Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 391/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 193/2018 de 26 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00391/2018
Ponente: D. BENIGNO LOPEZ GONZALEZ
Recurso: Apelación 193/18
Apelante: Don Pio
Apelada:Ayuntamiento de Ourense
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA núm. 391/18
Ilmos. Sres.
D. BENIGNO LOPEZ GONZALEZ, Pte.
Dª Blanca María Fernández Conde
Dª. Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 26 de septiembre de dos mil dieciocho.
El recurso de apelación 193/18 pendiente de resolución ante esta Sala, fue promovido por Don Pio
representado por el procurador don Miguel Vilariño García, dirigido por el letrado doña Begoña Alonso
Santamaría contra la sentencia de fecha 12 de enero de 2018 dictada en el Procedimiento Abreviado 158/17
por el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 1 de Ourense sobre función pública. Es parte apelada
Ayuntamiento de Ourense representado por el procurador don Jorge Bejerano Pérez y dirigido por el abogado
doña Rosa María Vázquez Fernández.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. BENIG NO LOPEZ GONZALEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: ' 1º.- ESTIMAR EN PARTE el recurso contencioso- administrativo interpuesto por D. Pio frente al Decreto 2017002950 de 2 de mayo de 2017 del Concejal de Recursos Humanos del Concello de Ourense desestimatorio de su solicitud de reconocimiento del derecho a incluir en su retribución de bombero municipal, por el período vacaciones, los pluses de festividad y nocturnidad del mes inmediatamente anterior.

2º.- Anular y revocar en parte la resolución impugnada.

3º.- Declarar el derecho del recurrente a percibir en la remuneración por el período de vacaciones el plus de nocturnidad tomando como referencia la media mensual percibida por tal concepto durante los doce meses anteriores.

4º.- Condenar al Concello de Ourense a abonarle al recurrente los atrasos por dicho concepto correspondientes a los cuatro años anteriores a la fecha de presentación de la reclamación en la vía administrativa previa, incrementados con el interés legal del dinero desde dicha fecha.'

SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida en lo que no contradigan a los de la presente sentencia, y
PRIMERO .- Don Pio interpuso recurso contencioso administrativo contra el Decreto 2017002950, dictado por el Concejal de Recursos Humanos del Ayuntamiento de Ourense, en fecha 2 de mayo de 2017, desestimatorio de solicitud deducida por el actor relativa al reconocimiento de su derecho a que se incluyan en su retribución, por el período de vacaciones anuales, los pluses de festividad y nocturnidad.

Disconforme con dicha decisión, el Sr. Pio acudió a la Jurisdicción y el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 1 de Ourense, por sentencia de fecha 12 de enero de 2018, estimó en parte la pretensión actora, anuló parcialmente la resolución impugnada por entenderla contraria al ordenamiento jurídico y declaró el derecho del recurrente a percibir en la remuneración por el período de vacaciones el plus de nocturnidad tomando como referencia la media mensual percibida, por tal concepto, durante los doce meses anteriores, condenando al Ayuntamiento demandado a satisfacer al actor los atrasos correspondientes a los cuatro años anteriores a la fecha de presentación de la reclamación en vía administrativa, con abono de intereses legales, desestimando la pretensión relativa al plus de festividad.

Contra dicha sentencia, se promueve, ahora, el presente recurso de apelación tanto por el Ayuntamiento de Ourense como por don Pio , interesando ambas representaciones su revocación y que, en su lugar, se dicte otra por la que se desestimen íntegramente los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda rectora (posición del ente municipal) o por la que se acojan en su integridad (postura del Sr. Pio ).



SEGUNDO .- El demandante desarrolla su actividad en el Servicio de Incendios y de Salvamento del Ayuntamiento de Ourense, alternando un turno continuado de 24 horas (de 08:30 a 08:30 horas), y tres días de descanso. Ello supone una media entre 7 y 8 turnos al mes, equivalente a 168 horas mensuales de trabajo.

La actividad desplegada entre las 20:00 y las 07:00 horas fue retribuida en el año 2016, como nocturna, a razón de 5,02 euros/hora. La llevada cabo en sábados, domingos y festivos, ese mismo año, fue retribuida, como jornada festiva, a razón de 5,02 euros/hora.

El actor, cada mes, presta un mínimo de 48 horas festivas que se ven incrementadas dado que el Ayuntamiento abona también, como prefestivas, horas de los viernes, y si coincide en el mes alguno de los 14 festivos previstos en el calendario laboral o uno de los días de convenio.

Tales pluses han venido siendo abonados por el Ayuntamiento demandado mensualmente de modo periódico, sin responder a ningún servicio excepcional o extraordinario, por formar parte del trabajo normal del recurrente que está obligado a prestar servicios un mínimo de horas nocturnas y festivas al mes, las cuales están determinadas y son determinables, razón por la que considera que tiene derecho al abono, también en el período vacacional anual, de la media mensual percibida por dichos pluses durante cada anualidad.

A ello se opone el Ayuntamiento de Ourense argumentando que la percepción del complemento de productividad requiere inexcusablemente la efectiva prestación de la actividad laboral; de ahí que sea ajustada a derecho la decisión administrativa de descontar el importe que corresponde a los días no trabajados por vacaciones; añade que el complemento de productividad, por nocturnidad y festividad, no es fijo en su cuantía ni periódico en su devengo, sino que está en función de las hora efectivamente trabajadas.



TERCERO .- La sentencia apelada recoge una interpretación que esta Sala solo parciamente comparte, pues la diferenciación que el Juez de instancia hace entre nocturnidad y festividad resulta poco comprensible.

Sostiene dicho Juzgador que la nocturnidad no encuentra encaje en el concepto complementario de productividad, ya que es una característica intrínseca al puesto de trabajo, toda vez que la jornada ordinaria de un bombero incluye necesariamente la obligación de dedicar una noche completa. Esa penosidad no guarda relación con la mayor o menor diligencia del trabajador, de ahí que no pueda incluirse en el concepto de productividad, ni en el de complemento de desempeño ni en el marco de las gratificaciones extraordinarias.

Sobre esta consideración, al no formar parte la nocturnidad del complemento de productividad, entiende la sentencia que su abono no puede ser detraído del global de remuneraciones del actor durante el período de vacación anual. Hasta aquí nada que rebatir al criterio sentado por el Juez de instancia.

Distinta valoración cabe hacer de la mentada resolución judicial en lo que se refiere a los días festivos.

Entiende que la festividad, a diferencia de la nocturnidad, sí encuentra cabida en el concepto complementario de productividad toda vez que, a lo largo del año, la jornada de trabajo del actor se desarrolla mayoritariamente en días laborables, siendo los festivos una minoría que permite calificarlos de extraordinarios.

Como queda dicho, tal consideración de la sentencia recurrida, ha de ser rechazada por este Tribunal.



CUARTO .- El argumento de la sentencia quiebra por su propia base si tenemos en cuenta que el actor desarrolla su actividad durante 7 u 8 jornadas al mes, de las que, al menos, dos jornadas se cumplen en festivos que pueden verse incrementadas si en la mensualidad coincide un festivo de los recogidos en el calendario laboral o en el convenio. Las horas festivas suponen, al mes, un 26 o 27 por ciento de las trabajadas en ese período, y así han venido siendo retribuidas por el Ayuntamiento a lo largo del año 20166, a razón de 5,02 euros/hora.

Dichos turnos y horas constituyen el trabajo ordinario y habitual del recurrente y no corresponden a ninguna actividad u organización extraordinaria o especial, tal y como corrobora el informe del Oficial de Incendios, habiéndose acreditado que el demandante, en el año 2016, desempeñó 656 horas festivas (41,65% del total de la jornada anual - 1.575 horas-) y percibió el correspondiente plus por ese concepto.

Es evidente que, al formar parte las horas de actividad realizadas de noche y en días festivos del trabajo normal, ordinario y habitual del recurrente, no pueden considerarse las mismas como comprendidas en el complemento de productividad que tiene por objeto, conforme dispone el artículo 23.3.c) de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública, retribuir el especial rendimiento, la actividad extraordinaria y el interés o iniciativa con que el funcionario desempeña el trabajo. Se trata, en suma, de una retribución objetiva a cuya percepción tiene derecho el trabajador por el mero hecho de desarrollar un determinado puesto de trabajo, por lo que su régimen jurídico debe ser el mismo que el de las retribuciones fijas en su cuantía y periódicas en su devengo. Tampoco el abono de tales pluses responde al concepto de gratificación o al de complemento de desempeño, por no tener los servicios retribuidos la condición de extraordinarios ni llevarse a cabo fuera de la jornada reglamentaria; se trata de servicios que forman parte de la jornada normal y habitual del demandante.

Cierto es, como sostiene el Ayuntamiento demandado, que en el período de vacaciones el actor no realiza trabajos de noche ni en días festivos, por lo que carece de derecho a percibir pluses por esos conceptos, pero no lo es menos que tal valoración sería aceptable si dichos pluses formasen parte del complemento de productividad lo que no sucede en el presente caso, por más que dicho Ayuntamiento así trate de aparentarlo al incluirlos en el complemento aludido ( artículo 25 del Acuerdo regulador de las condiciones de trabajo de sus empleados públicos), pues con ello se estaría alterando, en perjuicio de los trabajadores públicos municipales, la naturaleza y finalidad que la propia Ley 30/1984 otorga al complemento de productividad en su artículo 23.3.c).

Por todo lo cual procede la estimación del recurso de apelación promovido por el demandante don Pio y la desestimación del formulado por el Ayuntamiento de Ourense.



QUINTO .- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa de 1998, han de imponerse las costas procesales a la parte impugnante cuyo recurso haya sido objeto de total desestimación; en aplicación de lo dispuesto en el indicado precepto legal, se limita la suma reclamar, en concepto de honorarios de Letrado de la representación demandante, a la cantidad de 1.000 euros.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Ourense.

Estimar el recurso de apelación promovido por don Pio y revocar la sentencia apelada, dictada por el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 1 de Ourense, en fecha 12 de enero de 2018.

Declarar el derecho del recurrente Sr. Pio a percibir en la remuneración por el período de vacaciones los pluses de festividad y nocturnidad tomando como referencia la media mensual percibida, por tales conceptos, durante los doce meses anteriores, condenando al Ayuntamiento demandado a satisfacer al actor los atrasos correspondientes a los cuatro años anteriores a la fecha de presentación de la reclamación en vía administrativa, con abono de intereses legales.

Imponer las costas procesales causadas en esta alzada al Ayuntamiento demandado, en los términos y con la limitación cuantitativa establecida en el Fundamento de Quinto.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0193-18), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.