la indicación de tratamiento conservador ni influyó en el resultado de curación de la fractura (objetivado por TAC más adelante).

El planteamiento técnico que propone la parte actora a partir de suprueba pericial no aparece suficientementejustificadodesde el punto de vista técnico y aparece severamente contradichopor la pericial de la contraparte. Periciales de las partes que fueron ratificadas en presencia judicial y en la que con detalle se iluminó lo ya informado en los respectivos informes. No se acredita que el tratamiento dado al recurrente fuera contraindicado. A pesar de los alegatos de la demandante fundados en la pericial que aporta, lo expresado por la contraparte loscontradice de forma inteligible y coherente, y,a falta de otros elementos de prueba que permitan alcanzar otra valoración que apoye lo afirmado por la actora y a la vista de las propias consignaciones de la historia clínica, la conclusión a la que se llega es la expresada.

Las intervención de los otros dos testigos tampoco da información sobre la primera fase de la asistencia médica que es en la que se centra el alegato de 'error de diagnóstico' y tardanza en la emisión del correcto, a lo que siguió lo que cabe calificar de una evolucion tórpida, pero de cuyo exhaustivorelato, que en lo sustancial hemos reproducido, quepa extraer la conclusión de que se produjo vulneración de la lex artis ad hoc que influyeraen el curso causal.

En consecuencia, el examen de todo aquel material probatorio nos lleva a la desestimación de la demanda.

SEXTO.-En los términos del art. 139 LJCA, se advierte fundamento para apartarse de la regla general y no se hace expresa imposición de costas al no haberse producido resolución expresa de la demandada.

Fallo

1º Desestimamos el recurso n.º 28/2017interpuesto por DÑA. Miriam,frente a la desestimación por silencio de la reclamación por responsabilidad patrimonial sanitaria planteada por la ahora parte demandante el 03/febrero/2016.

2º No hacemos expresa imposición de costas.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.