Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 393/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 116/2019 de 24 de Octubre de 2019

Encabezamiento

?

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA

Plaza San Francisco Nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 47 93 99

Fax.: 922 479 423

Email: s2contadm.tfe@justiciaencanarias.org

Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000116/2019

NIG: 3803845320170002064

Materia: Urbanismos y Ordenación del Territorio

Resolución:Sentencia 000393/2019

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000495/2017-00

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife

Apelado: AYUNTAMIENTO DE VALVERDE

Apelante: Patricio

SENTENCIA

Presidente

Ilmo. Sr. D. Juan Ignacio Moreno - Luque Casariego

Magistrados

Ilmo. Sr. D. Jaime Guilarte Martín - Calero

Ilmo. Sr. D. Evaristo González González

En la Muy Leal, Noble, Invicta y Muy Benéfica Ciudad, Puerto y Plaza de Santa Cruz de Santiago de Tenerife, a día 24 de octubre de 2019

Visto ha sido por este Tribunal Superior de Justicia, Sala de lo Contencioso Administrativo de Santa Cruz de Tenerife, Sección Segunda, el presente rollo de apelación nº 116/2019

El recurso de apelación ha sido promovido por don Patricio, representado y defendido por el abogado don Esteban Oswaldo García Afanador.

La parte apelada es el Muy Ilustre Ayuntamiento de Valverde, representado y defendido por la abogada doña María Nieves González Álvarez.

Es ponente Su Ilustrísima Señoría don Evaristo González González.

Antecedentes

Primero.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

Segundo.- El día 14 de marzo de 2019 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de los de Santa Cruz de Tenerife y su provincia dicta sentencia nº 72/2109 en su procedimiento ordinario nº 495/2017 cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'1. Desestimar el recurso contencioso - administrativo interpuesto, al ser el acto administrativo recurrido conforme a Derecho.

2. Imponer las costas a la parte recurrente.'

Tercero.- Por Auto de 25 de marzo de 2019 se rectifica error material padecido en la citada sentencia, en el sentido de que se suprime el último renglón del fundamento de derecho tercero y se sustituye el fundamento de derecho cuarto original por el siguiente: 'CUARTO.- Procede imponer las costas a la parte actora al ser desestimadas sus pretensiones ( art. 139 LJCA tras la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal).'

Cuarto.- El día 9 de abril de 2019 se interpone recurso de apelación por parte de don Patricio, representado y defendido por el abogado don Esteban Oswaldo García Afanador.

Quinto.- El día 8 de mayo de 2019 se presenta la oposición al recurso de apelación por parte del Muy Ilustre Ayuntamiento de Valverde.

Sexto.- El día 10 de junio de 2019 se declara el recurso concluso.

Séptimo.- El día 12 de junio de 2019 se da traslado a las partes para fijación de cuantía, con el resultado que obra en autos.

Fundamentos

Primero.- Acreditado por el apelante mediante informe técnico suficiente que el coste de la demolición sí superaría los 30.000 euros, procede entrar en el fondo del asunto.

Segundo.- Considera el apelante que la sentencia del órgano 'a quo' incurre en falta de motivación e incongruencia omisiva. La Sala considera que esto no es así.

En España la Ley de Enjuiciamiento Mercantil de 1830 fue la primera norma que estableció que los Tribunales de Comercio expusiesen en sus sentencias los fundamentos de hecho y de derecho en que se apoyasen.

Pero fue en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855 cuando se produjo la introducción definitiva del principio de fundamentación y motivación de las sentencias.

Y dos años después, una Real Orden de enero de 1857 mandó que toda resolución y fallo que dictase el Tribunal Supremo se fundase por la sala que lo dictara y que se publicase luego en la Gaceta de Madrid (antecedente del Boletín Oficial del Estado) y en la Colección Legislativa.

Desde entonces, la motivación de autos y sentencias se ha venido convirtiendo, cada vez más, en piedra angular del derecho a obtener una resolución fundada en Derecho.

En cuanto a su contenido y extensión, Reiterada jurisprudencia, tanto del Tribunal Supremo, cuanto del Tribunal Constitucional, han afirmado que 'al juzgador no le es exigible una determinada extensión de la motivación jurídica, ni un razonamiento explícito, exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión sobre la que se pronuncia la decisión judicial, aunque sí es obligado, desde el prisma del art. 24.2 CE, que las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, o, lo que es lo mismo, su ratio decidendi .'

Así se pronuncia el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2005.

En igual sentido se expresa el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2000:

'Esta Sala del Tribunal Supremo, recogiendo la doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias 172/1994 , 222/1994 y 230/1998 , entre otras), ha declarado que el principio 'iura novit curia' excusa al órgano jurisdiccional de ajustarse a los razonamientos jurídicos aducidos por las partes, siempre que no se altere la 'causa petendi' ni se sustituya el 'thema decidendi', si bien ha de pronunciarse sobre lo solicitado motivando debidamente su decisión, lo que no supone que la motivación jurídica de la sentencia deba replicar a cada uno de los argumentos aducidos ni sea exigible que responda exhaustivamente a todas las alegaciones realizadas por los litigantes, pues la congruencia requiere un análisis de los diversos motivos de impugnación pero no de los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen en rigor cuestiones sino el discurso lógico jurídico de las partes ( Sentencias de 11 de febrero de 1995 , 27 de enero de 1996 , 20 de enero de 1998 , 14 de marzo de 1998 , 14 de abril de 1998 , 6 de junio de 1998 , 18 de julio de 1998 , 23 de enero de 1999 , 6 de febrero de 1999 , 13 de febrero de 1999 , 26 de junio de 1999 y 9 de octubre de 1999 , razón por la que este primer motivo de casación no puede prosperar.'

'De nuestra copiosa jurisprudencia sobre los casos en que la omisión de pronunciamiento aboca a una infracción del art. 24.1 CE , interesa destacar ahora los siguientes extremos: A) Las hipótesis de incongruencia omisiva vulneradora del derecho a la tutela han de ser examinadas atendiendo a las concretas circunstancias de cada caso ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 9 de diciembre de 1994 asuntos Ruiz Torija c . España e Hiro Balani c. España, respectivamente, núms. 27 y 29; en nuestra jurisprudencia, últimamente, SSTC 91/1995 fundamento jurídico 4 . °; 85/1996 , fundamento jurídico 3 . °; 26/1997 , fundamento jurídico 4 . °; 16/1998 , fundamento jurídico 4 . °; 82/1998 , fundamentojurídico 3 . °, y 187/1998 , fundamento jurídico 2. °). B) Es también fundamental distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para argumentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas, pues, si con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada a todas ellas, respecto de las segundas la exigencia de réplica congruente se muestra con todo rigor, sin más posible excepción que la apreciación de que ha existido una desestimación tácita ( SSTC 91/1995 , 56/1996 , 85/1996 , 26/1997 , 16/1998 , 82/1998 y 187/1998 , ibid.; y SSTC 57/1997, fundamento jurídico 2 .°; 30/1998 , fundamento jurídico 4 .°, y 136/1998 , fundamento jurídico 2.°). C) Para considerar que ha tenido lugar una respuesta tácita a las pretensiones deducidas en juicio y no una omisión contraria al art. 24.1 CE , es necesario que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial quepa deducir razonablemente no sólo que el órgano jurisdiccional ha valorado la pretensión formulada, sino también la ratio decidendi o la razón que se erige en causa de la respuesta tácita ( SSTC 30/1998 , 82/1998 , 136/1998 y 187/1998 ). D) Ha de verificarse, asimismo, que la pretensión sobre la que no ha recaído pronunciamiento fue llevada al juicio en el momento procesal oportuno ( SSTC 91/1995 , 51/1996 , 30/1998 y 82/1998 ).'

La falta de congruencia a la que se refiere la apelante es la congruencia externa, es decir la 'entendida como la relación entre el suplico de la demanda y en su caso de la contestación con el fallo de la sentencia. Esta incongruencia se puede dar si se concede más de lo pedido - 'ultra petita'-, si se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado - 'extra petita'- o si se dejan incontestadas y sin resolver alguna o algunas de las pretensiones sostenidas por las partes - 'citra petita' o 'incongruencia omisiva'. Sobre esta última, la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional de 15 de abril de 2003 señala que 'en cuanto a la incongruencia omisiva, ésta consiste, como ya se ha dicho, en que la parte dispositiva de la sentencia deja incontestadas y sin resolver alguna, de las pretensiones sostenidas por las partes siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución'.

A la vista de todo ello, podemos afirmar que la sentencia apelada está correctamente motivada y que no incurre en incongruencia omisiva. De su lectura se aprecia, sin lugar a dudas, que da respuesta a las pretensiones formuladas en demanda y sin que la mera falta de mención al reproche de falta de motivación del acto administrativo pueda considerarse vicio de nulidad o causa de revocación, dado que a lo largo de la sentencia se examinan distintos extremos del acto administrativo, dando así a entender que el juzgador los considera motivación y contenido suficiente del mismo.

A mayor abundamiento, también esta Sala, examinando ahora en grado de apelación el dicho acto administrativo, confirma que su motivación es suficiente.

La motivación es un elemento esencial para permitir el control de juridicidad de la actuación formalizada de las administraciones públicas y así lo ha venido poniendo de relieve tanto la doctrina científica como la legal. Clara y brevemente, la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 1987 señala: 'Independientemente de que la motivación del acto administrativo cumpla otras funciones -en el orden interno, el aseguramiento del rigor en la formación de la voluntad de la Administración -, como elemento formal aspira a que el administrado pueda conocer claramente el fundamento de la decisión administrativa, para poder impugnarla criticando sus bases y a que el órgano que decide los recursos pueda desarrollar el control que le corresponde con plenitud, examinando con todos los datos si el acto se ajusta o no a Derecho.' En palabras del Tribunal Constitucional (sentencia de 17 de julio de 1981): 'la motivación es no sólo una elemental cortesía, sino un requisito del acto de sacrificio de derechos'.

Nos dice también la jurisprudencia que: '(...) los actos administrativos han de considerarse suficientemente motivados cuando permiten conocer las razones determinantes de la decisión que contienen, sin que resulte necesario un análisis exhaustivo de todos y cada uno de los argumentos aducidos por el recurrente'. ( Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2010).

Si a esto añadimos el reconocimiento legal expreso de la motivación 'in aliunde', podemos concluir, como anticipábamos, que el acto administrativo recurrido en la primera instancia está correctamente motivado. No cabe confundir ausencia de motivación con discrepancia con la motivación.

Tercero.- Las consideraciones sobre cosa juzgada en que insiste el apelante están acertadamente resueltas por la sentencia apelada en su fundamento de derecho tercero. Como recoge nuestra sentencia nº 49/2017, de 23 de marzo, recurso de apelación 204/2016: 'El demandante hace un burdo intento de argumentar que la obra solo consistió en la colocación de unos precercos y que se terminó hace dos años. Esto está totalmente alejado de la realidad. La obra está sin terminar, porque su objeto son la primera y segunda planta de una edificación, proyecto constructivo del que demuestra el demandante no haber desistido, a pesar de que por la corporación local se revocara una resolución sancionadora con el argumento de que había desistido del proyecto. La continuación de las obras justifica que se haya adoptado la medida de suspensión cautelar, cuyo incumplimiento tendrá influencia en la calificación jurídica de la sanción. La acción de restauración no ha caducado en ningún caso, porque las obras no están terminadas, por lo que si no son legalizables deberá ordenarse su demolición, sin más demoras.'

La resolución 169/2014, de 12 de marzo, de la Alcaldía - Presidencia del Muy Ilustre Ayuntamiento de Valverde que acuerda la revocación de la resolución del mismo órgano n.º 650/2013, de 29 de agosto, por la que se ratifica la propuesta de resolución del expediente sancionador incoado al hoy recurrente no despliega los efectos que pretende el apelante. Lo que se revoca, como resulta del propio 'resuelve' primero es una propuesta de resolución de un expediente sancionador, no de un expediente de restablecimiento del orden jurídico perturbado. Y en todo caso un acto administrativo de revocación de un previo acto de gravamen no despliega más efecto que la enervación de ese acto previo, pero no impide que pueda incoarse posteriormente nuevo procedimiento administrativo siempre que no hayan operado los institutos de la prescripción y la caducidad.

El Auto 71/2014 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 4 de Santa Cruz de Tenerife tampoco produce ese efecto de cosa juzgada que el apelante defiende porque no se trata de una resolución sobre el fondo, ni que contenga cualquier otro pronunciamiento jurisdiccional expresión de la voluntad del órgano investido de potestad jurisdiccional, sino que se limita a constatar que se ha dictado una resolución administrativa revocatoria que, precisamente por eliminar toda validez y eficacia del acto revocado, ha determinado que el proceso contencioso administrativo deba fenecer, no podía continuar.

Como decíamos, esta Sala ya ha constatado que la obra está sin terminar y por tanto sí cabe el ejercicio de la acción de restauración, pues ésta ni caduca, ni cabe hablar tampoco de inicio de plazo prescriptivo ínterin no esté totalmente terminada una obra, ya se ejecute de una sola vez, ya se produzcan actos de construcción espaciados en el tiempo, sea por razones económicas o por cualesquiera otras, ejecutando así un solo, mismo y único designio de manera escalonada o secuencial.

Tampoco se habría iniciado un nuevo plazo prescriptivo, como alude el apelante, porque éste no inicia su cómputo mientras la obra no esté finalizada del todo y no lo está, tal y como lo declara sentencia firme de esta Sala. Pues si la obra hubiese estado finalizada no se habrían instalado precercos, si se instalan es porque se continúa la obra y en continuidad permanece, hallándonos ante una vulneración del ordenamiento jurídico in fieri.

Cuarto.- No se ha infringido el artículo 177 del Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo, por el que se aprueba el Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias (TRLOTENC), de aplicación al caso por razones temporales. El presupuesto de hecho de dicho precepto es que una obra sea legalizable, pues carece de todo sentido practicar un requerimiento de legalización cuando una construcción es claramente ilegal y, por ende, ilegalizable. Así lo tiene declarado esta Sala de manera reiterada, pudiendo citar nuestra sentencia nº 120/2018, de 9 de mayo, recurso de apelación 11/2018. La construcción no es legalizable porque infringe de manera insalvable el Plan General de Ordenación Urbana, en los términos en que así lo ha constatado la sentencia apelada, que hacemos nuestros.

Quinto.- En cuanto a los términos del dictamen pericial por él aportado al proceso de primera instancia, en los que insiste el apelante, debemos partir de que la jurisprudencia del Tribunal Supremo manda respetar la valoración probatoria realizada por el juez 'a quo' máxime dada la inmediación en su práctica, siempre que no sea manifiestamente ilógica, irracional, arbitraria o absurda, o conculque principios generales del derecho (entre muchas, SSTS de 22 de septiembre STS, Sala de lo Contencioso, Sección: 6ª, 22/09/1999 (rec. 4902/1995 ) 6 de octubre STS, Sala de lo Contencioso, Sección: 6ª, 06/10/1999 (rec. 6810/1995 ) 19 de noviembre de 1999 STS, Sala de lo Contencioso, Sección: 6ª, 19/11/1999 (rec. 9382/1995 ) 22 de enero STS, Sala de lo Contencioso, Sección: 6ª, 22/01/2000 (rec. 8832/1995 ) ó 5 de febrero de 2000 STS, Sala de lo Contencioso, Sección: 6ª, 05/02/2000 (rec. 9025/1995 ), sin que esté permitido sustituir la lógica o la sana crítica del Juzgador por la de la parte (SSTS de 30 de enero STS, Sala de lo Contencioso, Sección: 6ª, 30/01/1999 (rec. 4996/1994 ), 27 de marzo STS, Sala de lo Contencioso, Sección: 5ª, 27/03/1999 (rec. 11097/1990 ), 17 de mayo STS, Sala de lo Contencioso, Sección: 6ª, 17/05/1999 (rec. 1252/1995 ), 19 de junio STS, Sala de lo Contencioso, Sección: 6ª, 19/06/1999 (rec. 2336/1995 ) y 18 de octubre de 1999 STS, Sala de lo Contencioso, Sección: 6ª, 18/10/1999 (rec. 5563/1995 ), 22 de enero STS, Sala de lo Contencioso, Sección: 6ª, 22/01/2000 (rec. 8832/1995 ) y 5 de mayo de 2000 STS, Sala de lo Contencioso, Sección: 6ª, 05/05/2000 (rec. 184/1996 ), etc.).

De esta manera, la valoración de la prueba, en aras de los principios de inmediación y libre valoración, es una función de la exclusiva y excluyente competencia del Juzgador 'a quo', y sólo puede ser revisada por el Tribunal 'ad quem', en virtud del recurso de apelación, cuando resulte que no existe motivación o que las razones utilizadas por el Juez son ilógicas, absurdas o contrarias al criterio del razonar humano, debiendo señalarse de manera precisa y concreta cuál es el dato equivocado y cuál ha de sustituirlo por resultar acreditado sin necesidad de hipótesis o conjeturas, y, sin que pueda pretenderse con la alegación de 'errónea valoración de la prueba' sustituir la imparcial y objetiva apreciación del Juzgador 'a quo' por una interpretación subjetiva e interesada de la parte apelante, pues tal y como ha sido declarado reiteradamente por el Tribunal Supremo: a.- La finalidad del recurso de apelación es la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia. b.- En el recurso de apelación el Tribunal 'ad quem' goza de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, pero no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por la parte apelante, como fundamento de su pretensión revocatoria; por lo que la parte apelante debe individualizar los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que vengan ejercitados sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, al no estar concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia, sino como una revisión de la sentencia impugnada. La falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia. c.- Por otro lado el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia. Sin embargo la facultad revisora por el Tribunal 'ad quem' de la prueba realizada por el juzgado de instancia debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo de la prueba documental. En este caso el tribunal 'ad quem' podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, se entiende por infracción de la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea; esto es cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo.

A partir de estos presupuestos, y trasladados al caso que aquí nos ocupa, podemos concluir de la lectura de la sentencia apelada que ésta motiva correctamente por qué acepta un informe pericial frente a otro y las consecuencias jurídicas que se desprenden de la asunción de éste, sin que pueda considerarse que el razonamiento al respecto sea arbitrario, irracional o ilógico.

De manera que tampoco en este punto puede prosperar el recurso de apelación.

Sexto.- Por aplicación del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LJCA) y dado que desestimamos íntegramente el recurso de apelación, se imponen al apelante las costas causadas. No obstante, atendido el grado de debate trasladado a esta segunda instancia se limitan las costas a un máximo de 600 euros.

Por todo lo cual

Y en el nombre de Su Majestad el Rey

Fallo

1º) Desestimar el recurso de apelación.

2º) Con condena en costas del apelante, hasta un límite máximo de 600 euros.

NOTIFÍQUESE la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días hábiles, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Así por ésta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.