Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 391/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 818/2018 de 24 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN N.º 818/2018
SENTENCIA NÚMERO 391/2019
ILMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE:
DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL
MAGISTRADOS:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
En la Villa de Bilbao, a veinticuatro de septiembre de dos mil diecinueve.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País
Vasco, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación, contra la sentencia nº 123/2018 de 19
de septiembre de 2018, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Bilbao, que desestimó el recurso
254/2016, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 6 de julio de 2018 del
Subdelegado del Gobierno en Bizkaia, que impuso sanción de expulsión, por infracción grave del art. 53.1 a)
de la Ley Orgánica de extranjería, por estancia irregular, con prohibición de entrada por periodo de dos años.
Son parte:
- Apelante: Dº Casimiro , representado por la Procuradora Dª Natalia Alonso Martínez y dirigido por la Letrada
Dª Esther Blasco Santiago.
- Apelada: Administración General del Estado [-Subdelegación del Gobierno en Bizkaia-], representada y dirigida
por el Abogado del Estado.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Ángel Rui Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por D. Casimiro recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia anulando la apelada, por ser disconforme a derecho, y resolviendo conforme al cuerpo de alegaciones formulado en el recurso de apelación.



SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por la Letrada Sustituta del Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta, en fecha 23 de diciembre de 2018 se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, suplicando se dictase sentencia por la que, desestimando el recurso de apelación, confirme la sentencia apelada.



TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 24/09/2019, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

APE 818/18

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación.

Casimiro , nacional de Marruecos, recurre en apelación la sentencia nº 123/2018 de 19 de septiembre de 2018, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Bilbao, que desestimó el recurso 254/2016, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 6 de julio de 2018 del Subdelegado del Gobierno en Bizkaia, que impuso sanción de expulsión, por infracción grave del art. 53.1 a) de la Ley Orgánica de extranjería, por estancia irregular, con prohibición de entrada por periodo de dos años.

La resolución administrativa recurrida ratificó la permanencia irregular en España del interesado y añadió que concurrían circunstancias o datos negativos que implicaban un plus de gravedad en la conducta del interesado y que justificaban la sanción de expulsión, aludiendo asimismo a la directiva 200/115/ CE, destacando que no concurrían ninguna de las circunstancias contempladas en los apartados 2 a 5 de su artículo 6, tras dejar constancia que en el ámbito de una inspección de trabajo el interesado no contaba con autorización para permanecer legalmente en España, ni acreditaba medios de vida suficientes para su manutención y estancia, sin necesidad de desarrollar actividad laboral alguna, así como que carecía de domicilio conocido, enlazando que concurriera circunstancias de arraigo u otras excepcionales, aludiendo que consultado el registro central de extranjeros le constaba denegada una solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales en el año 2015.



SEGUNDO.- La sentencia apelada.

Ratifica la sanción de expulsión, entre otras consideraciones, con lo que concluyó la STS de 12 junio de 2018, casación 2958/2017, trasladándolo en ella razonado.

Con ese punto de partida ratificó la desestimación con lo que plasmó en el F.J. 5º, del tenor que sigue: " Pues bien, en el presente caso, el recurrente no tiene residencia legal en España y a este hecho se une el dato negativo de que está indocumentado, además de que no concurre en él ninguna de las excepciones que se contemplan en el artículo 6 de la Directiva, ni en los supuestos de no devolución a que se refiere el artículo 5 de esta. No acredita ningún tipo de arraigo familiar, ni económico, social o laboral.

Es cierta su alegación de que 'en la actualidad' se está tramitando una solicitud de residencia, pero dicha solicitud es posterior a la incoación del expediente sancionador, de manera que ninguna trascendencia tiene en este procedimiento.

La falta de motivación que invoca no puede ser estimada porque de la simple lectura de la resolución impugnada se desprende que la misma recoge adecuadamente y de forma comprensible los motivos por los que se acuerda la expulsión.

La falta de proporcionalidad no puede ser apreciada a tenor de los criterios expuestos en apartados anteriores en relación a la procedencia de acordar la expulsión en supuestos de estancia irregular ".



TERCERO.- El recurso de apelación.

Interesa de la Sala que lo estime, para revocar la sentencia apelada y resolver en los términos interesados, para dejar sin efecto la sanción de expulsión.

1.- En su alegación primera razona, sobre lo que considera error en la apreciación de la prueba.

(i) Se detiene, en primer lugar, en la existencia de arraigo suficiente, porque el apelante vino residiendo en España ininterrumpidamente desde el año 2003, con residencia legal en diferentes intervalos, añadiendo que en su momento contó con oportuno permiso de trabajo y alta en la Seguridad Social en diferentes periodos, con remisión a las alegaciones que presentó, aludiendo a que constaba oferta de contrato de trabajo y documentación relativa al certificado de empadronamiento, aludiendo, asimismo, a los documentos aportados con el recurso de apelación, que por impertinentes, sin soporte en el ordenamiento jurídico procesal, se ordenaron devolver por providencia de 14 de diciembre de 2018, en la que la Sala razonó como sigue: " Procede devolver los documentos aportados con el escrito del recurso de apelación, por no ser documentos que cumplan las exigencias del art. 460.1 de la LEC, ni tratarse de documento que pueda interesarse como prueba en segunda instancia, por no estar en ninguno de los supuestos del art. 85.3 de la LJ, en relación con el art. 460.2 de la LEC, recordando (i) que con la demanda se interesó que el pleito se fallara sin necesidad de recibimiento a prueba, estimando suficiente la documentación con ella aportada, así como (ii) que por Decreto de 5 de septiembre de 2018, tras recibirse la contestación de la administración, se declaró concluso el pleito, cuando los documentos que se aportan, el volante de variaciones padronales es de 13 de marzo de 2018, y la copia parcial de pasaporte lo es del expedido el 11 de abril de 2016, ambos incluso previos a la demanda, presentada el 24 de julio de 2018, por lo que se pudieron aportar en primera instancia ".

Insiste en que estaba el apelante en situación de arraigo, con remisión a mantener vínculo social y económico.

Destacó que cumplía el concepto de arraigo en los términos que se plasmó en el FJ 3º de la sentencia de la Sala 121/2017 15 de marzo, para enlazar con la relevancia del arraigo enlazando con lo que razonó la STS de diciembre de 2007 recaída en el recurso 3084/2004, por lo que se considerase debe partir de la existencia de arraigo social y económico, como algo acreditar, añadiendo que llevaría el apelante media vida en España, por remisión a los datos que consta en el expediente, porque nació el NUM000 de 1986, teniendo en su momento 32 años llevando en España de 2003, por ello 15 años, lo que tendría en este país hecha su vida y su entorno, careciendo de arraigo en el país de origen.

(ii) En un segundo ámbito, defiende que en el momento de la incoación del expediente administrativo se facilitaron los datos personales por el interesado, encontrándose documentado, porque se quedó en la Comisaría con la tarjeta de residencia por no estar en vigor, añadiendo que poseía documento de su país, pasaporte, con el que podía identificarse, aludiendo al poder apud acta, en el que constaba su identificación, enlazándolo con las pautas recogidas en la sentencia de la Sala de 19 de enero de 2010, para destacar con ella que no pueda asimilarse la no aportación de la documentación, con la carencia absoluta de ella, para imponer la sanción de expulsión, aludiendo en este ámbito finalmente a que estaría en trámite un procedimiento para regular su situación.

2.- En la alegación segunda, razona sobre lo que considera infracción de la Ley.

(i) En primer lugar se detiene en el rechazo de la sentencia apelada de aplicación en el caso del principio de proporcionalidad.

Defiende el apelante que sí debe entrar en aplicación, con remisión a las pautas de la Ley Orgánica de Extranjería, en concreto a su art. 57.1, enlazando con razonamiento incorporado en la sentencia de esta Sala y Sección 2ª de 16 de mayo de 2017, su F.J. 5º, para enlazar con el fundamento 6º de la sentencia de 1 de marzo de 2017, en relación con las pautas que siguió esta Sección Segunda sobre la aplicación del principio de proporcionalidad y las consecuencias derivadas del art. 57.1 de la Ley Orgánica de Extranjería, en su momento incluso teniendo presente sentencia del Tribunal de Justica de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, asunto C-38/14.

Concluye el apelante señalando que no tenía antecedentes penales, además de que tenía arraigo suficiente para excluir la expulsión, se dice el arraigo relevante sería más aun en el supuesto de carencia de antecedentes penales.



CUARTO.- Oposición de la Administración General del Estado.

Interesa la desestimación del recurso de apelación y confirmación de la sentencia apelada.

Destaca que no están en cuestión los hechos, que la sentencia apelada rechazó el arraigo que se alegó por el demandante, ahora apelante, para insistir en que el arraigo desplegaba efectos en el ámbito de la tutela cautelar, pero no ahora al resolver la cuestión de fondo, para enlazar con el concepto de arraigo recogido en la sentencia de la Sala 121/2016 y referirse, finalmente, a la STJUE que tuvo presente ya la sentencia apelada, como también sentencia previa de la Sala, valorando que no se desconocía el criterio seguido por esta Sección Segunda, para finalmente remitirse a la STS que tuvo presente la apelada, la 990/2018 de 12 de junio, precisando que a su espera se encontraba esta Sección Segunda a los efectos de mantener o modificar el criterio que venía sosteniendo.



QUINTO.- Ciudadano extranjero en situación irregular; doctrina plasmada en la STS de 12 de junio de 2018, recurso de casación 2958/17 ; expulsión/devolución porque no concurren ni los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE , ni los supuestos del artículo 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución; supuestos que, según la STS de 21 de enero de 2019, casación 4856/2017 , no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad a efectos de aplicar alternativamente y de manera sustitutoria la sanción de multa; refundición de la doctrina recogida en la STS de 8 de febrero de 2019, casación 4666/2019 .

La cuestión a resolver por la Sala, a lo que plantea el recurso de apelación, consiste en si conforme a derecho fue la sanción de expulsión por infracción grave del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería.

La Sala debe responder aplicando la doctrina plasmada en la STS de 12 de junio de 2018, recurso de casación 2958/17, que tuvo presente la apelada, ratificada en varias sentencias posteriores, con el complemento que representa la doctrina plasmada en la STS de 21 de enero de 2019, casación 4856/2017.

Sin necesidad de profundizar en los antecedentes sobre el conflicto de aplicación e interpretación del ordenamiento jurídico, que enlaza con la jurisprudencia del Tribunal Supremo previa a la STJUE de 23 de abril de 2015, asunto C-38/14, en relación con la Directiva 2008/115/CE, de 16 de diciembre de 2008, del Parlamento y del Consejo, relativa a las normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, es relevante la conclusión alcanzada por la STS de 12 de junio de 2018, recaída en el recurso de casación 2958/17 que ha establecido como doctrina, partiendo de las conclusiones extraídas de la citada STJUE de 23 de abril de 2015, asunto C-38/14, como concluye en su FJ 6º, que la expulsión es la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , para el supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del artículo 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución.

Junto a ello tenemos que la STS de 21 de enero de 2019, casación 4856/2017, ratifica esa doctrina y añade que los supuestos de excepción, incluido el previsto en el art. 6.4 de la Directiva, no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad a efectos de aplicar alternativamente y de manera sustitutoria la sanción de multa.

Al refundir la doctrina jurisprudencial al respecto, a la vista de los previos pronunciamiento, entre ellos la citada STS de 21 de enero de 2019, la STS de 8 de febrero de 2019, casación 4666/2019, reitera y ratifica en el FJ 2º: " (i) Que, conforme a la STJUE de 23 de abril de 2015, interpretando la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 será la de expulsión, que, no obstante, podrá no llevarse a efecto cuando concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, en su art. 5, que determinará la aplicación del principio de no devolución.

(ii) Que tales supuestos de excepción, incluido el previsto en el art. 6.4 de la Directiva, no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad a efectos de aplicar alternativamente y de manera sustitutoria la sanción de multa ".

Añadiremos sobre la situación irregular que la STJUE (Gran Sala) de 19 de junio de 2018, asunto C-181/16, ratificó, en su apartado 36, 37 y 39 (i) que el artículo 3, punto 4, de la Directiva 2008/115 define el concepto de «decisión de retorno» como toda decisión o acto de naturaleza administrativa o judicial por el que se declare irregular la situación de un nacional de un tercer país y se imponga o declare una obligación de retorno, (ii) que del artículo 2 apartado 1, de dicha Directiva, esta se aplica a los nacionales de terceros países en situación irregular en el territorio de un Estado miembro, así como que el artículo 6, apartado 1, prevé que los Estados miembros dictarán, en principio, una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, así como (iii) que de la definición del concepto de «situación irregular», recogida en el artículo 3, punto 2, de dicha Directiva, se desprende que todo nacional de un tercer país que se halle en el territorio de un Estado miembro sin cumplir las condiciones de entrada, de estancia o de residencia en él se encuentra, por esa mera razón, en situación irregular ( sentencia de 7 de junio de 2016, C?47/15, apartado 48).

Tras ello, debemos recuperar el contenido de los arts. 5, dentro del Capítulo I sobre la disposiciones generales, y 6, dentro del Capítulo II sobre la finalización de la situación irregular, de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular: " Artículo 5 No devolución, interés superior del niño vida familiar y estado de salud Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) el interés superior del niño, b) la vida familiar, c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución.

Artículo 6 Decisión de retorno 1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5.

2. A los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro se les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro. En caso de que el nacional de un tercer país de que se trate no cumpla esta exigencia, o si fuera necesaria su salida inmediata por motivos de orden público o de seguridad nacional, se aplicará el apartado 1.

3. Los Estados miembros podrán abstenerse de dictar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio si otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva. En ese caso, el Estado miembro que se haya hecho cargo del nacional de un tercer país de que se trate aplicará el apartado 1.

4. Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia.

5. Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6.

6. La presente Directiva no impedirá a los Estados miembros adoptar una decisión sobre la finalización de la situación regular, unida a una decisión de retorno y/o de expulsión y/o a una prohibición de entrada, en una única decisión o acto de naturaleza administrativa o judicial, si así lo dispone su legislación nacional, sin perjuicio de las garantías procedimentales previstas en el Capítulo III y otras disposiciones pertinentes del Derecho comunitario y nacional ".

El primero, recoge supuestos que conducen a respetar el principio de no devolución y, el segundo, plasma las pautas en las que se desenvuelve la obligación de los Estados de dictar la decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular así como las excepciones en los apartados 2 a 5.

No estamos aquí ante las circunstancias que justifican respetar el principio de no devolución, ni ante las excepciones de la obligación de decisión de retorno, por lo que, ratificamos la procedencia de la sanción de expulsión, por lo que implica la resolución de la Administración que la impuso por infracción grave de estancia irregular, como decisión de retorno, por ser consecuencia debida de la Directiva 2008/115/CE, por no estar ante ninguno de los supuestos de excepción recogidos en los apartados 2 a 5 del art. 6 de la misma, sin que entren en aplicación los principios o pautas de aplicación de su art. 5, efectos a cuyo tenor nos remitimos y que previamente hemos dejado recogidos.

Añadiremos en relación con el arraigo, que la Sala ya lo rechazó en el recurrente al resolver en el ámbito cautelar el recurso de apelación 817/18, en la sentencia 165/2019, de 27 de marzo.

Con ello no cabe sino desestimar el recurso de apelación y confirmar en este ámbito la sentencia apelada, la conclusión a la que llegó que, como veíamos tuvo presente ya la STS de 12 de junio de 2018, recurso de casación 2958/17, sin que relevante sea lo alegado por el apelante, a ello nos referimos en el FJ 3º, incluida la defensa del principio de proporcionalidad, al insistir en la ausencia de elementos negativos, existiendo positivos, en relación con el principio de legalidad, debate que, hoy en día, queda superado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo que hemos aplicado en nuestra sentencia.



SEXTO.- Costas.

Estando a los criterios en cuanto a las costas del art. 139.2 de la LJ, al desestimarse el recurso se impondrán a la apelante, al no concurrir circunstancias que llevan a otro pronunciamiento.

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Desestimamos, el recurso de apelación 818/2018 interpuesto por Casimiro , nacional de Marruecos, contra la sentencia nº 123/2018 de 19 de septiembre de 2018, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Bilbao, que desestimó el recurso 254/2016, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 6 de julio de 2018 del Subdelegado del Gobierno en Bizkaia, que impuso sanción de expulsión, por infracción grave del art. 53.1 a) de la Ley Orgánica de extranjería, por estancia irregular, con prohibición de entrada por periodo de dos años, contra la sentencia, y debemos: 1º.- Confirmar la sentencia apelada y rechazar las pretensiones ejercitadas por el apelante.

2º.- Imponer las costas al apelante en los términos de Fundamento Jurídico Sexto.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 818 18, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.