Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 393/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 95/2018 de 18 de Julio de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Cuarta
C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004
33009730
NIG: 28.079.00.3-2018/0005698
Procedimiento Ordinario 95/2018
Demandante: BBC PENSION SCHEME
PROCURADOR D./Dña. ANTONIO MIGUEL ANGEL ARAQUE ALMENDROS
Demandado: TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL DE MADRID MEH
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 393/2018
Presidente:
D. CARLOS VIEITES PEREZ
Magistrados:
Doña MARÍA ASUNCION MERINO JIMENEZ
Doña LAURA TAMAMES PRIETO CASTRO
D. JOSÉ MARÍA SEGURA GRAU
En Madrid, a dieciocho de julio de dos mil dieciocho
Visto por la Sala el Procedimiento Ordinario nº 95/2018 , promovido ante este Tribunal a
instancia del Procurador D. Antonio Miguel Ángel Araque Almendros, en nombre y representación de
BBC PENSION SCHEME , siendo parte demandada la Administración General del Estado; recurso
que versa contra la resolución de 14 de noviembre de 2017 del TEAR por la que se estiman
las reclamaciones económico-administrativas 28-24677-2014, 28-27437-2014, 28-27438-2014, 28-27439-
2014, 28-27440-2014, 28-27441-2014, 28-27442-2014, 28-27443-2014, 28-27444-2014, 28-27445-2014 y
28-27446-2014 interpuestas contra la desestimación de las solicitudes de devolución del IRNR.

Antecedentes

PRIMERO.- La referida parte actora promovió el presente recurso contencioso-administrativo contra la resolución reseñada, y seguido el cauce procesal previsto legalmente, cada parte interviniente despachó, en el momento oportuno y por el orden legal conferido, el trámite correspondiente de demanda y de contestación, en cuyos escritos, y conforme a los hechos y razonamientos jurídicos consignados, suplicaron respectivamente la estimación de la demanda y la desestimación de ésta, en los términos que figuran en aquéllos.



SEGUNDO.- Seguido el proceso por los cauces legales, y efectuadas las actuaciones y los trámites que constan en los autos, quedaron estos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que tuvo lugar el día 17 de julio de 2018.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña MARÍA ASUNCION MERINO JIMENEZ

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la resolución de 14 de noviembre de 2017 del TEAR por la que se estiman las reclamaciones económico-administrativas 28-24677-2014, 28-27437-2014, 28-27438-2014, 28- 27439-2014, 28-27440-2014, 28-27441-2014, 28-27442-2014, 28-27443-2014, 28-27444-2014, 28-27445-2014 y 28-27446-2014 interpuestas contra la desestimación de las solicitudes de devolución del IRNR.

El TEAR estima las citadas reclamaciones y en el fundamento jurídico sexto declara: '

SEXTO.- Finalmente el reclamante alega que el custodio global o internacional (HSBC BANK PLC), cuando opera centralizadamente en un determinado mercado, por ejemplo, España, suele designar, mediante un nuevo acuerdo de sub- custodia, a un operador del mercado local para que éste lleve a cabo, también de forma centralizada, la custodia de los valores que se negocian en dicho mercado. Precisamente por ello, HSBC BANK PLC suscribió un contrato de sub-custodia internacional con el operador BNP PARIBAS SECURITIES SERVICES Sucursal en España, en virtud del cual las acciones titularidad de BBC en compañías cotizadas española fueron depositadas en dicha entidad de crédito. Es decir, BNP PARIBAS SECURITIES SERVICES Sucursal en España es el operador local que cierra la cadena de custodia típica. Se aportan a este escrito copia de los certificados de retenciones emitidos por el sub-custodio BNP PARIBAS SECURITIES SERVICES sucursal en España. En efecto al escrito de alegaciones se acompañan certificados emitidos por el sub- custodio de los valores en el que consta el abono de los dividendos, la retención soportada y el beneficiario efectivo de los mismos: BBC PENSION SCHEME. La documentación aportada se considera suficiente para acreditar la titularidad de las acciones y el beneficiario efectivo de los dividendos distribuidos por lo que las pretensiones actoras deben ser estimadas. Por otra parte, las cuotas resultantes a devolver constituyen devoluciones derivadas de la aplicación de la normativa del tributo y, por tanto, el 'dies a quo' del cálculo de los intereses de demora debe fijarse en el día posterior a aquel en que se consideran transcurridos seis meses desde la presentación de la solicitud de devolución en el modelo 215.'

SEGUNDO.- En la demanda presentada por el recurrente se solicita que se estime su pretensión en cuanto a la existencia de un ingreso indebido correspondiente a las retenciones soportadas y se reconozca su derecho a la obtención de los intereses de demora devengados desde el momento en que se realizó el ingreso indebido, esto es, la fecha en que se ingresaron las retenciones indebidamente soportadas . Se argumenta, en esencia, que el procedimiento para hacer efectiva la devolución de un tributo recaudado en infracción del Derecho de la Unión Europea, como en el presente caso, en que se produce la infracción de los art. 18 y 63 TFUE , que prohíben toda discriminación por razón de nacionalidad, así como las restricciones a los movimientos de capitales entre Estados miembros, respectivamente, debe ser el de rectificación de autoliquidaciones con solicitud de ingresos indebidos ( art 32 LGT ), y no la devolución derivada de la normativa del tributo como se señala en la resolución del TEARM recurrida.

Por la Administración del Estado se interesa la desestimación del recurso, puesto que la resolución originaria impugnada ha sido anulada por la del TEARM recurrida y, tras el dictado de esta, se ha de dictar nueva liquidación donde se podrá valorar las alegaciones del recurrente sobre la fecha en que debe empezar a computarse el devengo de intereses de demora. En cualquier caso, esta Sala ya se ha pronunciado sobre la cuestión como la sentencia 182/2018 de 4 de abril, recurso 718/2017 , en el mismo sentido de la resolución recurrida.



TERCERO.- La Sala debe pronunciarse sobre la cuestión debatida puesto que la resolución recurrida emite pronunciamiento acerca del ' dies a quo ' del devengo de intereses: ' ...las cuotas resultantes a devolver constituyen devoluciones derivadas de la aplicación de la normativa del tributo y, por tanto, el 'dies a quo' del cálculo de los intereses de demora debe fijarse en el día posterior a aquel en que se consideran transcurridos seis meses desde la presentación de la solicitud de devolución en el modelo 215.' Como antecedentes consta que en el caso de autos mediante resoluciones de fecha 25/06/2012 el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid estimó en parte las reclamaciones interpuestas por la ahora recurrente, anulando los acuerdos desestimatorios de las solicitudes de devolución formuladas mediante la presentación del modelo 215, con reposición de las actuaciones a fin de que la documentación presentada fuese verificada por el órgano Gestor, y en el caso de que las retenciones resultasen debidamente acreditadas, se dictase nuevo acuerdo reconociendo el derecho a la devolución de la cuota diferencial resultante, con adición de los intereses de demora correspondientes.

La oficina gestora ejecutó las resoluciones iniciando un nuevo procedimiento de gestión tributaria de comprobación limitada, por el que se puso fin al procedimiento anterior de verificación de datos. El acuerdo de liquidación desestimó las solicitudes de devolución formuladas por considerar que no había quedado justificado que las retenciones que constan en los escritos emitidos por HSBC Bank PLC se hayan soportado por BBC PENSION SCHEME.

La resolución del TEARM recurrida estima la reclamación conforme se ha transcrito anteriormente.

En las resoluciones del TEARM de fecha 25/06/2012, respecto al acuerdo denegatorio de la solicitud de devolución, considera que la reclamante ha sufrido un trato discriminatorio con respecto a un Fondo de Pensiones domiciliado en España que invierta en activos idénticos, ya que la tributación de estos últimos es de un 0% de acuerdo con el artículo 28.6 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades .

Como consecuencia se establece que, siempre y cuando resulten acreditadas las retenciones, se debía dictar un nuevo acuerdo reconociendo el derecho a la devolución de la cuota diferencial que resulte, con adición de los intereses de demora que correspondan.

Pues bien, reconocida la situación discriminatoria sufrida y el derecho a la devolución con intereses, el recurso de la actora debe ser estimado.

La cuestión relativa a los intereses de demora, que el TEAR calcula desde los seis meses a partir de la presentación de la solicitud de devolución, por estimar que las cuotas resultantes a devolver constituyen devoluciones derivadas de la aplicación de la normativa del tributo, y la parte reclama desde la realización del ingreso indebido, se ha analizado por esta Sala en sentencias de la Sección 5ª, como la de 24 de enero de 2017, recurso 481/2015 , en sentido desestimatorio cuando la pretensión anulatoria se articula con fundamento en una situación discriminatoria contraria al principio de libre circulación de capitales y dicha situación no resulta acreditada: ' En el recurso que resolvemos la entidad recurrente basa su solicitud de devolución de los intereses de demora desde el ingreso, y no a los seis meses como ha acordado el TEAR de Madrid, en la existencia del ingreso indebido que resulta de aplicar sobre los dividendos obtenidos por su participación en el capital social de entidades residentes en España un tipo de retención superior, del 14% y del 15%, al del 1% que se aplica a las entidades de inversión colectiva españolas, produciendo una situación discriminatoria contraria al principio de libre circulación de capitales.

Sin embargo como se ha expuesto, no se ha producido tal discriminación y por tanto no hay ingreso indebido.' Sin embargo, como se ha expuesto anteriormente, en este caso se ha declarado previamente la existencia de trato discriminatorio con respecto a un Fondo de Pensiones domiciliado en España que invierta en activos idénticos y por tanto, hay ingreso indebido , siendo procedentes los intereses de demora solicitados desde la fecha del ingreso y no a los seis meses, como establece la resolución recurrida.

En el mismo sentido se pronuncia la STS de fecha 5 de junio de 2018 , Sentencia núm. 935/2018 dictada en el recurso 634/2017, Roj: STS 2396/2018, en cuyo fundamento jurídico sexto se establece: '... Siguiendo el mandato del artículo 93.1 LJCA , procede, en función de todo lo razonado precedentemente, responder a las cuestiones suscitadas en el auto de admisión.

A.- La primera cuestión consiste en 'determinar si el dies a quo para el devengo de los intereses de demora correspondientes a la devolución de las retenciones practicadas a entidades aseguradoras no residentes sin establecimiento permanente, sobre los dividendos percibidos de sociedades residentes en territorio español, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 2/2010, de 1 de marzo, por la que se trasponen determinadas Directivas en el ámbito de la imposición indirecta y se modifica la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes para adaptarla a la normativa comunitaria, se sitúa en el momento en que se practicaron esas retenciones, en el momento en que se presentó la declaración- liquidación o solicitud equivalente para obtener su devolución o transcurridos seis meses desde que se produjo la presentación'.

La respuesta ha de ser, como desenlace de la motivación anterior, que el dies a quo para el reembolso de los intereses de demora a la sociedad no residente -derivados de la retención indebidamente practicada, en el IRNR, en un periodo comprendido entre 2002 a 2006, anterior por tanto, a la citada Ley 2/2010, por su disconformidad con el Derecho de la Unión Europea-, es el momento en que se practicó tal retención.

Ya hemos anticipado que las razones para ello son, las siguientes: 1) de un lado, la necesaria observancia de los principios de equivalencia y efectividad que informan el ordenamiento comunitario, esencialmente coincidentes con los que rigen en nuestro derecho interno de indemnidad y restitutio in integrum. Ello significa que la infracción del Derecho de la Unión no puede representar para la Administración el disfrute de ventaja económica alguna.

2) En segundo lugar, la Ley del IRNR, en sus dos versiones vigentes respectivamente en los periodos aquí afectados, no prevé mecanismo específico, inspirado en el artículo 31 de la LGT , para proveer a la devolución de los ingresos específicos del tributo, pues no cabe hablar de discordancia entre lo retenido y la cuota final cuando ambas magnitudes son coincidentes.

3) En tercer lugar, la devolución procedente conforme a la normativa propia de cada tributo presupone como premisa la legalidad del pago efectuado, pues la razón para devolverlo no se basa en su carácter de indebido, sino de excesivo, en tanto dicho pago, anticipo o retención originariamente debido supera, verificada a posteriori , la cuota finalmente procedente.

4) En cuarto lugar, la vía pertinente para el reembolso de las deudas tributarias ilegales -en especial, las derivadas de leyes contrarias al Derecho de la Unión Europea- es la establecida en el artículo 32 LGT , esto es, la devolución de ingresos indebidos, en cuyo caso el interés de demora se devenga, conforme al mandato contenido en tal precepto, desde la fecha en que se hubiese realizado el ingreso indebido hasta aquélla en se ordene el pago de la devolución, extensible al pago efectivo.'

CUARTO.- Las costas del recurso se imponen a la parte demandada, dada la desestimación del mismo, con base en el art. 139 de la LJCA .

En atención a la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, en uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de este artículo, se fija como cantidad máxima a reclamar a la parte condenada en costas por los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador la de 1.000 euros, más el IVA correspondiente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAMOS EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO interpuesto por el Procurador D.

Antonio Miguel Ángel Araque Almendros, en nombre y representación de BBC PENSION SCHEME contra la resolución de 14 de noviembre de 2017 del TEAR por la que se estiman las reclamaciones económico-administrativas 28-24677-2014, 28-27437-2014, 28-27438-2014, 28-27439-2014, 28-27440-2014, 28-27441-2014, 28-27442-2014, 28-27443-2014, 28-27444-2014, 28-27445- 2014 y 28-27446-2014 interpuestas contra la desestimación de las solicitudes de devolución del IRNR, y anulamos la resolución recurrida en los términos expuestos en el fundamento jurídico tercero de esta resolución.

Con imposición de costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. CARLOS VIEITES PEREZ Dña. MARÍA ASUNCION MERINO JIMENEZ Dña. LAURA TAMAMES PRIETO CASTRO D. JOSÉ MARÍA SEGURA GRAU PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. MARÍA ASUNCION MERINO JIMENEZ, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.