Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 392/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 711/2016 de 11 de Febrero de 2019

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 392/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
RECURSO Nº 711/2016
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. MANUEL LÓPEZ AGULLO
MAGISTRADOS
Dª. TERESA GÓMEZ PASTOR
Dª. CRISTINA PÉREZ PIAYA MORENO
Sección Funcional 1ª
______________________________________
En la Ciudad de Málaga, a once de febrero de dos mil diecinueve.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con
sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la
siguiente Sentencia en el Recurso Contencioso-Administrativo número 711/2016, interpuesto por la entidad
DACHA TORRE, S.L. , representada por el Procurador Sr. Barrionuevo Gener y asistida por el Letrado Sr.
Alonso Carrión, contra TEARA-MÁLAGA , representado y asistido por la Sra. Abogada del Estado.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. TERESA GÓMEZ PASTOR, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Procurador de los Tribunales Don Avelino Barrionuevo, en la representación acreditada, se interpuso Recurso Contencioso-Administrativo contra el TEARA- MÁLAGA, registrándose con el número 711/2016.



SEGUNDO.- Admitido a trámite, anunciada su incoación y recibido el expediente administrativo, se dio traslado a la parte actora para deducir demanda, lo que efectuó en tiempo y forma mediante escrito, que en lo sustancial se da aquí por reproducido, y en el que se suplicaba se dictase sentencia por la que se estimen sus pretensiones.



TERCERO .- Dado traslado al demandado para contestar la demanda, lo efectuó mediante escrito, que en lo sustancial se da por reproducido, en el que suplicaba se dictase sentencia por la que se desestime la demanda.



CUARTO .- No habiendo recibido el juicio a prueba, y no siendo necesaria la celebración de la vista pública, pasaron los autos a conclusiones, que evacuaron las partes en tiempo y forma mediante escritos que obran unidos a autos, señalándose seguidamente día para votación y fallo.



QUINTO .- En la tramitación de este procedimiento se han observado las exigencias legales, a excepción de determinados plazos procesales por el cúmulo de asuntos pendientes ante esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Constituye el objeto del presente recurso contencioso-administrativo la Resolución dictada por el TEARA, con fecha 30 de junio de 2016, que acordaba desestimar las reclamaciones económico administrativas interpuestas, número NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 .

Reclamaciones que se dirigieron por la actora frente a la desestimación de los recursos de reposición interpuestos contra las liquidaciones acordadas por la Delegación de Málaga de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria correspondientes al Impuesto sobre el Valor Añadido correspondientes a los distintos trimestres de los años 2010,2011,2012 y 2013.

Fundamenta la parte recurrente su pretensión, en esta vía jurisdiccional, en venir a discrepar de la valoración de la prueba realizada por la Administración Tributaria para concluir que los gastos vinculados a la parcela NUM004 no son deducibles por encontrarse ubicada la vivienda de la Administradora ;discrepando ,por tanto,de la regularización efectuada y reiterando que la realización de una actividad empresarial le permitía la deducción de cuotas tanto como por la vivienda como por el uso del vehículo. en apoyo de tal pretensión, la deducibilidad de las cuotas soportadas, incurriendo, a su entender, la Administración en una interpretación errónea por parte de la Agencia Tributaria de los artículos 92 y 94 de la Ley 37/1992 , por estimar que resulta suficientemente acreditado el derecho a deducirse las cuotas suportadas en la adquisición de bienes y servicios adquiridos, dada la afectación de los mismos al desarrollo de una actividad La Abogada del Estado, en trámite de contestación, vino a oponer la desestimación del recurso, por estimar ajustada a derecho la resolución objeto del presente recurso.



SEGUNDO .- Pues bien, centrados los términos del debate objeto del presente recurso, así como las posturas discrepantes de las partes hemos de señalar al respecto la doctrina jurisprudencial en la materia que nos ocupa. Como en múltiples ocasiones tiene dicho la jurisprudencia, v. gr., la STS de 27 febrero 2013, rec 3319/2008 , '... el artículo 105.1 de la Ley 58/2003 , terminante al disponer: 'En los procedimientos de aplicación de los tributos quien haga su derecho deberá probar los hechos constitutivos del mismo.' De manera que la ausencia de prueba supone la imposibilidad procesal de reconocer el derecho que se quiere se declare.

Y así lo ha reconocido igualmente el Tribunal Supremo en la Sentencia núm. 566/06, de 15 de diciembre , cuando se dice: 'Nuestro legislador ya optó, en materia de la carga de la prueba en el Derecho Tributario por el Principio Dispositivo en lugar del Principio Inquisitivo. Este último impone a la Administración la función de acreditar toda la verdad material, incluso aquello que resulte favorable para el obligado tributario, pues se considera que la Administración, en su labor de aplicar el sistema tributario, no actúa en defensa de un interés propio, sino general -efectiva realización del deber de contribuir establecido en el artículo 31 de la Constitución Española . Evidentemente este principio implica la inexistencia de hechos que favorezcan a la Administración, sino que ésta debe conseguir la efectividad de los principios constitucionales acreditando tanto la realización del hecho imponible como los presupuestos de hecho de eventuales beneficios fiscales.

'Sin embargo, en nuestro Derecho ha regido y rige la otra concepción que puede denominarse clásica regida por el Principio Dispositivo y plasmada en el artículo 114 de la LGT de 1963 , opción reiterada en el artículo 105.1 LGT de 2003 , según la cual cada parte tiene la carga de probar aquellas circunstancias que le favorecen; esto es, la Administración la realización del hecho imponible y de los elementos de cuantificación de la obligación, y el obligado tributario las circunstancias determinantes de los supuestos de no sujeción, exenciones y bonificaciones o beneficios fiscales. (...) 'Y tal principio no queda desnaturalizado por la matización jurisprudencial del rigor del principio establecido en el mencionado artículo 114 LGT/1963 , desplazando la carga de la prueba hacia la Administración por disponer de los medios necesarios que no están al alcance de los sujetos pasivos (Cfr. SSTS de 25 de septiembre de 1992 y 14 de diciembre de 1999 , criterio ya positivado por el art. 217.6 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil '6. Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'. (V. por todas la STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª, de 11 de octubre de 2004 (, Rec. Cas. Núm. 7938/1999 ) '.

Todo ello, sin perjuicio de que, conforme al Real Decreto 1496/2003, por el que se aprueba el Reglamento que regula las obligaciones sobre facturación, en sus artículos 19 a 23 , disponen que los empresarios están obligados a llevar y conservar durante el plazo de prescripción previsto en la LGT, las facturas correspondientes a las operaciones que realicen, debiéndose conservar los documentos con su contenido original y ordenadamente'.

Esa necesidad de prueba hay que ponerla en relación con que el IVA es un impuesto indirecto que grava el consumo de bienes y servicios producidos o comercializados en el desarrollo de las actividades empresariales o profesionales. Grava todas las entregas de bienes y prestaciones de servicios que tienen lugar en las diferentes fases de la cadena de producción-comercialización, consiguiéndose a través del mecanismo de las deducciones gravar en cada fase únicamente el valor incorporado en ella.

Por ello, dice la STS de 31 octubre 2007 , RJ 2007477, FD 6º:'En principio, el derecho a deducir las cuotas soportadas alcanza a los que tienen la condición de empresarios o profesionales, y desde luego, según el art. 4 de la Ley 30/1985, de 2 de agosto, del Impuesto sobre el Valor Añadido , que es la aplicable al caso presente las sociedades mercantiles realizan operaciones económicas lo hacen en el ejercicio de una actividad empresarial o profesional, por lo que cualquier entrega de bienes o prestación de servicios que efectúe una sociedad mercantil se halla comprendida en el ámbito objetivo y subjetivo de aplicación del IVA.

Sin embargo, esta regla general sólo puede tenerse en cuenta para quienes realizan la adquisición de bienes y servicios con la intención, confirmada por elementos objetivos, de su utilización al desarrollo de su actividad empresarial. Si ello no fuera así, las cuotas soportadas no pueden ser objeto de deducción. Todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 92 y 94 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido .

Esta excepción aparece admitida en la interpretación que la jurisprudencia comunitaria ha hecho del concepto de actividad económica a efectos de delimitar el ámbito de aplicación del IVA, al entender que existen determinadas sociedades que, a pesar de que revisten forma mercantil, realizan una actividad que no tiene carácter económico a efectos del IVA y que por tanto quedará fuera de su ámbito de aplicación. Así, esta doctrina se ha confirmado en repetidas ocasiones respecto a las sociedades holding, las cuales, por la mera tenencia de participaciones sociales en sus filiales no desarrollan una actividad económica y por tanto no son sujetos pasivos del IVA, ni pueden deducir las cuotas impositivas soportadas (Entre otras, la sentencia de 29 de abril de 2004, asunto C-17/2001 ).

También es concluyente la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 2 de junio de 2005, As. C-378/02 ( TJCE 2005, 167), Waterschap Zeeuws Vlaanderen, en la que recordando la sentencia de 11 de julio de 1991 , As. C-97/90 , Lennartz, declara que de los artículos 2 y 17 de la Sexta Directiva ( LCEur 1977, 138) se desprende que únicamente la persona que tenga la condición de sujeto pasivo y actúe como tal en el momento en que adquiera un bien, dispondrá de un derecho a deducción en relación con dicho bien y podrá deducir el IVA pagado por ésta, y cuando lo utilice para las necesidades de sus operaciones gravadas.

Es cierto que son deducibles las cuotas soportadas o satisfechas con carácter previo al inicio de la realización habitual de entregas o prestaciones de servicios correspondientes a las actividades empresariales o profesionales, como reconoce la doctrina sentada por el TJCE en sus sentencias, entre otras, de 14 de febrero de 1985 , As. 268/83 , Rompelman ; 11 de julio de 1991 , As. C-97/90 , Lennartz ; 29 de febrero de 1996, As. C-110/94 ( TJCE 1996, 33), Inzo, y 21 de marzo de 2000, Asuntos acumulados C- 110/98 a C-147/98 ( TJCE 2000, 47), Gabalrisa y otros, Ahora bien esta última sentencia, que motivó un cambio de la Ley 37/1992 ( RCL 1992, 2786 y RCL 1993, 401), tras establecer que 'el principio de neutralidad del IVA respecto de la carga fiscal de la empresa exige que los primeros gastos de inversión efectuados para las necesidades de creación de una empresa se consideren como actividades económicas, y sería contrario a dicho principio el que las referidas actividades económicas sólo empezaran en el momento en que se explotara efectivamente la empresa, es decir, cuando se produjera el ingreso sujeto al Impuesto', añade además la posibilidad de que exigen al empresario o profesional la acreditación de la concurrencia de elementos objetivos que prueben su intención de iniciar una actividad económica, estableciendo que 'En este contexto, es importante subrayar que la condición de sujeto pasivo sólo se adquiere definitivamente si la declaración de la intención de iniciar las actividades económicas previstas ha sido hecha de buena fe por el interesado. En las situaciones de abuso o de fraude en las que, por ejemplo, este último ha fingido querer ejercer una actividad económica concreta, pero en realidad ha pretendido incorporar a su patrimonio privado bienes que pueden ser objeto de deducción, la Administración Tributaria puede solicitar, con efecto retroactivo, la devolución de las cantidades deducidas, puesto que tales deducciones se concedieron basándose en declaraciones falsas (sentencias Rompelman, apartado 24, e Inzo apartados 23 y 24, antes citadas').

En definitiva, así como la condición de sujeto pasivo se adquiere cuando existen indicios suficientes de que los bienes adquiridos se van a destinar al desarrollo de una actividad empresarial o profesional, de igual manera dicha condición se pierde cuando concurren circunstancias igualmente objetivas que indican que no va a desarrollarse actividad empresarial o profesional alguna. Entre estas circunstancias, y como señala la sentencia de 11 de julio de 1991, asunto Lennartz se encuentran, entre otras, 'la naturaleza de los bienes de que se trate y del período transcurrido entre la adquisición de los bienes y su utilización para las actividades económicas del sujeto pasivo'.

En el mismo sentido las SSTS de 13 octubre 2010 RJ 2010241, FD º 4º, con cita de otras muchas , y de 20 abril 2009 , RJ 2009972.



TERCERO .-Pues bien partiendo de lo anteriormente expuesto nos encontramos en los presentes autos con que la cuestión que se plantea consiste en determinar la procedencia o no de la deducción de cuotas realizadas en el periodo controvertido (2011, 2012 y 2013).

Para una mejor comprensión, será preciso hacer mención a los antecedentes fácticos que se desprenden del expediente administrativo, así como de la documental aportada por la parte actora en el seno del presente recurso, veamos: - La sociedad actora consta efectivamente dada de alta en el epígrafe 833.2 promoción inmobiliaria de terrenos y tienen la condición de empresaria -La forman dos socios al 50% Salvadora y Imanol -Con fecha 5 de agosto de 2004 se constituyó la Junta de Compensación del sector NUM005 ' DIRECCION000 ' al objeto de urbanizar dicho sector sito en Alhaurin de la Torre.

-La recurrente es miembro de la Junta de compensación por aportación de la finca número NUM006 de una superficie de 5000 m²..

-Resultando del proyecto de reparcelación dos fincas la NUM004 y la NUM007 .; La primera con un resultado de 852,62 m² (con una casa de dos plantas de 250 m² construidos) y la segunda con una extensión de 2715,65 m² (con una casa de dos plantas con 155 m² construidos.

-Resultando ambas viviendas compatibles con el planeamiento toda vez que pese al requerimiento municipal efectuado por carecer de licencia, se mantienen, instando su legalización. Constando un Decreto en el expediente de restauración de la legalidad urbanística 58/99 en el que además de reseñar que 'resulta que las obras ejecutan sin licencia' se dice 'Que las viviendas se han construido en suelo urbanizable, respecto al cual no se ha presentado ni aprobado definitivamente el Plan Parcial'. 'Que dichas obras se encuentran finalizadas a pesar de haberse efectuado orden de paralización'.

-Aún cuando no existe constancia de cuando se realizó la obra de la vivienda que está enclavada en la parcela NUM004 sí que consta que el año 2005 se instó al Registrador para su inscripción, lo que evidencia que tal fecha se encontraba construida.

Igualmente consta que con fecha 6 de julio de 2007 se interpuso demanda por los daños causados en las fincas por los trabajos de urbanización. Haciéndose constar entre los daños los causados en una de las viviendas, la sita en la parcela NUM007 que tuvo que ser demolida. Motivo éste que determinó que la Agencia Estatal de la Administración Tributaria estimará parcialmente las alegaciones efectuadas por la, hoy, recurrente y considera que la deducción de IVA si que era procedente respecto de dicha parcela toda vez que la misma no se destinó a la vivienda habitual de la actora y al ser solar pudiera considerarse que una vez construido se destinara al propio fin empresarial del objeto social de la actora.

Pero no por el contrario de la otra parcela NUM004 toda vez que en la vivienda sita en la misma se encuentra el domicilio fiscal de la actora que coincide con el domicilio fiscal del uno de sus socios concretamente de Salvadora . Consta, igualmente, consumos de gas y de electricidad desde el ejercicio 2010 así como reparaciones propias del uso de un inmueble, durante los periodos objeto de comprobación en dicha vivienda. Estando además el contrato de electricidad a nombre de la referida señora quien desde el año 2007 viene presentando su declaración de IRPF haciendo constar como domicilio habitual la vivienda sita en dicha parcela Para analizar estas pruebas, debe recordarse que la jurisprudencia comunitaria y en concreto, la STJCE de 11 de julio de 1991 (Asunto C- 97/90 Lennartz) ha señalado, expresamente, algunas de las circunstancias que es posible tener en cuenta para analizar la intención del sujeto pasivo. Son las siguientes: - La naturaleza de los bienes o servicios adquiridos. - El período transcurrido entre la adquisición de los mismos y su utilización en dichas actividades. - El cumplimiento de los requisitos administrativos y contables exigidos a los empresarios y profesionales por la normativa reguladora del Impuesto.

Pues bien, en atención a la pruebas aportadas que constan en los autos y que no han sido desvirtuados por la propia parte recurrente toda vez que se limita a manifestar que la administradora tiene otro domicilio sin acreditación a través de prueba pertinente del mismo. Hemos de señalar que el razonamiento de la Administración ha de ser acogido por la Sala, ya que la documentación obrante en las actuaciones pone de relieve que los bienes y servicios adquiridos vinculados con la parcela NUM004 como el consumo de gas, pequeños gastos de mantenimiento (caldera), seguridad, pilotaje de la parcela etc. no pueden considerarse deducibles por resultar evidenciado el destino a vivienda particular, a diferencia de los correspondientes a la otra parcela que sí lo son por tratarse de un solar con destino a la construcción y promoción de viviendas.

Por último y en relación a los gastos del vehículo el actor no acreditó en absoluto la efectiva y real utilización del vehículo en la actividad empresarial de conformidad con lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley del Impuesto sobre el Valor añadido .

Ningún medio de prueba propuso, efectivamente, sobre ese particular, pues los mencionados en su escrito de demanda en modo alguno iban referidos a la constatación de tal circunstancia o al intento de enervar la presunción aplicada en la liquidación que constituye el objeto del proceso jurisdiccional seguido ante esta Sala.

Luego de todo lo anterior resulta evidenciado que el presente recurso no puede tener favorable acogida y, por ende ha de ser desestimado .



CUARTO.- En cuanto al pago de las costas procesales, de conformidad con lo dispuesto en el art.

139 de LJCA , de acuerdo con su redacción dada en la Ley 37/2011 de medidas de agilización procesal, la desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas a la parte recurrente si bien con el límite de 1500 € más IVA por todos los conceptos.

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la entidad DACHA TORRE S.L. , representada por el Procurador Sr. Barrionuevo Gener ; anulando y dejando sin efecto el acto administrativo descrito en el antecedente de hecho primero de la presente Resolución. Con imposición de las costas a la parte recurrente si bien con el límite de 1500 € más IVA por todos los conceptos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si pretende fundarse en infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con la composición que determina el art. 86.3 de la Ley Jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas de derecho autonómico; recurso que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el art. 89.2 del mismo Cuerpo Legal .

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-