Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 391/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 905/2015 de 21 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Tercera

C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33009730

NIG:28.079.00.3-2015/0024149

Recurso nº 905/2015

Ponente:Dña. Margarita Pazos Pita

Recurrente:D. Diego

Representante:Procurador Dña. María de la Luz Simarro Valverde

Parte demandada:Tesorería General de la Seguridad Social

Representante:Letrado de la Seguridad Social

SENTENCIA NÚM. 391

ILTMO. SR. PRESIDENTE:

D. Gustavo Lescure Ceñal

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Dña. Fátima Arana Azpitarte

Dña. Margarita Pazos Pita

-----------------------------------

En Madrid, a 21 de Diciembre de 2016.

Visto por la Sección del margen el presente recurso contencioso-administrativo nº 905/2015 interpuesto por la Procuradora Sra. Simarro Valverde, en nombre y representación de D. Diego , contra la Resolución de la Jefa de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de Madrid de la Tesorería General de la Seguridad Social de 22 de octubre de 2015, desestimatoria del recurso de alzada formulado contra la Resolución de la Administración de la Tesorería General de la Seguridad Social nº 28/29 de 22 de junio de 2015, que a su vez desestima la solicitud del recurrente de anulación de su alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA) desde el 1 de abril de 2006 hasta el 31 de marzo de 2009. Ha sido parte demandada la Tesorería General de la Seguridad Social, representada y defendida por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social.

Antecedentes

PRIMERO.-La referida parte actora promovió el presente recurso contencioso-administrativo contra las resoluciones reseñadas, y seguidas las actuaciones que obran en autos, cada parte interviniente despachó, en el momento oportuno y por su orden legal conferido, el trámite correspondiente de demanda y de contestación, en los términos que figuran en los respectivos escritos procesales.

SEGUNDO.-Seguido el proceso por los cauces legales, y efectuadas las actuaciones y los trámites que constan en los autos, quedaron éstos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que tuvo lugar el día 7 de diciembre de 2.016.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. Margarita Pazos Pita.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso se interpone por D. Diego contra la Resolución de la Jefa de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de Madrid de la Tesorería General de la Seguridad Social de 22 de octubre de 2015, desestimatoria del recurso de alzada formulado contra la Resolución de la Administración de la Tesorería General de la Seguridad Social nº 28/29 de 22 de junio de 2015, que a su vez desestima la solicitud del recurrente de anulación de su alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA) desde el 1 de abril de 2006 hasta el 31 de marzo de 2009.

SEGUNDO.-En el escrito de demanda el actor reitera la solicitud de anulación de su alta en el RETA en el periodo comprendido desde el 1 de abril de 2006 hasta el 31 de marzo de 2009 aduciendo sustancialmente que la sociedad Nuno Raposo, S.L. no tuvo actividad hasta el año 2011, habiendo residido físicamente el actor en Portugal durante el citado periodo, país donde desempeñaba su actividad profesional, cotizando por ello a la Seguridad Social portuguesa.

Destaca que la TGSS no pudo notificarle la deuda que mantenía con la misma en el domicilio que constaba como el de su residencia pues, efectivamente, el recurrente nunca residió en tal lugar durante el tiempo respecto del cual se solicita la anulación de la cotización, pues el proyecto empresarial que impulsaba su traslado a Madrid no se llegó a concretar y, en consecuencia, mantuvo su residencia, trabajo y obligación de cotizar en Portugal. Y apunta, entre otros extremos, que la circunstancia de que una autoridad pública, con todos los medios de que dispone, no pueda localizar a un contribuyente, constituye cuando menos un claro indicio de que esa persona no se encuentra físicamente en España ni tampoco mantiene vínculos con dicho país.

Añade que fue en abril del año 2011 cuando decide trasladarse a España, dándose voluntariamente de alta en el RETA, cumpliendo desde entonces con las obligaciones de pago correspondientes. Y argumenta a continuación sobre las solicitudes de anulación presentadas, la documentación requerida por la Administración y las dificultades que conlleva la obtención de esta última, aduciendo seguidamente la obligación de motivación de las resoluciones administrativas.

Por otra parte, el recurrente señala que la presunción de veracidad de las declaraciones censales admite prueba en contrario y destaca que aportó las declaraciones del impuesto de sociedades (Modelo 200), que muestran que la mercantil no realizó ningún intercambio de bienes ni servicios de acuerdo con su objeto social en el periodo de litis. Esto es -dice-, que aún cuando se hubiese dado de alta una actividad económica en el correspondiente apartado del modelo 036, por ser un requisito esencial para concluir el proceso de constitución y obtener un NIF definitivo, esto en ningún caso significa, como pretende la Administración, que haya tenido actividad económica efectiva. De hecho, la propia sociedad ni siquiera llegó a tramitar el alta ante la TGSS de código cuenta de cotización alguno. A lo que viene a añadir, entre otros extremos, que adicionalmente se aportó comunicación de la Agencia Tributaria por la que se informa que el Sr. Diego no consta dado de alta en el Censo de empresarios, profesionales y retenedores.

En definitiva, insiste en el carácter erróneo del alta en el RETA y en que con anterioridad al año 2011 el actor no desarrolló labor alguna asociada al cargo de administrador pues la sociedad no tuvo actividad ni pagó impuestos por ello. Y viene a destacar, en cuanto a la referencia que se introduce por la Administración a los Reglamentos comunitarios que resultarían de aplicación, que no se debería estimar la aplicación del Reglamento (CEE) 1408/71 en cuanto al supuesto de doble cotización, pues en ningún momento se ha dado el ejercicio, por una persona que resida en España, de una actividad por cuenta propia en este país y de una actividad por cuenta ajena en otro Estado miembro.

Por su parte, la Administración demandada se opone al recurso deducido de adverso aduciendo, en esencia, que el periodo de encuadramiento del recurrente en el RETA en el periodo comprendido desde el 1 de abril de 2006 hasta el 31 de marzo de 2009 no ha sido anulado por órgano judicial o administrativo alguno, es decir, no existe resolución alguna que declare como indebido ese encuadramiento en el RETA, y en este sentido señala que el artículo 60.2 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero , establece que: El alta indebida en un Régimen del sistema de la Seguridad Social de personas incluidas en el campo de aplicación de otro Régimen distinto será válida hasta la fecha que se fije en la resolución administrativa que declare indebida el alta anterior y, en su defecto, hasta el último día del mes de su notificación.

Asimismo viene a argumentar que la inclusión del demandante en el RETA durante el periodo controvertido tiene su razón de ser en lo establecido en la disposición adicional vigésimo séptima del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , reuniendo el recurrente los requisitos para su encuadramiento en el RETA en el periodo en cuestión, señalando, entre otros extremos, que el hecho de poseer el control de la sociedad con un 99,97% de las acciones y ostentar el cargo de administrador es una presunción 'iuris et de iure', que no admite prueba en contrario, y el ejercicio real de las funciones de dirección y gerencia son inherentes o consustanciales al cargo de administrador.

Por otra parte, viene a destacar la Administración demandada que no consta ni se aporta documento alguno que efectivamente pudiera acreditar el cese de actividad desde abril de 2006 como pudiera ser la disolución de la empresa o certificado expedido por la Agencia Tributaria en el que se acredite el cese de la actividad desde el citado mes y año o cualquier otro en el mismo sentido. A lo que viene a añadir, en cuanto a la alegación de la no residencia en territorio español, que ello no se compadece con el hecho de que en la solicitud de alta en el RETA se hiciese constar como domicilio el sito en la CALLE000 de Majadahonda, que es el mismo que se hace constar como propio del recurrente en la escritura de constitución de la sociedad, por lo que no queda acreditado - dice- que el domicilio de residencia del administrador de la sociedad se circunscribiera a Portugal.

TERCERO.-Así planteados los términos del debate, en primer lugar, en cuanto a la falta de motivación de las Resoluciones impugnadas que alega el recurrente, se ha de tener en cuenta que, conforme a reiterada doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional - STS 27 y 28 de febrero de 1990 y STC de 16 de junio de 1982 y 28 de septiembre de 1992 , entre otras - lo que se exige para evitar la indefensión y cumplir la exigencia de motivación de las resoluciones, es que se analicen, aunque no sea exhaustiva y pormenorizadamente, las cuestiones planteadas y se refieran las razones o circunstancias tenidas en cuenta para conceder o denegar la petición, a fin de posibilitar que el afectado pueda conocer esas razones o motivos y con ello pueda articular adecuadamente sus medios de defensa.

Pues bien, en el caso de autos la lectura de las resoluciones impugnadas revela que las mismas contienen los elementos fácticos y jurídicos que fundamentan la decisión, lo que permite la defensa de la posición e intereses del aquí recurrente, siendo cuestión distinta la disconformidad del interesado con tales elementos, disconformidad que ha podido plasmar a través del presente recurso jurisdiccional, por lo que no cabe hablar de la causación de indefensión material alguna.

A lo que cabe añadir que, no obstante las alegaciones contenidas en la demanda respecto del tratamiento otorgado a las peticiones inicialmente formuladas por el actor, sin embargo, lo cierto es que no consta impugnación alguna de las Resoluciones de fecha 12 de mayo y 10 de noviembre de 2014, acordando el desistimiento en las correspondientes peticiones.

CUARTO.-Sentado lo anterior, para la adecuada resolución del recurso se ha de recordar que la Disposición Adicional 27ª del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , establece lo siguiente:

'1. Estarán obligatoriamente incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomosquienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador,o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquélla. Se entenderá, en todo caso, que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social.

Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad cuando concurran algunas de las siguientes circunstancias:

1º Que, al menos, la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios, con los que conviva, y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado.

2º Que su participación en el capital social sea igual o superior a la tercera parte del mismo.

3º Que su participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo, si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad '.

En los supuestos en que no concurran las circunstancias anteriores, la Administración podrá demostrar, por cualquier medio de prueba, que el trabajador dispone del control efectivo de la sociedad ...'.

En el caso presente es cuestión admitida que el recurrente poseía en el periodo a que se contrae la litis el control efectivo de la sociedad Nuno Raposo, S.L. al ser titular del 99,97% de su capital social, ostentando el cargo de administrador de la misma.

Ahora bien, no obstante las alegaciones de la Administración demandada, se ha de tener en cuenta que la mentada disposición adicional exige para la inclusión en el RETA, en lo que al presente recurso interesa, que seejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de administrador,y a este respecto se ha de destacar que, existiendo una presunción evidente de que quien es nombrado administrador de una sociedad, como es el caso, lo es para ejercer sus funciones, es a la parte recurrente a quien incumbe acreditar, a través de prueba certera y adecuada, que no las realiza.

Por consiguiente, y en cuanto al ejercicio de tales funciones, es admisible la prueba en contrario, lo que en el presente caso ha de ponerse en relación con las argumentaciones del recurrente sobre la ausencia de actividad de la sociedad durante el periodo reclamado y, correlativamente, la ausencia de todo ejercicio de funciones de dirección y gerencia por parte del mismo.

Pues bien, en este punto no se puede obviar que si bien es cierto que en expediente figura la solicitud del recurrente de alta en el RETA presentada con fecha 15 de abril de 2006, designando como domicilio la CALLE000 NUM000 de Majadahonda y como fecha de inicio de actividad el 01/04/2006, sin embargo, también lo es que ya la propia Administración dictó Resolución de fecha 26 de octubre de 2009 cursando la baja de oficio en el RETA del recurrente con fecha real y de efectos de 31/03/2009, precisamente -como se consigna en la misma- por no haberse'podido acreditar el mantenimiento de los requisitos y circunstancias del alta del interesado en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, al haber resultado infructuosos los intentos de notificación en el domicilio que obra en poder de la Tesorería General de la Seguridad Social, según personación efectuada 13/03/2009. No se han efectuado cotizaciones desde septiembre de 2006'.

El recurrente alega que la sociedad no tuvo actividad hasta el año 2011, habiendo residido el mismo en Portugal durante el periodo del 01/04/2006 al 31/03/2009, y lo cierto es que, a juicio de esta Sección, la falta de los requisitos y circunstancias determinantes del alta en el RETA durante el periodo controvertido puede efectivamente inferirse de la total actividad probatoria practicada, apreciada en su conjunto y conforme a las reglas de la sana crítica. Así, si bien tanto en la solicitud de alta en dicho Régimen como en la escritura de constitución de la sociedad se indica como domicilio del recurrente la CALLE000 NUM000 de Majadahonda, sin embargo, como ya se ha dicho, la propia Administración cursó de oficio la baja del actor en el RETA en resolución de 26 octubre de 2009 al resultar infructuosa la notificación de resoluciones al mismo en el citado domicilio. Y, asimismo, si bien aduce la Administración que no queda acreditado que el domicilio de residencia del interesado se circunscribiera a Portugal, sin embargo, se ha aportado, como se recoge en la propia Resolución de 22 de octubre de 2015, certificado expedido por la Diputación Provincial de Algés (Portugal) en el que consta como residente en dicha localidad portuguesa entre los años 2005 y 2010.

En cualquier caso, lo relevante es si la sociedad tuvo efectivamente actividad y si el recurrente ejerció las funciones de dirección y gerencia inherentes al cargo de administrador de dicha entidad, y en este sentido el mismo ha aportado, entre otros documentos, los relativos a la presentación en el año 2012 de los Modelos 200 del Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 2007, 2008, 2009, en los que se consigna que se trata de una entidad inactiva, así como comunicación de la Agencia Tributaria de la que resulta que el actor no consta de alta en el Censo de empresarios profesionales y retenedores.

Y tales elementos, unidos a la propia baja de oficio practicada por la Administración, a la que ya se ha hecho mención, se han de estimar suficientemente acreditativos de la falta de actividad de la sociedad en el periodo de litis, y, por lo tanto, de la falta de ejercicio de efectivas funciones de dirección y gerencia por parte del recurrente, máxime cuando, como se ha señalado, se ha aportado certificado expedido por la Diputación Provincial de Algés (Portugal) en el que el recurrente consta como residente en dicha localidad portuguesa entre los años 2005 y 2010.

Insiste la Administración en que no queda acreditado que su residencia se circunscribiera a Portugal pero lo relevante a efectos del presente recurso es la falta de actividad y de ejercicio de funciones reseñada, que resulta avalada por la documental aportada, y entre ella la atinente a su residencia en Portugal, que no queda desvirtuada, en lo que al presente recurso atañe, por la designación del domicilio que se incorpora en la solicitud de alta y en la escritura de constitución de la sociedad, y en el que, por lo demás, resultaron infructuosos los intentos de notificación en el año 2009.

Y llegados a este punto se ha de tener en cuenta que si bien la Administración demandada aduce que no existe resolución alguna que declare como indebido el encuadramiento en el RETA invocando al efecto lo señalado en el artículo 60.2 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero , sin embargo, es a propósito de la solicitud de anulación del recurrente cuando corresponde, en virtud de lo expuesto, acoger el carácter indebido del alta, sin que resulte aplicable el apartado 2º del artículo 60 que invoca la Administración, sino su apartado 1º. Y ello desde el momento que de lo actuado no resulta la procedencia de incluir al recurrente en el campo de aplicación de otro Régimen distinto, sino la concurrencia de un alta indebida en un Régimen del sistema de la Seguridad Social de persona que no debe figurar incluida en el campo de aplicación de cualquiera de ellos.

Pues bien, conforme al mentado apartado 1º del artículo 60 del Real Decreto 84/1996 : Las altas indebidas en un Régimen del sistema de la Seguridad Social de personas que no deben figurar incluidas en el campo de aplicación de cualquiera de ellos surtirán los efectos señalados en el artículo anterior para las afiliaciones indebidas. Y el artículo 59 del mismo texto normativo prevé al respecto que la afiliación al sistema de la Seguridad Social de personas excluidas del campo de aplicación del mismo que sea declarada indebida determinará la reposición a la situación existente al momento anterior a dicha afiliación indebida.

En definitiva, en virtud de todo lo expuesto, y sin necesidad ya de ninguna consideración sobre normativa comunitaria europea al no concurrir el efectivo ejercicio de funciones de dirección y gerencia que se imputaba al actor, procede la anulación de las resoluciones impugnadas y la consiguiente anulación del alta del recurrente en el RETA y del periodo de cotización desde el 01/04/2006 hasta el 31/03/2009, con anulación por lo tanto -como se solicita expresamente sin argumentación específica de contrario por parte de la Administración demandada-, de la deuda de 8.003,83 euros que se refleja en la documentación acompañada con la demanda, y debiendo reintegrar la Administración al actor la suma de 802,96 euros ya recaudada al mismo.

QUINTO.-De conformidad con lo establecido en el art. 139. 1 de la LJCA , la desestimación del recurso determina la condena en costas a la demandada, si bien como permite el apartado tercero del mismo precepto procede limitar su cuantía a 400 euros.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos el recurso contencioso-administrativo nº 905/2015 interpuesto por la Procuradora Sra. Simarro Valverde, en nombre y representación de Diego , contra la Resolución de la Jefa de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de Madrid de la Tesorería General de la Seguridad Social de 22 de octubre de 2015, desestimatoria del recurso de alzada formulado contra la Resolución de 22 de junio de 2015, resoluciones que en consecuencia se anulan y dejan sin efecto, con la consiguiente anulación del alta del recurrente en el RETA y del periodo de cotización desde el 01/04/2006 hasta el 31/03/2009, así como de la deuda de 8.003,83 euros, debiendo reintegrar la Administración al actor la suma de 802,96 euros. Todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada en los términos establecidos en el último fundamento jurídico de esta Sentencia.

Contra esta sentencia cabe en su caso recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo de conformidad con los artículos 86 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , según redacción dada por la Disposición Final Tercera.1 de la Ley Orgánica 7/2.015, de 21 de Julio , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1.985, de 1 de Julio, del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, en el día de la fecha, estando celebrando audiencia pública en la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de lo que doy fe.