Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 396/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 944/2015 de 06 de Abril de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SEVILLA

SENTENCIA

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

D. ANTONIO MORENO ANDRADE

D. JOSE SANTOS GOMEZ

D. LUIS G. ARENAS IBÁÑEZ

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En la ciudad de Sevilla, a seis de abril de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguienteSentenciaen el recurso contencioso-administrativonúmero 944/2015, interpuesto porDÑA. Melisa , representada por la Procuradora Sra. Peinado Pizarro, siendo parte demandada elTRIBUNAL ECONÓMICO-ADMINISTRATIVO REGIONAL DE ANDALUCÍA, representado por el Abogado de Estado.

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON LUIS G. ARENAS IBÁÑEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Se impugna la Resolución de 18 de septiembre de 2015del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Andalucía desestimatoria de la reclamación tramitada con el número NUM000 deducida por Dña. Melisa frente a la liquidación número NUM001 (importe de 958,22 euros) girada por la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir en concepto de Canon de Regulación directa, Presa La Beña II y Presa Arenoso, correspondiente al ejercicio de 2013.

SEGUNDO.- La parte actora interpuso recurso contencioso-administrativo contra esa Resolución ante esta Sala, y tras los trámites oportunos formuló demanda en la que pidió el dictado de Sentencia que anule la resolución impugnada y exija a la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir que una vez haya finalizado la ejecución de las citadas obras de regulación confeccione nuevamente el canon de regulación con la variación de excluir las partidas subvencionadas con Fondos FEDER y Fondos propios de ACUAES, condenando a la Administración al abono de la cantidad de 958,22 euros en concepto de ingresos abonados previamente así como los intereses que se vayan devengando hasta la efectiva devolución de dicha cantidad. La defensa de la Administración demandada presentó en tiempo la contestación de la demanda solicitando el dictado de una Sentencia desestimatoria del recurso.

TERCERO.- Fijada en 958,22 euros la cuantía del recurso se recibió el pleito a prueba practicándose la declarada pertinente con el resultado que consta en autos, quedando las actuaciones tras el trámite de conclusiones pendientes del dictado de Sentencia. Señalado día para votación y fallo se procedió a la deliberación del recurso con el resultado que se expone.

CUARTO.- En la tramitación de este proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de esta Sentencia analizar la conformidad a Derecho de la Resolución de 18 de septiembre de 2015del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Andalucía desestimatoria de la reclamación tramitada con el número NUM000 deducida por Dña. Melisa frente a la liquidación número NUM001 (importe de 958,22 euros) girada por la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir en concepto de Canon de Regulación directa, Presa La Beña II y Presa Arenoso, correspondiente al ejercicio de 2013.

SEGUNDO.- La pretensión actora tiene su base en una serie de argumentos impugnatorios que desarrolla en los apartados que siguen: A) Infracción del artículo 26.2 LJCA : impugnación indirecta reglamentos. Alega en este punto (frente a lo razonado por el TEARA en el sentido de que al impugnarse una liquidación en particular no pueden alegarse infracciones del ordenamiento jurídico en la que incurre la resolución que fijó el canon de regulación directa de las presas La Breña II y Arenoso para el ejercicio 2013) que ese acto aprobatorio del canon es susceptible de impugnación indirecta de acuerdo con lo establecido en el artículo 26 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa que permite impugnar los actos aplicativos de una disposición reglamentaria no recurrida en su día con fundamento en la disconformidad a Derecho de ésta. B) Infracción de los artículos 297 y 298 RDPH: Improcedencia de girar el canon al no estar terminadas definitivamente las obras de regulación y no imponer un beneficio a los usuarios. Argumenta la actora que no resulta beneficiaria de las obras hidráulicas de regulación, no existiendo hecho imponible por no concurrir los requisitos exigidos por el artículo 114 del Texto Refundido de la Ley de Aguas (TRLA) y por el artículo 197 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico (RDPH). Al efecto, y tras la cita de lo establecido en el artículo 114 TRLA, afirma: que debe aparecer una obra de regulación para tener el recurso regulado disponible en un lugar y en un tiempo diferente, siendo el embalse la obra típica de regulación para las aguas superficiales, pero en nuestro caso las obras correspondientes al sistema formado por los embalses La Breña II y Arenoso -que regulará en un futuro un volumen de 300 hm3- no están terminadas para el periodo impositivo de 2013 considerando el organismo de cuenca una regulación de 200hm3; que para que concurra el hecho imponible del canon de regulación debe constatarse que esas obras de regulación determinen un beneficio al usuario en los términos del artículo 297 RDPH, consistiendo en nuestro caso la actuación de la Presa La Breña II en el recrecimiento de la presa anterior denominada Breña I mediante la construcción de una nueva presa en el río Guadiato; que durante la campaña de riego 2013 el embalse La Breña II aportó al Sistema de Regulación General en el periodo de desembalse que transcurre entre el 1 de mayo y el 31 de octubre un volumen de 58,40hm3, mientras que la capacidad de regulación del embalse La Breña I se estima según el Plan Hidrológico de 1998 en 58hm3, de modo que para la campaña 2013 el funcionamiento de La Breña II no ha supuesto una mejora que genere beneficio para los usuarios del sistema de Regulación General puesto que éstos hubieran recibido los mismos volúmenes que anteriormente recibían con el subsistema Puente Nuevo-La Breña I; y que hay que poner lo anterior en relación con el momento del devengo del canon de regulación establecido en el artículo 298 RDPH, siendo así que no encontrándose finalizada la obra de la Breña II en la campaña 2013 no resultaba procedente liquidar el canon; concluyendo que se ha comprobado cómo una de las obras de regulación no se encuentra finalizada, lo que ha dado lugar a que no exista un incremento del recurso que produzca un beneficio a los usuarios de regadío del Sistema de Regulación General, procediendo decretar la nulidad de la liquidación impugnada por infracción de los artículos 297 y 298 RDPH. C) Infracción artículo 300 RDPH en relación con el 114.3 Texto Refundido Ley de Aguas : sobre el cálculo erróneo del canon de regulación. Tras aludir a las previsiones de los preceptos citados refiere la parte actora que en la Memoria de elaboración del canon el organismo de cuenca aclara que los gastos de construcción y explotación de los embalses de La Breña II y del Arenoso, y que son trasladados por ACUAES a la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir a través de las facturas anuales, son repercutibles entre los beneficiarios de los mismos como gastos de conservación y funcionamiento, poniéndolo así de relieve el anejo nº 1 de la Memoria, de manera que el organismo de cuenca reconoce que los gastos de construcción de esos embalses realizados con fondos propios de ACUAES se giran efectivamente a los regantes asimilándolos como gastos de gestión o explotación de obra hidráulica. Afirma a partir de lo anterior que en este caso la Administración hidráulica trata una inversión como si fuera un gasto directo anual de mantenimiento y explotación, lo que no es neutral dado que permite imputarlo en el mismo periodo en el que se ejecuta la obra y la repercusión es total; considerando que este proceder es contrario al artículo 126 TRLA que siempre habla de gastos de gestión o explotación y no de inversión, y a los principios de progresividad y equitativa distribución de la carga tributaria del artículo 3 LGT , de suerte que la CHG estima los gastos de construcción de los embalses citados como gastos de gestión o explotación de obra hidráulica asimilándolos a lo preceptuado por el artículo 114.3.a) (gastos de funcionamiento y conservación) cuando en realidad se trata de costes de inversión, con la consecuencia de que aquellos son cobraderos a lo largo de toda la vida útil de la obra frente al caso de los costes de inversión que sólo pueden derivarse durante los años marcados por el reglamento.

El Abogado del Estado opone al primer argumento impugnatorio (además de referir que las Sentencias invocadas de contrario se refieren a supuestos distintos al de autos) que no procede la pretendida impugnación indirecta de la resolución de aprobación del canon de regulación teniendo en cuenta -de acuerdo con lo ya resuelto por esta Sala- la firmeza de aquella, que en su elaboración se ha dado audiencia a todos los posibles afectados (en nuestro caso se formularon numerosas alegaciones que fueron contestadas no interponiéndose recurso alguno contra el canon aprobado), y que la impugnación del canon con ocasión de la liquidación individual afectaría a todos los administrados afectados por el reparto establecido en el canon firme y consentido por todos ellos, provocando una suerte de litisconsorcio pasivo necesario de todos ellos que deben ser traídos al proceso. Frente a la alegación relativa a que se están girando liquidaciones por obras no terminadas responde que no es cierto pues el canon de regulación de la Presa de la Breña II y Arenoso en que se basa la liquidación girada traslada únicamente los costes de las obras finalizadas a fecha 2013, destacando al respecto: que la actuación de la presa La Breña II comprende dos fases, comprendiendo primera la presa de la Breña II propiamente dicha y medidas compensatorias (plenamente finalizada, en explotación y que es objeto del Canon de Regulación) y la segunda la Estación de bombeo y turbinado que en 2013 aún estaba en construcción, razón por la que no se incluye en el canon y tampoco en la liquidación girada; que por tal motivo el canon excluye una estimación de hm3 que se considera que aportaría la estación de bombeo al sistema y, por tanto, a los usuarios y regantes, siendo generoso el canon fijado en su configuración desde el momento en que la capacidad de embalse del sistema para el año 2013 alcanzó ya los 300hm3 sin necesidad del apoyo de la estación de bombeo pese a lo cual a la hora de realizar el reparto entre los usuarios de la previsiones de gastos se consideró una regulación de 200hm3; y que es evidente la mejoría del sistema de regulación que resulta de las obras al suponer una mayor disponibilidad de agua para todos los regadíos y usuarios pues frente a la situación anterior (sistema en el que sólo existía una pequeña Presa -Breña I- con una capacidad de embalse de 103hm3) ahora hay dos con una capacidad de embalse de 167 y 823hm3 respectivamente. Sobre el último motivo de impugnación articulado en la demanda razona: que no se precisa de contrario en qué medida la circunstancia denunciada afectaría a liquidación recurrida o qué perjuicio se causa; y que ni siquiera se especifica en qué medida se vulneran los principios de racionalización del uso del agua, equidad en el reparto de las obligaciones y autofinanciación del servicio consagrados en el artículo 114.4 de la Ley de Aguas .

TERCERO.- Como esta Sala y Sección tiene dicho, entre otras en Sentencia de 13 de diciembre de 2012 dictada en recurso nº. 837/2011 , 'la regulación contenida tanto en el Texto Refundido de la Ley de Aguas como en su Reglamento diferencia en el procedimiento de gestión lo que es la determinación de la base global de reparto de la estricta liquidación, y ello tanto al regular el canon de regulación como la tarifa de utilización de agua, artículos 302 y 309 , respectivamente. Todas las referencias que se hagan, pues, en lo sucesivo al procedimiento abarca tanto al canon de regulación como a la tarifa de utilización de agua.

El procedimiento de gestión se compone de tres fases diferenciadas, con sustantividad propia, una primera fase para el establecimiento de la base global del reparto, la liquidación, y la recaudación.

La primera fase, a su vez, se centra en fijar la base imponible del reparto. Le corresponde al organismo de cuenca calcular el importe de la base imponible, a cuyo fin confeccionará el estudio económico con participación de los organismos representativos de los usuarios o beneficiarios existentes en el Organismo gestor correspondiente, artículo 302 del Reglamento. Dicho estudio debe comprender el reparto, por lo que debe incorporar la relación completa de sujetos pasivos y el valor unitario de aplicación individual de cada afectado.

La inclusión, pues, de todos los beneficiarios y usuarios resulta esencial en tanto que si la liquidación final es el resultado de un reparto entre todos ellos, constituyéndose una comunidad interrelacionada entre todos los sujetos pasivos, la inclusión de todos es básica para individualizar su aplicación y establecer el justo reparto.

Para asegurar la corrección del sistema, la correcta inclusión de los conceptos conformadores de la base imponible y la totalidad de los sujetos afectados, el estudio se somete a información pública por un plazo de quince días, plazo durante el cual los interesados podrán presentar cuantas reclamaciones tengan por oportunas. Puede ocurrir que no haya reclamación, en cuyo caso se considera automáticamente aprobado el canon de regulación y la tarifa de utilización de agua una vez transcurridos esos quince días; caso de haber reclamaciones, resolverá el organismo de cuenca, artículos 302 y 309 del Reglamento.

La siguiente fase, también con sustantividad propia, es la liquidación, claramente diferenciada de la anterior, en tanto que, artículo 311, regula la puesta al cobro del canon y de la tarifa, girando las liquidaciones y notificándolas lo será una vez aprobados los cánones de regulación y tarifas de utilización de agua, tras el cálculo de la base y su reparto individual.'.

En este caso nos encontramos que es mediante Resolución de 19 de diciembre de 2012 de la Presidencia de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir por la que se aprueba el Canon de Regulación de los Embalses de la Breña y Arenoso, año 2013, correspondiente a los usuarios del Sistema de Regulación General que incluye el relativo a la regulación directa.

CUARTO.- Los argumentos impugnatorios articulados por la parte actora están ordenados en última instancia, como así reconoce, a cuestionar la pertinencia del Canon de regulación aprobado por aquella Resolución de diciembre de 2012, por dos razones principales ya expuestas con anterioridad: de una parte, por su improcedencia al no estar terminadas definitivamente las obras del embalse La Breña II ni procurarse en consecuencia un beneficio a los usuarios (en realidad, según Certificado de 25 de mayo de 2016 del Director Económico-Administrativo de Acuaes (Aguas de las Cuencas de España, S.A.), sucede la Fase II de la actuación de esa Presa -relativa a la Estación de Bombeo y Turbinado y la instalaciones asociadas a ella- se encuentra aún en ejecución, como ya se indicara en su momento en el informe a alegaciones en el curso del expediente de elaboración del Canon); y de otra, por su indebido cálculo desde el momento en que, según manifiesta con invocación de la Memoria de elaboración del canon, los gastos de construcción y explotación de los embalses de La Breña II y del Arenoso han sido repercutidos entre los beneficiarios de los mismos como gastos de conservación y funcionamiento, y no como costes de inversión, con las consecuencias que de ello se derivarían en el orden temporal para su repercusión/cobro.

Así las cosas, y como hemos dicho entre otras en nuestra Sentencia de 12 de junio de 2014 dictada en recurso 582/2013 , esos motivos de impugnación debieron hacerse valer en su momento a través de los cauces impugnatorios de rigor frente a la Resolución que aprobó el Canon, Resolución que, no habiendo sido impugnada, ha de reputarse válida y eficaz.

En suma, dado que la parte actora impugna los elementos que conforman el canon y su exigibilidad en momento procedimental inadecuado, al oponerse a la liquidación girada, y al ser aquellos inamovibles ante su falta de impugnación decae su pretensión y con ella los argumentos mencionados de que se vale, que debieron oponerse contra la citada Resolución. Y es que como venimos diciendo no puede olvidarse la independencia y sustantividad propia que posee el procedimiento de determinación y fijación de la base global del reparto y su individualización respecto de la liquidación, por lo que la reclamación dirigida contra esta, no contra aquel, no puede extenderse a los actos emanados en este procedimiento, con sustantividad propia, que no han sido impugnados y que han adquirido firmeza.

A partir de lo anterior la que la parte recurrente sostiene que por medio del recurso que aquí resolvemos está impugnando indirectamente la Resolución de 19 de diciembre de 2012 de la que la liquidación impugnada es aplicación. A la impugnación indirecta se refiere el artículo 26 de la Ley 29/1998 reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA), cuando dispone que 'Además de la impugnación directa de las disposiciones de carácter general, también es admisible la de los actos que se produzcan en aplicación de las mismas, fundada en que tales disposiciones no son conformes a Derecho' (apartado 1), y que 'La falta de impugnación directa de una disposición general o la desestimación del recurso que frente a ella se hubiera interpuesto no impiden la impugnación de los actos de aplicación con fundamento en lo dispuesto en el apartado anterior' (apartado 2).

Que la liquidación recurrida es aplicación de la Resolución de 19 de diciembre de 2012 de la Presidencia de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir por la que se aprueba el Canon de Regulación de los Embalses de la Breña y Arenoso, año 2013, es algo indudable. Sin embargo, debemos rechazar que la meritada Resolución responda a los caracteres propios de una disposición general y que, por ende, sea susceptible de impugnación por la vía indirecta del artículo 26 LJCA .

En este sentido, la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo (Sección 7ª) de 4 de julio de 2012 dictada en Recurso de Casación núm. 1984/2010 (cuyos razonamientos reproduce la Sentencia de la misma Sala y Sección de 10 julio 2013 dictada en Recurso de Casación núm. 2598/2012 ) destaca como notas propias de las disposiciones de carácter general 'su carácter ordinamental y las notas de generalidad, abstracción y permanencia que en ellas concurren, diferenciándolas de los actos con destinatario plural e indeterminado pero carentes de contenido normativo( STS de 13 febrero 2001 (RJ 2001, 583) , Rec. de Casac. nº 840/2000 , 20 de febrero de 2001 (RJ 2001, 3107) , Rec. de Casac nº 1040/2000, que se remite a las sentencias de 3 de marzo (RJ 1995, 2305 ) y 25 de abril (RJ 1995, 3397) , 13 (RJ 1996, 4583 ) y 28 de mayo 1996 (RJ 1996 , 5367) , 4 de junio de 1996 (RJ 1996, 5367 ) ó 3 de octubre de 2000 (RJ 1998, 8307) ).'. Para más adelante añadir: 'Tal y como hemos señalado en la sentencia de 7 de junio 2001 (RJ 2001, 6235) (Rec. de Casac nº 2709/1997 ), la naturaleza de disposición de carácter general o acto administrativo no viene determinada simplemente por una diferencia cuantitativa, destinatarios generales o indeterminados para el reglamento y determinados para el acto administrativo, sino que la diferencia sustancial entre disposición de carácter general y acto administrativo es una diferencia de grado, o dicho de otro modo, la diferencia está en que el reglamento innova el ordenamiento jurídico con vocación de permanencia, en tanto que el acto se limita a aplicar el derecho subjetivo existente y así se admite pacíficamente la figura de los actos administrativos generales que tienen por destinatario una pluralidad indeterminada de sujetos ('actos plúrimos'). Por tanto, los actos administrativos carecen de esa finalidad normativa pues no contienen una regulación con voluntad de permanencia (criterio de la consunción), teniendo una misión ejecutiva e instrumental y no innovan el ordenamiento jurídico preexistente (criterio ordinamentalista).'

Aplicando la anterior doctrina jurisprudencial al caso de autos, a nuestro entender es claro que en el caso de la Resolución de 19 de diciembre de 2012 no estamos ante una disposición de carácter general sino que, por el contrario, nos encontramos ante un acto administrativo plúrimo en tanto que: a) tiene por objeto fijar el canon de regulación para un periodo concreto (campaña de 2013), careciendo por tanto de vocación de permanencia en el tiempo; b) afecta y se dirige sólo a determinados sujetos (los beneficiarios de los embalses de la Breña y Arenoso); c) adolece de abstracción (fija cánones específicos para el año 2013 en euro/ha, euros/hm3 o euros/MwH según se trate de regulación directa o indirecta, y dentro de ellas de riegos, abastecimiento y uso industriales consuntivos, usos industriales no consuntivos, o aprovechamientos hidroeléctricos); y d) no tiene carácter ordinamental, no innova el ordenamiento, pues a efectos de determinar el canon de regulación ha de aplicar a las circunstancias concurrentes en el ámbito referenciado el régimen normativo contenido en el Texto Refundido de la Ley de Aguas y en el Reglamento del Dominio Público Hidráulico.

Adoleciendo por tanto esa Resolución de las notas que pudieran caracterizarla como una disposición de carácter general debe concluirse la impertinencia de su indirecta impugnación por la vía del artículo 26 LJCA ; procediendo en consecuencia por las razones más arriba apuntadas la desestimación del recurso frente a la liquidación del canon en cuanto basado en la falta de ajuste a Derecho de aquella Resolución firme.

QUINTO.- De acuerdo con lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998 reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa procede imponer a la parte recurrente las costas procesales causadas.

No obstante esta Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese artículo 139 de la LJCA , fija en 600 euros la cantidad máxima a repercutir en concepto de honorarios de Abogado del Estado, atendiendo a tal efecto a las circunstancias del asunto, a su actividad procesal, y a la dedicación requerida para su desempeño, teniendo en cuenta la pendencia ante esta Sala de otros procesos con igual objeto y en los que se plantea una controversia coincidente con la de autos.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dña. Melisa contra la Resolución citada en el Fundamento de Derecho primero de esta Sentencia. Se imponen a la parte recurrente las costas procesales causadas en los términos señalados en el Fundamento de Derecho quinto de esta Sentencia.

Firme que sea esta Sentencia, y con certificación de la misma, devuélvase el expediente al lugar de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.