Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 3910/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 35/2019 de 30 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

RECURSO ORDINARIO 35/2019

Partes: LOGISTICA D'AILLAMENTS S.L. C/ TEAR

En aplicación de la normativa española y Europea de Protección de Datos de Carácter Personal, y demás legislación aplicable hágase saberque los datos de carácter personal contenidos en el procedimiento tienen la condición de confidenciales, y está prohibida la transmisión o comunicación a terceros por cualquier medio, debiendo ser tratados única y exclusivamente a los efectos propios del proceso en que constan,bajo apercibimiento de responsabilidad civil y penal.

S E N T E N C I A Nº 3910

Ilmos/as. Sres/as.:

PRESIDENTA:

Dª. MARIA ABELLEIRA RODRÍGUEZ

MAGISTRADO/AS

D. MARGARITA CUSCÓ TURELL

D.ª ROSA MARIA MUÑOZ RODÓN

En la ciudad de Barcelona, a treinta de septiembre de dos mil veinte.

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA),constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo nº 35/2019, interpuesto por la mercantil 'LOGISTICA D'AÏLLAMENTS,SL', representado por el Procurador D. JORGE RODRIGUEZ SIMÓN, contra TEAR, representado por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª ROSA MARIA MUÑOZ RODÓN, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO. -Por el Procurador D. JORGE RODRIGUEZ SIMÓN, actuando en nombre y representación de la parte actora, se interpuso en fecha de 7 de enero de 2019, recurso contencioso administrativo contra la resolución que se cita en el Fundamento de Derecho Primero.

SEGUNDO. -Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO. -Continuando el proceso su curso por los trámites que aparecen en autos, se señaló día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.

CUARTO. -En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Resolución recurrida.

Por la representación de la entidad mercantil 'LOGISTICA D'AÏLLAMENTS, SL' se interpone recurso contencioso-administrativo con núm. 35/2019 contra la resolución del TEAR de Cataluña, de fecha 12 de julio de 2018, que desestima la reclamación económico-administrativa con núm. NUM000, formulada contra los acuerdos dictados por la Delegación Regional de Inspección de la AEAT, de Cataluña, por el concepto de Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 2009 a 2011.

La regularización trae causa de la existencia, según la Inspección, de una división artificial de la actividad entre la sociedad recurrente y la sociedad SUMINISTRES I AÏLLAMENTS, SRL.

Considera la Inspección que las operaciones comerciales entre las entidades SUMINISTRES I AÏLLAMENTS, SRL y LOGISTICA D'AÏLLAMENTS, SRL han sido simuladas, siendo por ello simuladas las operaciones facturadas entre ellas, con el único fin de dividir artificialmente la actividad económica y conseguir así una reducción ilícita de la tributación de la entidad SUMINISTRES I AÏLLAMENTS, SRL al desplazar parte de la carga tributaria a LOGISTICA D'AÏLLAMENTS, SRL, quien aumentaba a su vez ficticiamente sus gastos deducibles.

La regularización parte pues de la base de que procede imputar todos los ingresos y gastos correspondientes a la actora, LOGISTICA D'AÏLLAMENTS, SRL, a SUMINISTRES I AÏLLAMENTS, SRL, por constituir ambas una sola unidad económica y, en consecuencia, al carecer LOGISTICA D'AÏLLAMENTS, SRL -la hoy recurrente- de tales ingresos y gastos, no procediendo los abonos efectuadas a la Hacienda pública por retenciones, ingresos a cuenta y pagos fraccionados, al no corresponderle, procediendo su devolución.

SEGUNDO. - Pretensiones y alegaciones de las partes.

La parte actora solicita en su escrito de demanda demanda que, tras los trámites pertinentes, se dicte sentencia '... por la que estimando el recurso contencioso- administrativo interpuesto contra el Acuerdo del Tribunal Económico-administrativo Regional de Cataluña, de fecha 12 de Julio de 2018, se anulepor no ser ajustada a Derecho la liquidación por el concepto de Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 2009 a 2011.'

En defensa de sus pretensiones alega en primer lugar que la resolución impugnada admite como prueba las presunciones de la Inspección de los Tributos, trasladando la carga dela prueba a la actora.

En segundo lugar la actora niega la existencia de simulación, alegando que el hecho de ser partícipe principal y administrador de dos sociedades no puede considerarse como simulación.

Alega también que el compartir personal administrativo y comercial por más de una sociedad es lícito, pues los comerciales pueden mostrar a la clientela productos de más de una empresa, añadiendo que, contrariamente a lo sostenido por la Inspección, no todos los medios materiales y personales eran compartidos por las dos sociedades.

En cuanto al hecho de que una de las pruebas de la AEAT sea la relativa a los modelos 347 presentados por las sociedades, la actora pone de relieve que éstos no constan incorporados al expediente, alegando la existencia de otros proveedores. Esa falta de aportación de dichos modelos debió comportar la consideración de la prueba como no válida, según la actora. Por otro lado, señala la existencia de un porcentaje de compras a terceros del 46% al 23%, diferencia del 54% al 77% de las compras que se atribuyen de la actora a SUMINISTRES I AÏLLAMENTS, SL.

Niega la existencia del mismo domicilio fiscal para ambas empresas, en contra de lo que dice es manifestado por la Inspección y argumenta la existencia de facturas cruzadas entre ambas sociedades, por cuanto SUMINISTRES realizaba trabajos de montaje y mantenimiento de instalaciones de aislamiento térmico y compra de un aislante denominado lana de roca y la segunda sociedad se dedicaba a la venta de dicho material aislante que adquiría a la primera y a otros proveedores.

En relación a la simulación, alega que la resolución impugnada pretende trasladar a la reclamante la carga de la prueba para desvirtuar las presunciones de la Inspección, alegando el contenido del art. 108 de la Ley General Tributaria y sosteniendo que nos hallamos ante un supuesto d economía de opción y ante operaciones vinculadas que afectan a otras empresas que no han sido informadas a efectos de poder recuperar el impuesto pagado.

Por su parte, la Abogacía del Estado sostiene la inexistencia de dos actividades empresariales independientes,una desarrollada por SUMINISTRES I AÏLLAMENTS, SL y otra por la recurrente que divide en dos el volumen de facturación de la empresa, alegando que al tratarse de una apariencia creada por el interesado, no puede exigirse una prueba directa a la Administración, debiendo acudirse a la prueba de presunciones. Cita los indicios en los que se funda la referida prueba de presunciones y alega el contenido del art. 16.1 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.

Solicita la desestimacion del recurso, con imposición de costas a la actora.

TERCERO.- Antecedentes fácticos.

No resulta controvertido que la recurrente, LOGISTICA D'AÏLLAMENTS, SRL fue constituida en 20 de mayo de 1997, participando en más de un 50% y ostentando la administración D. Isaac. A partir de julio de 2008 el citado D. Isaac es titular del 83,61% del capital y el resto pertenece a la sociedad Economic Guile, SRL, cuyo capital pertenece, a su vez, en un 95% al citado D. Isaac y el restante 5% a Dña. Milagrosa, excónyuge de D. Prudencio, a la sazón contable de la sociedad actora y con poderes de administración sobre la misma desde octubre de 1998 hasta el momento del acuerdo de la Inspección, como mínimo.

Consta dada de alta en el epígrafe del IAE 617.9 'Comercio al por mayor interindustrial (excepto minería y química) de otros productos, maquinaria y material n.c.o.p.'.

Por su parte, la sociedad SUMINISTRES I AÏLLAMENTS, SRL fue constituida el 6 de octubre de 1993, siendo su socio único y administrador D. Isaac. En dicha sociedad D. Prudencio ostentó también poderes de administración desde octubre de 1998 hasta mayo de 2011 y por ello dentro del período objeto de inspección.

Durante ese período consta dada de alta en el epígrafe del IAE 505.4, 'Colocación de aislamientos fónicos, térmicos y acústicos de cualquier clase y para cualquier tipo de obras, impermeabilización en todo tipo de edificios y construcciones por cualquier procedimiento.'

Así pues en fecha 5 de marzo de 2015 la Inspección dictó acuerdo de liquidación del que resulta una deuda tributaria a devolver por importe de 39.972,53 Euros, siendo el mismo recurrido ante el Tribunal Económico Administrativo Regional de Cataluña, cuyo acuerdo, a su vez, es el objeto del presente recurso contencioso administrativo.

CUARTO.-Sobre el tema de fondo. Las cuestiones planteadas por la actora y la demandada en el presente recurso tienen contenido análogo a las cuestionadas también en el recurso contencioso administrativo núm. 32/19, visto ante esta Sala y Sección, interpuesto por SUMINISTRES I AÏLLAMENTS, SRL, procedimiento directamente relacionado con el presente, a cuya Sentencia, en parte bastante, nos remitimos por un principio de seguridad jurídica y coherencia con la posición de la Sala, asumiendo por ello sus postulados en cuanto aplicables al presente caso.

En la Sentencia dictada en el citado recurso decíamos:

CUARTO. - Sobre la causa de regularización apreciada a la mercantil actora.

La Inspección y el TEARC en la resolución impugnada han apreciado la existencia de simulación relativa en una división artificial de la actividad entre dos formas jurídicas; la hoy actora Suministres i Aillaments SL y Logistica d'Aillaments SRL, considerando que se ha de proceder a la unificación de la actividad de ambas al valorar conjuntamente una serie de indicios que conducen a apreciar simulación en la adquisición y prestación de bienes y servicios con autonomía entre ellas. Los indicios que se consideraron conjuntamente son:

' .Vinculación. Confusión en la gestión de la actividad. El partícipe principal y administrador de las dos sociedades es la misma persona, Isaac, quien manifestó que 'la administración general y la contabilidad de Suministres y Logística se llevaba de forma conjunta. De hecho, era el mismo negocio con dos personas jurídicas distintas'.

. Actividad desarrollada por los obligados tributarios. Mismas actividades. SUMINISTRES I AÏLLAMENTS se dedicaba a la adquisición de lana de roca de un suministrador esloveno (Knauf Insulation), pero las ventas las realizaba LOGÍSTICA D'AÏLLAMENTS, tal como se deduce de las declaraciones de los trabajadores, incluido el agente comercial, y de las propias manifestaciones del administrador.

Según los Modelos 347 presentados por las sociedades, los clientes declarados por SUMINISTRES I AÏLLAMENTS eran las empresas para las que se realizaban los trabajos de calorifugado y los declarados por LOGÍSTICA D'AÏLLAMENTS eran los compradores de lana de roca. La transmisión de la lana de roca de SUMINISTRES I AÏLLAMENTS a LOGÍSTICA D'AÏLLAMENTS se documentaba en las facturas correspondientes, y la transmisión se hacía a precio de coste según manifestaciones de la propia obligada tributaria, pero sin que existieran transferencias monetarias, tal como declaró el administrador de las dos sociedades y sin que se hayan detectado pagos explícitos por tales conceptos en las cuentas bancarias de los obligados tributarios. Los datos proporcionados por los libros registro muestran claramente que SUMINISTRES I AÏLLAMENTS actuaba como un mero departamento de compras de LOGÍSTICA D'AÏLLAMENTS. Todas las adquisiciones de lana de roca, obtenidas mediante Adquisiciones Intracomunitarias de bienes (AIB) eran realizadas por SUMINISTRES I AÏLLAMENTS y transferidas en su práctica totalidad a LOGÍSTICA D'AÏLLAMENTS. La falta de independencia económica se pone de manifiesto en el hecho de que estas AIB representaban más del 85 % de las compras de SUMINISTRES I AÏLLAMENTS de cada ejercicio y las ventas a LOGÍSTICA D'AÏLLAMENTS representaron entre el 68 % y el 83 % de las ventas totales de SUMINISTRES I AÏLLAMENTS de cada ejercicio. Es decir, el grueso del negocio de SUMINISTRES I AÏLLAMENTS estaba centrado en LOGÍSTICA D'AÏLLAMENTS. Simultáneamente, el proveedor principal de LOGÍSTICA D'AÏLLAMENTS era SUMINISTRES I AÏLLAMENTS, que le proporcionaba un porcentaje entre el 54% y el 77% de sus compras.

. Confusión de domicilios fiscales. Confusión del lugar de gestión de la actividad. Las dos empresas, SUMINISTRES I AÏLLAMENTS y LOGÍSTICA D'AÏLLAMENTS, tenían su sede en el polígono industrial Can Roca, calle Can Fenosa, nº 6, de Martorelles (Barcelona) y están situadas físicamente en la misma nave industrial (alquilada por SUMINISTRES I AÏLLAMENTS).

. Confusión del local de negocio desde el que se desarrolla efectivamente la actividad. De las manifestaciones efectuadas por los trabajadores contratados por SUMINISTRES I AÏLLAMENTS SRL y así como de la información obtenida de la Seguridad Social se pone de manifiesto que las dos empresas compartían parte del personal. Así, el agente comercial de LOGÍSTICA D'AÏLLAMENTS ( Luis Alberto) estaba contratado por SUMINISTRES I AÏLLAMENTS, mientras que la persona identificada por la práctica totalidad de los trabajadores de la entidad obligada como la encargada del trabajo administrativo de SUMINISTRES I AÏLLAMENTS ( María Purificación) estaba contratada por LOGÍSTICA D'AÏLLAMENTS. Asimismo, todo el personal de carácter administrativo de las dos sociedades tenía contrato de trabajo con LOGÍSTICA D'AÏLLAMENTS. Las dos empresas compartían la nave industrial y el almacén. Asimismo, en cuanto a la lana de roca, principal material aislante utilizado por ambas entidades era comprado por SUMINISTRES I AÏLLAMENTS en Eslovenia y se vendía a LOGÍSTICA D'AÏLLAMENTS a precio de coste, que era quien luego lo vendía. Las compras las pagaba en su mayor parte LOGÍSTICA D'AÏLLAMENTS a través de sus cuentas bancarias. LOGÍSTICA D'AÏLLAMENTS no pagaba a SUMINISTRES I AÏLLAMENTS por las compras, sino que simplemente se hacían facturas internas, sin movimiento de dinero.

. Facturas cruzadas entre SUMINISTRES I AÏLLAMENTS SRL y LOGÍSTICA D'AÏLLAMENTS SRL.Confusión patrimonial. Existencia de dependencia financiera entre las dos sociedades. Del examen de las cuentas bancarias de las dos sociedades se deduce la gestión conjunta de tesorería de ambas empresas. Las compras de lana de roca efectuadas por SUMINISTRES I AÏLLAMENTS eran pagadas por LOGÍSTICA D'AÏLLAMENTS, tal como manifestó el administrador de las dos sociedades y como consta en la respuesta de las autoridades eslovenas al requerimiento de información efectuado por la Inspección. Por otro lado, en una cuenta de SUMINISTRES I AÏLLAMENTS en La Caixa constan pagos a favor de LOGÍSTICA D'AÏLLAMENTS bajo del concepto 'recibos varios' y transferencias procedentes de las cuentas de LOGÍSTICA D'AÏLLAMENTS, en muchas ocasiones con el resultado de convertir el saldo de la cuenta de negativo a positivo.

Concluye el TEARC que la simulación de dos actividades económicas independientes apreciada por la Inspección es conforme a una valoración conjunta de los indicios y que no existen tales actividades autónomas y efectivas, sino una única actividad de compra del material aislante y su colocación a los clientes (o en una proporción pequeña, venta a terceros del material adquirido). Siendo que de esta manera la afectación a la tributación es evidente. La finalidad que se persigue es:

'...el objetivo de la misma es que la sociedad obligada pueda deducirse mayores gastos de explotación con la reducción implícita de la tributación por el concepto Impuesto sobre Sociedades y unas cuotas de IVA soportado que minoran las cuotas a ingresar por este concepto.'

Asimismo, se confirma la comisión de infracción tributaria consistente en la división artificial de actividades ocultando de esta manera el importe real de los ingresos, gastos y entidad real de toda la actividad económica, así como también por la deducción de gastos improcedentes por no estar relacionados con los ingresos o por ser personales del socio administrador.

Debemos, además, considerar por su relevancia, el dictado reciente de sentencia penal firme núm. 4/2020, de fecha 20 de diciembre de 2019, en el procedimiento abreviado núm. 66/2018 , dimanantes de las Diligencias Previas núm. 86/2015, del Juzgado de Instrucción núm 1 de Mollet del Vallés , en el que resultó condenado el Sr. Isaac, en concepto de autor de 3 delitos contra la Hacienda Pública del art. 305.1 del Código Penal , por su condición de administrador único de tales mercantiles en la defraudación del IVA operada ,y, como responsables civiles subsidiarias Suministres d'Aillaments SL y Logística d'Aillaments SRL. Los ejercicios analizados son los mismos que en la regularización hoy analizada. Ello motiva, por tanto, que se tenga que tener por vinculantes en la presente Jurisdicción los hechos declarados probados en la resolución penal firme que constata la operativa de engaño y defraudación tributaria orquestada por el administrador y socio de las mercantiles Suministres i Aillaments SL y Logística d'Aillaments SRL.

QUINTO. -Sobre la resolución del TEARC. Inexistencia de la pretendida 'falta de rigor' por asumir las conclusiones de la Inspección.

En primer lugar, procede analizar el motivo referido a la denuncia de 'falta de rigor' de la resolución adoptada por el TEARC, considerando que se vulnera el mandato contenido en el art. 239 LGT 58/2003, porque se acogen las conclusiones de la Inspección y se limita a admitir la prueba de presunciones para tener por acreditada la simulación, cuando defiende que existen errores graves.

Pues bien, no puede reprocharse tal vicio a la resolución del TEARC sino una diferente conclusión a la tesis sostenida por la reclamante, cosa legítima, pero en modo alguno determinante de ningún vicio legal como el que articula en el motivo. Y es que ciertamente no se produce ningún tipo de traslado de la carga de la prueba, sino que los hechos que se consignan como ciertos y base de las presunciones derivadas de aquellos, no se enervan como irreales o falsos por la actora. Son indiscutidos sin bien diferentemente valorados. No puede argumentarse falta de rigor en la resolución del TEARC acudiendo a comparaciones con compañías del IBEX o a grandes ejecutivos que públicamente realizan diversas y muy variadas actividades económicas. Por otra parte, parece bastante reprochable argumentarse falta de rigor del TEARC cuando se analizan los indicios acreditados con exclusivamente preguntas sobre si tal hecho aisladamente considerado es plausible, razonable, justificable o no. Estamos ante una valoración global de la actividad económica desarrollada por la mercantil, hoy actora, a partir de los datos obtenidos por su contabilidad, declaraciones de trabajadores, cuentas bancarias y otros elementos como son las propias explicaciones de los principales clientes y proveedores. Nada de eso se ataca en el motivo y sólo se queda en reproches sobre la improcedencia de uso por el TEARC de la prueba de presunciones o de asumir las conclusiones de la Inspección.

Al respecto, debe ahora anotarse aquí que, ciertamente, la jurisprudencia viene admitiendo la validez del uso a los efectos probatorios de las presunciones en el ámbito tributario, posibilidad ésta hoy reconocida expresamente por el artículo 108.2 de la Ley 58/2003 ('Artículo 108. Presunciones en materia tributaria. (...) 2. Para que las presunciones no establecidas por las normas sean admisibles como medio de prueba, es indispensable que entre el hecho demostrado y aquel que se trate de deducir haya un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano. (...)'), siempre que una actuación no pueda acreditarse mediante pruebas plenas y directas de carácter objetivo, señalando, entre otras, la sentencia de 20 de septiembre de 2005 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo que la mencionada clase de pruebas indiciarias o de presunciones (admitida hoy también en el orden procesal bajo ciertas y rigurosas condiciones por el artículo 386 de la Ley 1/2000 -antes artículos 1249 y 1253 Código Civil -, siendo éstas presunciones hominis o judiciales, que no presunciones legales), no sólo son idóneas sino que son, incluso, necesarias y, a veces, imprescindibles cuando se trata de acreditar la simulación a que se refiere a los efectos exclusivamente tributarios el artículo 16 de la vigente Ley 58/2003 . A su vez, el Tribunal Constitucional, por su parte, ha venido considerando que las presunciones son medio de prueba válido y eficaz siempre que los indicios hayan quedado suficientemente probados por medios directos y que exista el necesario enlace o relación unívoca entre el hecho base debidamente acreditado o indicio y el hecho consecuencia o presumido que se pretende acreditar para la aplicación de la norma, y que se exprese, razonadamente, el referido enlace o relación unívoca entre los mismos (ya desde las tempranas sentencias del Tribunal Constitucional de 21 de diciembre de 1988 , de 8 de junio de 1990 , de 24 de enero de 1991 , de 13 de julio de 1998 y de 20 de enero de 1999 ). Así, en numerosas sentencias hemos considerado que, una vez que la Administración cuestiona y pone en duda de una manera razonable y razonada la realidad de unos supuestos gastos facturados con los que se pretende reducir la base imponible del Impuesto sobre Sociedades o cuotas del Impuesto sobre el Valor Añadido o, momentáneamente, en el Impuesto sobre Sociedades activar las correspondientes partidas contables, mediante datos indiciarios bastantes que lleven a la conclusión de la inexistencia o de la falta de realidad total o parcial de los mismos, corresponderá entonces a la parte recurrente la carga de la prueba de la realidad de los mismos, sin que de nada o de poco sirva que la parte se remita a la razonabilidad de los indicios como forma ordinaria de trabajo pretendiendo desacreditarlos aisladamente, sin aportar otros datos o medios de prueba complementarios que justifiquen la realidad y la efectividad de la independencia y operatividad en el mercado de los servicios y bienes prestados por ambas mercantiles.

La actora reprocha, seguidamente, la utilización de la prueba de presunciones para tener por acreditada la unidad económica de Suministres i Aillaments y Logística d'Aillaments y, como hemos visto es un instrumento válido y reconocido siempre que no exista la posibilidad de obtener prueba directas y plenas. No se desvirtúan los indicios con pruebas que manifiesten su error sino que se discuten y cuestionan valorativamente como aptos para deducir los hechos tenidos por acreditados. Y además, sólo se escogen aquellos de ellos que pudieran aisladamente no ser indicativos de simulación pero no todos. Por tanto, en esta tesitura no cabe hablar de falta de rigor, por más que el TEARC en su resolución haya tenido algún error informático al identificar al obligado tributario en alguno de sus pasajes. Ello no invalida toda la resolución puesto que existe motivación de la decisión adoptada y en qué elementos se basa.

Tampoco puede prosperar la alegación de falta de consideración de la regularización por operaciones vinculadas, como vicio o defecto de respuesta por el TEARC, puesto que ello se refiere a una cuestión de fondo pero no a la inexistencia de respuesta ya que de apreciarse simulación por concurrir negocio anómalo y voluntad declarada distinta a la realmente querida , se conduce a la tributación por el negocio o actividad económica real y no a su encaje como operaciones vinculadas entre empresas como si de independientes se trataran. Con posterioridad se abordará en mayor amplitud este motivo, si bien en este momento sólo procede situarlo en lo que constituye el motivo articulado.

Tampoco ha de resultar relevante la ausencia de los modelos 347 de operaciones con terceros en el expediente puesto que también se pudo proponer por la actora como prueba o haberse aportado por ella misma, al tratarse de documentos que son elaborados por ella.

Se desestima este motivo.

SEXTO. - Sobre la simulación relativa consistente en la creación de dos actividades independientes. Concurre y se encuentra acreditada por prueba de presunciones.

A continuación, se centra la demanda en la apreciación de simulación por la Inspección y el TEARC en la existencia de dos actividades económicas independientes, entendiendo que sólo existe una única actividad económica realizada por Logística d'Aillaments de la que Suministres i Aillaments SL constituía su central de compras.

Hemos repetido de forma constante que la 'causa simulandi' debe acreditarla la Administración, que es quien invoca la simulación, si bien ésta no se caracteriza por su evidencia, pues se mueve en el ámbito de la intención de las partes, por lo que generalmente habrá que acudir a los indicios y a las presunciones para llegar a la convicción de que se ha producido una simulación.

-- La presunción es una prueba por indicios en la que el criterio humano, al igual que ocurre en el campo de las presunciones legales, parte de un hecho conocido para llegar a demostrar el desconocido, exigiendo una actividad intelectual que demuestre el enlace preciso y directo existente entre ambos. Y ha de aplicarse con especial cuidado y escrupulosidad, especialmente cuando trate de acreditarse a través de presunciones, por vía de deducción, el hecho imponible, base y origen de la relación jurídico-tributaría. En este sentido, tales presunciones han de reunir los siguientes requisitos: a) Seriedad, esto es, que exista un auténtico nexo o relación entre el hecho conocido y la consecuencia extraída, que permita considerar esta en un orden lógico como extremadamente probable; b) Precisión, que el hecho o hechos conocidos estén plena y completamente acreditados y sean claramente reveladores del hecho desconocido que pretende demostrarse; y c) Concordancia, entre todos los hechos conocidos que deben conducir a la misma conclusión.

-- Habida cuenta de que la simulación constituye la confección artificiosa de una apariencia destinada a velar la realidad que la contradice, es obvio que la prueba de la simulación encierra una gran dificultad, pues en el negocio simulado suelen concurrir todos los requisitos externos que constituyen la apariencia jurídica y, por tanto, la prueba ha de basarse en presunciones que fundamenten la convicción de la existencia del negocio simulado. La propia jurisprudencia civil destaca las dificultades prácticas de la prueba directa y plena de la simulación por el natural empeño que ponen las partes en hacer desaparecer los vestigios de la misma y por aparentar que el contrato es cierto y efectivo reflejo de la realidad. Esto hace preciso acudir a la prueba indirecta de las presunciones, que consisten en una labor intelectual a través de la cual quien debe calificar su existencia, partiendo de un hecho conocido llega a dar con otro que no lo era, en este caso, la existencia de simulación. Esto supone la existencia de uno o varios hechos básicos completamente acreditados, y que entre éstos y la simulación exista un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, aun cuando quepa alguna duda acerca de su absoluta exactitud, ya que la presunción no es una fuente de certeza sino de probabilidad.

Ya hemos recogido los indicios constatados por la Inspección y por el TEARC, sin que exista ningún exceso en la labor de la Inspección ya que puesta en duda la autonomía y gestión independiente de ambas actividades es la obligada - en este caso Suministres i Aillaments- quien ha de aportar las pruebas que desvirtúen tales datos como es la operatividad individualizada relevante en el mercado del sector o los datos que permitan evidenciar que existe un funcionamiento autosuficiente y separado por más que confluyan en el sector. Pero ello no se ha producido, quedándose la actora en el mero cuestionamiento aislado de alguno de los indicios sobre su razonabilidad en el mercado. La realización de preguntas por la actora en su demanda al azar respecto a los hechos constatados en las actas y acuerdos no desvirtúa la eficacia en la prueba de presunciones de los mismos. Se trata de que aporte otros hechos constatados que muestren la falta de dependencia o confusión económica de ambas formas jurídicas. Cabe remarcar la gestión conjunta de tesorería, la adquisición del material esencial -lana de roca- por Suministres i Aillaments, siendo abonado por Logística d'Aillaments, a precio de coste, pero con posterioridad la reventa a Suministres i Aillaments, así como la falta de emisión de facturas internas sin flujos de dinero de esas ventas de lana de roca, o la existencia de transferencias de Logística a Suministres sin concepto o con conceptos como 'recibos varios' sin ninguna precisión, la identidad de los clientes para quienes se coloca el material aislante y a quienes se vente el material, la coincidencia de domicilios para la gestión efectiva de la actividad -es decir, recepción, manipulación y almacenaje del material aislante-.

Todo lo anterior constatado debidamente en las actas y acuerdos son tributarios de la conclusión de simulación de una única actividad económica que debe compactarse por pertenecer a un solo negocio económico. En este contexto, en los supuestos de simulación relativa -apariencia artificiosa - no resulta generalmente asequible una prueba directa de la misma, al tratarse de supuestos de falsedad ideológica en que se muestran actos y negocios -prestación de servicios o adquisición de bienes- que pretenden dar una fachada o semblanza de actividad real que no se sustenta en decisiones bilaterales de distintos sujetos que acuerdan en el mercado. Así, la prueba de la simulación exige la prueba de hechos negativos a la que normalmente sólo puede llegarse mediante la prueba de indicios, por lo que en tales casos la exigencia de la carga probatoria puede ser atemperada, por un lado, con arreglo al principio de facilidad probatoria y, por otro, por la efectividad de la denominada prueba indiciaria admitida en el ámbito tributario bajo determinadas condiciones por el artículo 108.2 de la Ley 58/2003 que ya hemos recogido. No se puede pretender convertir en prueba plena lo que se ha admitido por prueba de indicios.

Y no puede acudirse a la normativa de valoración por operaciones vinculadas cuando lo que se ha apreciado es la existencia de simulación relativa por inexistencia de dos actividades económicas separadas. No se le puede dar vida autónoma a lo que no constituye una verdadera actividad económica porque así fue realmente querido por el actor. Sin perjuicio, además de considerar que no es posible realizarse a la vista que no existe más que facturas internas que no se corresponden con servicios prestados realmente que pudieran valorarse conforme a las previsiones y métodos de la Ley del Impuesto sobre Sociedades. Así lo hemos reconocido en nuestra reciente sentencia de 13 de febrero de 2020, rec. 876/2017 :

'-respecto del régimen de valoración a mercado de operaciones vinculadas, la aplicación de dicha cláusula específica antielusión parte de la realidad de las operaciones contempladas, pues de lo contrario lo procedente es la declaración de las mismas como simuladas o inexistentes, cual es el caso que nos ocupa. En tal sentido la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional de 16 de octubre de 2013 (recurso nº 1082/2011 ) (firme por haber sido inadmitido el recurso de casación para unificación de doctrina contra ella nº 349/2014 por STS de 24.2.2016 ) dispone en su F.Dº 8º:

' Razona el recurrente que, en todo caso, debería aplicarse el art. 16 de la Ley del Impuesto de Sociedades -Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo (LIS) para las sociedades vinculadas, en la redacción introducida por la Ley 36/2006, de 29 de noviembre. Conforme a dicha norma: 'Las operaciones efectuadas entre personas o entidades vinculadas se valorarán por su valor normal de mercado. Se entenderá por valor normal de mercado aquel que se habría acordado por personas o entidades independientes en condiciones de libre competencia'. Ahora bien, lo que está estableciendo la norma, en sus distintos apartados, es un criterio de valoración entre personas o entidades vinculadas, de modo que estas, a efecto fiscales, no son libres de fijar la cuantía que deseen, permitiéndose a la Administración aplicar el 'valor normal' o de mercado. Pero esta norma presupone un negocio real con un valor 'anormal'. No siendo esto lo que ocurre en el caso de autos, en el que lo que hay es un negocio simulado...'.' (FJ Tercero)

Añade también la actora en este motivo la alegación referida a la existencia de otras sociedades que considera que son vinculadas a la hoy actora ('Economic Guile SL, Termo Stone Wool España S.L y Bright Finance, SL'), pero que no han sido objeto de regularización por parte de la Inspección. Mantiene que se ha negado la deducibilidad de las facturas recibidas de estas 3 sociedades sin que se haya procedido a requerir a éstas respecto a la deducibilidad del IVA. Pues bien, dejando aparte, que esta cuestión no procede en el presente procedimiento ya que se está analizando la regularización practicada a Suministres y a Logística, las tres sociedades ahora mencionadas tienen como administrador único o con poderes de administración al Sr. Isaac, que es el administrador único también de Suministres y Logística y, por tanto, podrá solicitar, en su caso, las opciones que tenga por conveniente en cada caso y ante la AEAT ( STS 11.6.2020, rec. 3887/2017 ), sin que ello vicie en absoluto la liquidación practicada sobre la base de la simulación relativa considerada. No se está discutiendo, por otra parte, la no deducibilidad como gasto de las facturas emitidas, sino que exclusivamente la regularización debió ser íntegra, si bien ello no puede resolverse aquí de forma hipotética al no ser parte ni haber sido objeto de vía administrativa previa a tales efectos.

Atendidos los criterios reflejados en la Sentencia transcrita, el presente recurso debe ser desestimado.

QUINTO.- Costas.

En materia de costas, atendido el contenido del art. 139.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, procede su imposición a la parte actora, si bien con el límite total máximo por todos los conceptos de 1.000 Euros, atendida la reiteración de los argumentos en relación con el recurso 32/2019 de esta Sala y Sección.

Fallo

1º.- DESESTIMAR el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por LOGISTICA D'AÏLLAMENTS, SL contra la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Cataluña de fecha 12 de julio de 2018 e el procedimiento NUM000.

2º.- Se imponen las costas a la parte actora, con el límite total máximo por todos los conceptos, incluido el IVA de MIL EUROS (1.000 Euros).

La presente sentencia no es firme y contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo que deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de 30 días, desde el siguiente al de su notificación, y en la forma que previene el vigente art. 89 de la LJCA. La preparación deberá seguir las indicaciones del acuerdo de 19-5-2016 del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el acuerdo de 20-4-2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo (BOE núm. 162, de 6-7-2016), sobre la extensión máxima y otras consideraciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación ante la Sala III del Tribunal Supremo.

Firme la presente líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, quien deberá llevarla a puro y debido efecto, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.-La Sentencia anterior ha sido leida y publicada en audiencia pública, por la Magistrada ponente . Doy fe.