Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 390/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 554/2017 de 18 de Julio de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Cuarta
C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2017/0011476
Procedimiento Ordinario 554/2017
Demandante: SEPHORA COSMETICOS ESPAÑA
Demandado: TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL DE MADRID MEH
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
PONENTE .- Dña. MARÍA ASUNCIÓN MERINO JIMÉNEZ
SENTENCIA Nº 390/2018
Presidente:
D. CARLOS VIEITES PEREZ
Magistrados:
Dña. MARÍA ASUNCIÓN MERINO JIMÉNEZ
Dña. LAURA TAMAMES PRIETO CASTRO
D. JOSÉ MARÍA SEGURA GRAU
En la Villa de Madrid a dieciocho de julio de dos mil dieciocho.
Visto por la Sala el Procedimiento Ordinario nº 554/2017 , promovido ante este Tribunal a instancia de
la Procuradora Doña Nuria Feliu Suarez en nombre y representación de SEPHORA COSMETICOS ESPAÑA,
S.L., siendo parte demandada la Administración General del Estado , representada y defendida por su
Abogacía; contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 27 de
enero de 2017, que desestimó la reclamación nº 28-08435-2014, deducida contra resolución estimatoria del
recurso de reposición interpuesto contra el acuerdo de liquidación de la Dependencia Regional de Inspección,
derivado de acta A02 72282010, por el Impuesto sobre la Renta de No residentes 2008- 2009

Antecedentes

PRIMERO.- La referida parte actora promovió el presente recurso contencioso-administrativo contra la resolución reseñada, y seguido el cauce procesal previsto legalmente, cada parte interviniente despachó, en el momento oportuno y por el orden legal conferido, el trámite correspondiente de demanda y de contestación, en cuyos escritos, y conforme a los hechos y razonamientos jurídicos consignados, suplicaron respectivamente la estimación de la demanda y la desestimación de ésta, en los términos que figuran en aquéllos.



SEGUNDO.- Seguido el proceso por los cauces legales, y efectuadas las actuaciones y los trámites que constan en los autos, quedaron estos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que tuvo lugar el día 17 de julio de 2018.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña MARÍA ASUNCIÓN MERINO JIMÉNEZ

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 27 de enero de 2017, que desestimó la reclamación nº 28-08435-2014, deducida contra resolución estimatoria del recurso de reposición interpuesto contra el acuerdo de liquidación de la Dependencia Regional de Inspección, derivado de acta A02 72282010, por el Impuesto sobre la Renta de No residentes 2008-2009, por cuantía de 1.098.427,04 euros, por la que se anuló dicha liquidación y se practicó una nueva liquidación en la que se acordó la devolución de las retenciones practicadas e ingresadas por el IRNR más los intereses de demora correspondientes.

Constan como antecedentes los que exponen a continuación: La recurrente presentó autoliquidación por el Impuesto y ejercicios de referencia.

La Dependencia de Inspección incoa acta en la que se hizo constar que la interesada realizó pagos a la entidad no residente, la francesa SEPHORA SA (en adelante Sephora Francia) y practicó retención sobre dichos pagos que fueron declarados en 2008 (según consta en el modelo 296) como 'cánones por know-how' y en 2009 como 'cánones derivados de marcas'. Sobre dichos pagos se practicaron e ingresaron retenciones del 5% según lo previsto en el Convenio vigente con Francia. La interesada ha aportado copia de un Contrato de licencia para utilización de la marca Sephora de fecha 31/03/2005 por el cual la sociedad española tenía que pagar anualmente el 1% de sus ventas netas a la francesa. Los pagos y cantidades retenidas correspondían en su totalidad a los importes pagados a la entidad no residente denominada Sephora S.A, con domicilio fiscal en Francia. Dichos importes fueron contabilizados por el obligado tributario en la cuenta contable n° 62110000.

La Dependencia de Inspección considera que a efectos del Impuesto sobre Sociedades aquellos pagos tienen la consideración de retribución de fondos propios y, por tanto, no admite su deducibilidad en la base imponible de ese impuesto. Como consecuencia de las anteriores modificaciones, se formula por el actuario propuesta de liquidación de la que resulta una cuota de 0,00 euros.

Promovido recurso de reposición en el que se alega que los servicios prestados por parte de Sephora Francia, como consecuencia de la cesión del uso de la marca 'Sephora', eran reales y las retenciones practicadas correctas, y que si la AEAT mantenía la liquidación practicada por el Impuesto sobre Sociedades, las retenciones practicadas por el IRNR deberían ser también corregidas y procedería de oficio la devolución de dichas cantidades, la Dependencia de Inspección dictó resolución por la que estimó el recurso presentado y anuló la liquidación notificada en el acuerdo de liquidación y practicó una nueva liquidación por la que se acordó la devolución de las retenciones practicadas e ingresadas por el IRNR más los intereses de demora correspondientes.

El interesado interpuso reclamación económico-administrativa en la que alegó improcedencia de la liquidación en el IRNR en base a la liquidación del Impuesto sobre Sociedades en la que se califican como retribución de fondos propios y, en consecuencia, gastos no deducibles, las cantidades satisfechas en concepto de royalties.

La resolución recurrida, a la cuestión considerada, si el contrato de cesión de marca es real y responde a la prestación de servicios efectivos, como mantiene la interesada o, como mantiene la Dependencia de Inspección, es un contrato ficticio, carente de contenido mercantil real y dirigido exclusivamente a la obtención de una ventaja fiscal, concluye que las pretensiones actoras deben ser desestimadas. La verdadera causa del pago del 1% es la retribución del capital propio, es decir, que debe tributar como una distribución de dividendos tanto en sede de la matriz francesa (sin retención en la fuente) como en sede de SEPHORA ESPAÑA, es decir, sin la consideración de gasto deducible ( artículo 14.1.a de la LIS ).



SEGUNDO.- La recurrente solicita que se dicte sentencia por la que se declare la nulidad de la resolución impugnada y de aquellos actos de los que trae causa, singularmente los Acuerdos de liquidación dictados por la Dependencia Regional de Inspección de la Delegación Especial de Madrid en fecha 18 de noviembre de 2013, relativo al Impuesto sobre la Renta de No Residentes, ejercicios 2008 y 2009.

La recurrente sostiene, en esencia, que: Sephora Francia pone a su disposición la marca 'Sephora', con objeto de que pueda hacer uso de ella en los locales comerciales donde la recurrente realiza su actividad de distribución minorista.

La marca registrada 'Sephora' es un intangible valorado, con reconocimiento mundial. Y son objeto de cesión de uso bajo el contrato suscrito una serie activos intangibles (la caracterización de las tiendas, la utilización del mismo mobiliario, merchandising y la estructura de tienda) que son imprescindibles para la realización de la actividad de la recurrente y contribuyen de manera decisiva a incrementar el volumen de negocio.

Las retenciones practicadas por Sephora a Sephora Francia, en concepto de royalties son correctas, dado que los pagos sobre los que las mismas se efectuaron responden a la realidad de los hechos.

Al tratarse del pago de cánones, de acuerdo con lo previsto en el artículo 12 del Convenio entre el Reino de España y la República Francesa a fin de evitar la doble imposición y de prevenir la evasión y el fraude fiscal en materia de impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio, firmado en Madrid el 10 de octubre de 1995, las retenciones del 5% realizadas e ingresadas en su momento, eran procedentes.



TERCERO.- La cuestión que se dilucida en este recurso, por lo expuesto anteriormente, consiste en resolver si los pagos satisfechos por Sephora a Sephora Francia tenían la consideración de royalties o se trata de retribución de fondos propios.

La Inspección y la resolución recurrida sostienen esto último y que se trata de un contrato ficticio, carente de contenido mercantil real y dirigido, exclusivamente, a obtener una ventaja fiscal improcedente.

La resolución recurrida señala: 'Para analizar la relación entre las partes es necesario valorar también la relación con el otro partícipe de SEPHORA ESPAÑA, El Corte Inglés. La sociedad francesa Sephora SA pertenece al grupo francés Louis Vuitton (LVMH SA). Pues bien, LVMH SA y El Corte Inglés constituyen una 'Joint Venture' para la explotación en España de varias tiendas de venta al por menor de perfumes y cosméticos tanto de la marca Sephora como de otras marcas del grupo francés, e incluso de terceros. La venta se desarrolla también a través de los 'corners' o 'stand de venta', que son espacios comerciales que cede El Corte Inglés dentro de sus propios centros comerciales. Los dos socios de Sephora España tienen la misma participación (50%) en el capital social de la entidad y pactan la misma retribución por sus respectivas prestaciones de servicios (el 1% de las ventas). De las cláusulas del contrato suscrito el 01/01/2010 se deben destacar las siguientes: En la cláusula octava (duración del contrato) se pacta que el contrato será aplicable retroactivamente al período comprendido entre los años 2005 y 2009.

En la cláusula décima se pacta que 'en el caso de que se produzca una variación en el porcentaje de participación en el capital social de Sephora que ostenta El Corte Inglés, tanto por la venta de las acciones de la primera que posee la segunda como por la entrada de nuevos accionistas en el capital del licenciatario, el contrato quedará automáticamente resuelto, sin perjuicio de la posibilidad de que las partes acuerden, de mutuo acuerdo y fehacientemente, la no resolución del mismo'.

En el Anexo II se establece que el canon que deberá satisfacer el licenciatario como contraprestación por la transmisión del know-how será del 1% del importe neto de su cifra de negocios.

La Inspección pone de manifiesto que la interesada no ha acreditado la existencia de los servicios intangibles supuestamente prestados. Y esta aseveración de la Inspección se ve reforzada por la evidencia de que en 2010 se pacta una prestación de servicios (cesión de know how) y simultáneamente se afirma que dichos servicios ya se venían prestando los últimos cuatro años y por ellos no se había realizado pago alguno, ni se habían documentado de ninguna manera por lo que se acuerda realizar los pagos con efecto retroactivo. Es más, en el contrato se pacta que 'las partes firmarán un documento en el que se refleje la efectiva transmisión del know-how objeto del presente contrato' lo que significa que la cesión del know-how no fue pactada de manera expresa porque desde el año 2005 en que se formalizó el contrato de venta mediante la cesión de 'corners' los servicios ya se prestaban, pero no como servicios autónomos sino como accesorios e inherentes a la cesión de los 'stand de venta'. La propia cesión de los espacios requiere una cesión de tecnología, de relaciones con clientes, de asesoramiento para la ubicación delos 'corners', de aceptación de los medios de pago del ECI, participación en rebajas, etc, que hace del pacto de cesión un pacto vacío de contenido ya que los servicios de know-how no pueden cederse dos veces, lo que pone de manifiesto que en el contrato de cesión lo que se está pactando a cambio del 1% es otra cosa. Todo el conjunto de circunstancias señalado pone de manifiesto que la idéntica valoración que se hace de la prestación de servicios muy diferentes entre sí, como son la marca y el know-how, unido a la retroactividad de los pactos de cesión de servicios y, por otra parte, la vinculación que se hace en el contrato de la vigencia del mismo a la permanencia de los socios en la participación del 50%, configuran un panorama en el que resulta difícil determinar cuál es el objeto del contrato y cuál es el elemento accesorio porque los elementos esenciales aparentan ser accesorios, en tanto que los elementos accesorios revisten la apariencia de esenciales.

Las circunstancias concurrentes y la documentación obrante en el expediente ponen de manifiesto que el objeto del contrato se ha disfrazado de condición resolutoria porque el verdadero objeto es la retribución de la condición de socio. Y el objeto aparente es sólo la ficción que permite a la sociedad que remunera el capital propio deducir los pagos realizados en concepto de gastos de explotación, cuando en realidad nos hallamos ante una distribución de dividendos, obteniendo así una ventaja fiscal ilícita y, por tanto, una ventaja fiscal que no está amparada por una economía de opción que se produce cuando la norma tributaria permite distintas posibilidades u opciones, todas ellas lícitas. La determinación del verdadero objeto del negocio jurídico se realiza a través de una recalificación del contrato en virtud del artículo 13 de la LGT . 'Las obligaciones tributarias se exigirán con arreglo a la naturaleza jurídica del hecho, acto o negocio realizado, cualquiera que sea la forma o denominación que los interesados le hubieran dado, y prescindiendo de los defectos que pudieran afectar a su validez.' Por otra parte, la cesión de la marca SEPHORA por parte de la matriz francesa es inherente a la venta de los productos de la misma marca. La reclamante presenta un extenso informe para acreditar la existencia de una marca y sus imágenes, figuras, símbolos, gráficos, letras, envoltorios, envases, formas del producto, etc. Pero el objeto del debate no es si existe o no una marca y los derechos sobre ella. El objeto del debate es si la marca ya estaba cedida o no al vender la casa central sus productos a la filial española, es decir, si la venta de un producto al minorista para que este distribuya el producto al por menor lleva ya ínsita o no la cesión de la marca en relación con los productos vendidos. Y es obligado concluir que el derecho a vender los productos de la marca SEPHORA lleva implícito el derecho a la utilización de la marca que no es sino un título que concede el derecho exclusivo a la utilización de un signo para la identificación de un producto o un servicio en el mercado, ya que sin la marca el producto carecería de su seña de identidad y por tanto su estimación en el mercado sería diferente. En el precio que se paga por el producto ya está incluido el derecho a la utilización de la marca de dicho producto. No es convincente el argumento de que las tiendas SEPHORA (excluidos los 'corners' que sólo tienen licencia para vender productos SEPHORA) venden también productos de otras marcas, porque estas ventas son irrelevantes en relación con la marca que da nombre a la tienda, y la matriz francesa cobra el 1% de todas las ventas incluida la venta de los productos SEPHORA que son la gran mayoría, lo que de inmediato revela que la verdadera causa del pago del 1% (equivalente al pago que se hace al otro socio) es la retribución del capital propio, es decir, que debe tributar como una distribución de dividendos tanto en sede de la matriz francesa (sin retención en la fuente) como en sede de SEPHORA ESPAÑA, ...'

CUARTO.- La actora ha aportado al expediente documentación que trata de probar que existe una marca 'SEPHORA', que dicha marca es de titularidad de la matriz francesa y que la cesión de la marca responde a una prestación de servicios auténtica, con contenido económico real.

Sin embargo, la documentación aportada no desvirtúa los hechos que la Inspección destaca puesto que, pactada la eficacia del contrato, retroactivamente, al período comprendido entre los años 2005 y 2009; que los dos únicos socios de SEPHORA ESPAÑA (la sociedad francesa SEPHORA perteneciente al grupo francés Louis Vuitton y El Corte Inglés) tienen la misma participación (50%) en el capital social de la entidad y reciben la misma retribución por sus respectivas 'prestaciones de servicios', el 1% de las ventas; que el pago del 1% le es impuesto a la recurrente sociedad española por acuerdo entre sus dos únicos socios (informe de disconformidad, de 16/07/2013) dado que en el contrato se reconoce que la sociedad española es la consecuencia de una joint-venture entre sus dos socios; y que el pago del 1% de las ventas solo es válido mientras se mantenga la participación equitativa de dichos dos socios, LVMH y El Corte Inglés, en el capital de la pagadora, dados los datos expuestos y los términos de los contratos, consideramos acertado el criterio de la resolución impugnada que, a su vez, asume en su integridad el criterio de la Inspección, consistente en que estamos en presencia de un contrato cuyo objeto real no es otro que la retribución de la condición de socio. Esto es, que se trata de un acuerdo de los socios para retribuirse entre ellos, en concreto, el 1% de las ventas de SEPHORA.

Ello aparece reforzado por el hecho de que en 2010 se pacta una prestación de servicios-cesión de know how y, simultáneamente, se afirma que dichos servicios ya se venían prestando los últimos cuatro años y que, por ellos, no se había realizado pago alguno, ni se habían documentado de ninguna manera, por lo que se acuerda realizar los pagos con efecto retroactivo. Y además en el contrato se pacta que 'las partes firmarán un documento en el que se refleje la efectiva transmisión del know-how objeto del presente contrato'.

Como consecuencia de lo anterior, parece obligado concluir que el 1% de las ventas no es la contraprestación a concretos servicios o utilidades recibidas por la recurrente de su socio como servicios autónomos, puesto que se prestaban desde el año 2005 sin contraprestación, y que la documentación unida al expediente revela que, por el contrario, se suscribieron entre la entidad española y la matriz francesa contratos para la retribución de servicios concretos perfectamente identificados y cuantificados como es el caso de la retribución de los administradores, o el contrato de logística con Sephora Francia que retribuye su función como 'central de compras' en el que se paga una cierta cantidad por bulto, o el contrato de 'management assistance' por el que le pagan 9000.000 euros anuales como contribución de la entidad española a los gastos de la matriz francés, la mayoría por la prestación de servicios informáticos y por la apertura de nuevas tiendas.

Además, la matriz francesa cobra el 1% de todas las ventas en las tiendas SEPHORA, donde se venden productos de otras marcas y productos de la marca que da nombre a la tienda, lo que refuerza la conclusión de que en el precio que se paga por el producto ya está incluido el pago del derecho a la utilización de la marca de dicho producto, y que la verdadera causa del pago, en este caso, del 1%, equivalente, por lo demás, al pago que se hace al otro socio de la filial española, es la retribución del capital propio.

Por lo expuesto y dado que el artículo 13 dela LGT establece 'Las obligaciones tributarias se exigirán con arreglo a la naturaleza jurídica del hecho o, acto o negocio realizado, cualquiera que sea la forma o denominación que los interesados le hubieran dado, y prescindiendo de los defectos que pudieran afectar a su validez', procede en este caso, por todo lo que se ha venido argumentando, desestimar las alegaciones de la recurrente y confirmar la resolución recurrida.



QUINTO.- Las costas del recurso se imponen a la parte demandante, dada la desestimación del mismo, con base en el art. 139 de la LJCA .

En atención a la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, en uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de este artículo, se fija como cantidad máxima a reclamar a la parte condenada en costas por los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador la de 2.000 euros, más el IVA correspondiente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO interpuesto por la Procuradora Doña Nuria Feliu Suarez en nombre y representación de SEPHORA COSMETICOS ESPAÑA, S.L contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 27 de enero de 2017, que desestimó la reclamación nº 28-08435-2014, deducida contra resolución estimatoria del recurso de reposición interpuesto contra el acuerdo de liquidación de la Dependencia Regional de Inspección, derivado de acta A02 72282010, por el Impuesto sobre la Renta de No residentes 2008-2009.

Con imposición de costas a la demandante.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. CARLOS VIEITES PEREZ Dña. MARÍA ASUNCIÓN MERINO JIMÉNEZ Dña. LAURA TAMAMES PRIETO CASTRO D. JOSÉ MARÍA SEGURA GRAU PUBLICACIÓN. - Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. MARÍA ASUNCIÓN MERINO JIMÉNEZ, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.