Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 392/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4560/2016 de 28 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00392/2017
Procedimiento Ordinario nº 4560/2016
EN NO MBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. JULIO CÉSAR CIBEIRA YEBRA PIMENTEL-PTE.
D. JOSÉ MANUEL RAMÍREZ SINEIRO
Dª. BLANCA MARÍA FERNÁNDEZ CONDE
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ
En la ciudad de A Coruña, a 28 de septiembre de 2017.
En el recurso contencioso-administrativo que con el número 4560/2016 pende de resolución en esta
Sala, interpuesto por la Procuradora Dª. María Teresa Pita Urgoiti, en nombre y representación de Manxarico
S.L., asistida del Letrado D. Feliciano Nogueira Vidal; contra la resolución de 1 de septiembre de 2016, de la
Unidad de impugnaciones de la Dirección Provincial de Pontevedra de la Tesorería General de la Seguridad
Social, que desestima el recurso de alzada contra resolución que acuerda el alta de oficio de la trabajadora
Dª Graciela . Es parte demandada la Tesorería General de la Seguridad Social, representada y dirigida por
los letrados de su servicio jurídico; y Dª Graciela , no personada. La cuantía del recurso es indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.- Mediante decreto se admitió a trámite el recurso, requiriéndose a la Administración demandada para que remitiera el expediente.



SEGUNDO.- Mediante diligencia de ordenación se acuerda su entrega a la parte demandante para que formulara la demanda en el plazo de 20 días, efectuándolo e interesando en el suplico que se tenga por formalizada y se dicte sentencia por la que se anule el acto impugnado y se condene a la Administración a dejar sin efecto el acto administrativo recurrido.



TERCERO.- Por diligencia se tuvo por presentada la demanda y se dio traslado a la demandada para que contestara a la misma en el plazo de 20 días, lo cual efectuó interesando en el suplico que se desestimara el recurso, confirmando la resolución impugnada.



CUARTO.- Se fijó la cuantía del recurso en indeterminada y se acordó el recibimiento del pleito a prueba, declarándose la pertinencia de la prueba propuesta, consistente en documental y testifical y dándose traslado a las partes para que presentaran escritos de conclusiones y quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, señalándose el día 21 de septiembre de 2017 para deliberación.



QUINTO.- En la substanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del presente recurso lo constituye la resolución de 1 de septiembre de 2016, de la Unidad de impugnaciones de la Dirección Provincial de Pontevedra de la Tesorería General de la Seguridad Social, que desestima el recurso de alzada contra resolución que acuerda el alta de oficio de la trabajadora Dª Graciela .

En la resolución se hace referencia a la visita de la Inspección de Trabajo, en que se constata que la trabajadora no está dada de alta -si bien la lleva a cabo tras la referida visita-. Y considera por ello que la parte actora actúa en contra de sus propios actos, porque voluntariamente la ha dado de alta. Se refiere a la presunción de certeza de las actas de la inspección, si bien el alta se practica de oficio, aunque también la empresa presenta la solicitud.

En la demanda se señala que la trabajadora estaba en el mostrador atendiendo al público el día de la inspección, por lo que se procede a darla de alta de oficio. Ofrece una versión distinta de los hechos y manifiesta que no estaba trabajando y que en el acta no se da una exposición de los hechos sino calificaciones jurídicas; que no había prestación laboral sino que era una actividad a título de amistad, benevolencia o de buena vecindad, sin obligación de dar de alta; que el acta de infracción le causa indefensión porque no figura el nombre de los clientes atendidos, ni los servicios prestados; que no figuran los hechos con exactitud y con esa descripción no puede defenderse; que se realizó una esporádica visita al establecimiento; que no hay culpabilidad; no se dan los requisitos de la relación laboral; falta de motivación para sancionar; la presunción de inocencia a su favor; de todo ello deriva la nulidad de pleno derecho; y que al poner en duda la demandante la existencia de la relación laboral, la Administración demandada está resolviendo sobre la existencia de la misma, cuando ello es función de la Jurisdicción Social. Además, que la trabajadora tenía una cita con el naturópata de la consulta.

Aporta acta de manifestaciones de persona que interviene en nombre de la demandante, así como del naturópata que trabaja en la entidad demandante, que afirma lo mismo que la demanda.

Los testigos declaran en vía judicial que la trabajadora a que se refiere la resolución recurrida solo estaba esperando que la atendiesen en la consulta, que la verdadera trabajadora es la que atendía la consulta y que el que la inspectora refiera que estaba prestando servicios no es un hecho sino una apreciación jurídica, una conclusión, además de que fue solo una visita. En concreto, declara la trabajadora del establecimiento; la declaración de todos los testigos lo es en el mismo sentido; declara también el padre de la trabajadora no dada de alta, que estaba allí, e incluso la propia trabajadora y el naturópata. Y manifiestan que no estaba trabajando sino que tenía consulta con el naturópata y que los clientes le preguntan porque la conocían por haber trabajado antes allí. Que solo se hizo una visita de inspección. Si bien en el expediente, en el acta, se dice que habían ido allí en más ocasiones y por ello conocen que es un establecimiento con muchos clientes-.

Y ahora trabaja allí otra vez.

Del examen del expediente resulta que la Administración considera que se ha producido una infracción por dar ocupación a trabajadora en situación de desempleo sin darla de alta en la Seguridad Social porque se encontraba en el mostrador atendiendo al público en la fecha de la visita de inspección, el 19 de febrero de 2016 y atendió, al menos, a tres clientes; cobra en la caja; estuvo contratada con anterioridad en la empresa, y también tras la visita; se considera que se infringe la normativa que se cita; y la encargada la sustituye en el momento en que identifica a los inspectores. El espacio destinado a la cita por el naturópata, se observa muy abigarrado respecto del espacio reservado al resto de las citas, puesto que las demás se dan entre hora y hora, mientras la suya la han colocado entre las 13 y las 13,45 horas, a las 13,30 horas.



SEGUNDO.- La demandante considera que había que seguirse el procedimiento de oficio del artículo 148.d) de la Ley de la Jurisdicción Social, para declarar la relación laboral. Frente a ello, lo que defiende la defensa de la parte demandada es que la demandante no recurrió el acta de infracción y en el presente recurso lo que se pretende es dejar sin efecto el alta en la Seguridad Social. Por ello se considera por la parte demandada que ya sea en vía administrativa o ya sea en vía judicial, contra el acta tenía que haber seguido la vía del artículo 148.

Lo que dispone la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, en su artículo 148 , es que El proceso podrá iniciarse de oficio como consecuencia: ...

d) De las comunicaciones de la autoridad laboral cuando cualquier acta de infracción o de liquidación levantada por la Inspección de Trabajo y de Seguridad Social, relativa a las materias de Seguridad Social excluidas del conocimiento del orden social en la letra f) del artículo 3, haya sido impugnada por el sujeto responsable con base en alegaciones y pruebas que, a juicio de la autoridad laboral, puedan desvirtuar la naturaleza laboral de la relación jurídica objeto de la actuación inspectora . Y en este caso es cierto que no ha existido esa impugnación del acta.



TERCERO.- Con respecto al fondo, el artículo 16.4 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, dispone que 4. Tanto la afiliación como los trámites determinados por las altas, bajas y variaciones a que se refiere el artículo anterior podrán ser realizados de oficio por los correspondientes organismos de la Administración de la Seguridad Social cuando, a raíz de los datos de que dispongan, de las actuaciones de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social o por cualquier otro procedimiento, se compruebe la inobservancia de dichas obligaciones .

Ha de partirse además de que la DA 4ª de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social , dispone que 2. Los hechos constatados por los funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se formalicen en las actas de infracción y de liquidación observando los requisitos legales pertinentes tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses pueden aportar los interesados ; pronunciándose en el mismo sentido el artículo 53.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, y el artículo 15 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento general sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de Orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social.

Como señala, entre otras, la STS de 18/03/1991 , la razón de la presunción de veracidad atribuída a las actas de inspección se encuentra en la imparcialidad y especialización que, en principio, debe reconocerse al inspector actuante, lo cual es perfectamente compatible con el derecho fundamental a la presunción de inocencia, dado que tales actas tienen el valor de prueba de cargo, dejando abierta la posibilidad de practicar prueba en contrario. Y es también reiterada la Jurisprudencia que ha limitado el valor atribuíble a las actas de inspección refiriendo la presunción de certeza tan solo a los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el inspector, o a las inmediatamente deducibles de aquellos o acreditadas por medios de prueba consignados en la propia acta, como pueden ser documentos o declaraciones incorporadas en la misma. En cualquier caso, esta presunción de certeza desplaza la carga de la prueba al administrado, de forma que es este quien debe acreditar con las pruebas precisas que no se ajustan a la realidad los hechos descritos por la inspección ( STS 9/07/1991 ).

Ha de tenerse también en cuenta que, como refiere la STS de 18/10/1988 , hay que ...resaltar la dificultad, por no decir imposibilidad, en que se encuentra la Administración, en la mayoría de los casos, para obtener una prueba directa y plena de la comisión de este tipo de infracciones, que suelen producirse solapadamente, por lo que es razonable entender, si se quieren evitar situaciones de impunidad, que es suficiente una prueba indiciaria o de presunciones siempre que el resultado a que se llegue se obtenga conforme a las reglas del criterio humano y partiendo siempre de unos hechos demostrados ( art. 1253 del CC ). De manera que requisito previo para la corrección del proceso llevado a cabo es que los hechos base han de estar debidamente acreditados, y debe considerarse a continuación si el razonamiento realizado se ajusta a las reglas del criterio humano, y así resulta que si bien el examen aislado de los distintos hechos no permitiría estimar la existencia de la infracción, es cuando se produce un examen conjunto de todos ellos cuando se llega a concluir su existencia .

El acta sí que describe hechos, no solo contiene calificaciones jurídicas, y la alegación de que se trataba de una actividad a título de amistad, benevolencia o de buena vecindad, es algo que debiera probar la parte demandante. Se realiza una sola visita, pero los inspectores conocen el establecimiento por haber acudido en otras ocasiones, y se trata de trabajadora que ya prestó allí con anterioridad sus servicios y que de nuevo los sigue prestando con posterioridad a la visita. La narración de los hechos que ofrecen los testigos no resulta lo suficientemente imparcial atendida la relación con los une a todos ellos con la trabajadora, sin que, consecuencia de todo lo expuesto y de la lectura de los hechos que figuran en el acta, resulte creíble que estaba citada por el naturópata, cuando ello no se compagina con la circunstancia de que atendiera tras el mostrador a los clientes.

Por aplicación de lo dispuesto en el artículo 13 de la LGSS , 4. Tanto la afiliación como los trámites determinados por las altas, bajas y demás variaciones a que se refiere el artículo anterior, podrán ser realizados de oficio por los correspondientes organismos de la Administración de la Seguridad Social cuando, a raíz de las actuaciones de los Servicios de Inspección o por cualquier otro procedimiento, se compruebe la inobservancia de dichas obligaciones . Y conforme dispone el artículo 29.1 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero , por el que se aprueba el Reglamento general sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, 3.º El incumplimiento de las obligaciones de comunicar el ingreso o cese de los trabajadores por parte de las empresas o, en su caso, de los trabajadores obligados dará lugar a que sus altas o bajas puedan ser efectuadas de oficio por la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social o Administración de la misma competente, de acuerdo con lo previsto para la afiliación en los artículos 26 y 33 de este Reglamento .

Por consecuencia de lo expuesto, procede la desestimación de la demanda.



CUARTO.- Con imposición del pago de las costas procesales a la parte demandante dentro del límite de 1.500 euros ( artículo 139 de la LJCA ).

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dª. María Teresa Pita Urgoiti, en nombre y representación de Manxarico S.L.; contra la resolución de 1 de septiembre de 2016, de la Unidad de impugnaciones de la Dirección Provincial de Pontevedra de la Tesorería General de la Seguridad Social, que desestima el recurso de alzada contra resolución que acuerda el alta de oficio de la trabajadora Dª Graciela .

Con condena en costas a la parte demandante dentro del límite de 1.500 euros.

Contra esta sentencia cabe interponer, bien ante el Tribunal Supremo, bien ante la correspondiente Sección de esta Sala, el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la LJCA , que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de treinta días y cumpliendo los requisitos indicados en el artículo 89.2 de dicha ley .

Firme que sea la presente, devuélvase el expediente administrativo a la oficina de su procedencia, junto con certificación y comunicación.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ al estar celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia, certifico.