Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 396/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1009/2017 de 17 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009730
NIG: 28.079.00.3-2017/0017348
Procedimiento Ordinario 1009/2017
Demandante: D./Dña. Estrella
PROCURADOR D./Dña. ANA MARIA NIETO ALTUZARRA
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 396/2018
Presidente:
D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO
Magistrados:
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
Dña. MARÍA DEL PILAR GARCÍA RUIZ
En la Villa de Madrid, a diecisiete de mayo de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los
autos del recurso contencioso-administrativo número 1009/2017, interpuesto por don Estrella , representado
por la Procuradora de los Tribunales doña Ana María Nieto Altuzarra y asistido por el Letrado don Ignacio
Javier Encabo Durán, contra la resolución de fecha 13 de julio de 2017 dictada por el Consulado General
de España en Shanghái que, en reposición, confirma la de 25 de mayo de 2.017 denegatoria de visado de
estudios. Habiendo sido parte la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por don Estrella se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en fecha 14 de septiembre de 2.017 contra los actos antes mencionados, acordándose su admisión, y formalizados los trámites legales preceptivos fue emplazada para que dedujeran demanda, lo que llevaron a efecto mediante escrito en el que tras alegar los fundamentos de hecho y de derecho que consideraron pertinentes, terminaron suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación de los actos recurridos reclamando se acuerde la concesión del visado de residencia de estudios solicitado.



SEGUNDO.- La representación procesal de la Administración General del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, terminó pidiendo la desestimación del presente recurso.



TERCERO.- Habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba se practicó la admitida por la Sala con el resultado obrante en autos y, tras el trámite de conclusiones, con fecha 16 de mayo de 2017 se celebró el acto de votación y fallo de este recurso, quedando el mismo concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS.

Fundamentos

PRIMERO.- A través del presente recurso jurisdiccional don Estrella impugna sendas resoluciones de fecha 13 de julio de 2017 dictada por el Consulado General de España en Shanghái que, en reposición, confirma la de 25 de mayo de 2.017 por la que se denegaba su solicitud de visado de residencia de estudios porque 'no acredita fehacientemente disponer de medios económicos necesarios para sufragar los gastos de estancia y regreso a su país ( art. 38.1.2 del RD 557/2011 ) existiendo indicios razonables para dudar de la veracidad de los motivos alegados ( art. 39 y Disposición Adicional Décima del RD 557/2011 )'.

La parte recurrente impugna la citada resolución señalando que carece de motivación suficiente para realizar una correcta impugnación, vulnerando las normas de procedimiento administrativo que exigen la motivación de los actos administrativos y el artículo 27.6 de la Ley 4/2000 .

Añade que cumple todos los requisitos necesarios para la expedición del visado de estudios ya que de la documentación aportada al expediente administrativo se acreditó todo lo requerido, y se demostró el importe y la fuente de ingresos de los padres, con lo que dejo acreditado que, como solicitante de visado, dispone de, al menos, el 100 % del IPREM y medios para costear el billete de regreso. Manifiesta que no le fue realizado requerimiento de subsanación, con vulneración del artículo 71 de la Ley 30/1992 , con incumplimiento del deber que incumbe al Consulado quien, si entendió que faltaba alguna especificación, debió conceder un plazo para aportación de la acreditación del requisito cuestionado.

Se opone la Administración demandada, tras referir la normativa aplicable, señalando que de la simple lectura de la prueba celebrada con el interesado resulta su nulo conocimiento del castellano, lo que dificulta que, tal y como pretende, pueda cursar un máster en España el próximo año; la ausencia de recursos económicos. Así, afirma que será sostenido por su padre pero examinados los ingresos de éste resulta una nómina de 1.200 euros mensuales. Nómina que el propio interesado admitió estar 'inflada' y cuya inflación ciertamente queda evidencia si atendemos a la declaración de la renta donde los rendimientos del trabajo (brutos) son de 8.915,28 euros. Esa carestía de recursos tampoco queda paliada atendiendo a los ingresos de la madre de unos 750 euros al mes. Por tanto, procede la denegación de la solicitud de visado de estudios puesto que difícilmente se pueden cursar estudios en España por quien presenta un conocimiento tan reducido del idioma español. Niega la falta de motivación de la resolución.



SEGUNDO.- En relación con la motivación de las resoluciones, el artículo 27.6 de la Ley Orgánica determina que 'la denegación de visado deberá ser motivada cuando se trate de visados de residencia para reagrupación familiar o para el trabajo por cuenta ajena, así como en el caso de visados de estancia o de tránsito' por lo que no comprende a los de estudios.

La no necesidad de motivación de este tipo de visados ya fue recogida por las Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2012 (casación 332/2010 ) y 29 de octubre de 2008 (casación 3144/2005 ) que expresaron que 'El tiempo ha venido a confirmar la corrección del precepto legal de referencia, cuya constitucionalidad ---por la ausencia de la total exigencia de motivación --- fue discutida desde distintas perspectiva; sin embargo el Tribunal Constitucional, en la STC 236/2007, de 11 de noviembre ---y las demás que le han seguido, SSTC 259/2007, de 19 de diciembre , 260 , 261 , 260 , 263 , 264 y 267/2007, todas ellas de 20 de diciembre --- ha descartado tal planteamiento. Concretamente, y por lo que aquí nos afecta, la STC 236/2007 ha señalado en su Fundamento Jurídico 12 que: 'La pretensión de inconstitucionalidad del precepto aquí examinado se basa en la exoneración del deber de motivación referido, no a una resolución judicial, sino a una resolución administrativa denegatoria de un visado, con las excepciones mencionadas. Al respecto, ya señalamos en su día que 'frente a la regla general, conforme a la cual el deber de motivación de los actos administrativos es un mandato derivado de normas que se mueven en el ámbito de lo que venimos denominando legalidad ordinaria, en determinados supuestos excepcionales, tal deber alcanza una dimensión constitucional que lo hace fiscalizable a través del recurso de amparo constitucional. Así ocurre cuando se trate de actos que limiten o restrinjan el ejercicio de derechos fundamentales ( SSTC 36/1982 , 66/1995 o 128/1997 , entre otras). También en relación con actos administrativos que impongan sanciones' ( STC 7/1998, de 13 de febrero , FJ 6).

Debe tenerse en cuenta que el supuesto normativo que aquí examinamos no contempla propiamente la restricción de un derecho, pues la obtención del visado no es un derecho reglado del extranjero, como afirma el Abogado del Estado, dado que el derecho a entrar en España no es un derecho fundamental del que sean titulares los extranjeros con apoyo en el art. 19 CE ( STC 75/2005, de 4 de abril , FJ 8). Por otra parte, en este proceso se enjuicia la constitucionalidad de determinados preceptos de la Ley Orgánica 8/2000, pero no se fiscaliza un acto administrativo mediante un recurso de amparo.

Por ello nuestro juicio debe centrarse en la pretendida inconstitucionalidad de los preceptos legales impugnados, ya identificados previamente, por estimarse contrarios al art. 24.1 CE en relación con los arts. 9.3 y 106.1 CE . Pues bien, la exoneración del deber de motivación de los actos administrativos denegatorios del visado establecida en aquellos preceptos no debe reputarse contraria al art. 24.1 CE puesto que se trata de actos que no imponen sanción alguna ni limitan el ejercicio de ningún derecho fundamental, como ha quedado expuesto. Por otra parte, aquella exoneración tampoco debe considerarse incompatible con la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE ) y con el obligado control de la actuación administrativa por parte de los Tribunales ( art. 106.1 CE ), que la Ley aquí enjuiciada garantiza 'en todo caso, cuando el extranjero no se encuentre en España' (art. 65.2).

La inconstitucionalidad del precepto sólo podría sostenerse si la norma impugnada hubiera impedido el control jurisdiccional de estos actos administrativos basándose en su carácter potestativo o discrecional pues 'con dicha fundamentación se niega la proyección que en este ámbito tiene la propia interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos que proclama el art. 9.3 CE ' ( STC 163/2002, de 16 de septiembre , FJ 5). Pero la Ley enjuiciada somete a control de los Tribunales esta actividad administrativa ( art. 106.1 CE ), con lo cual la Administración deberá estar en todo momento en condiciones de explicar que no ha ejercido de forma arbitraria sus facultades discrecionales.

En consecuencia, debemos declarar que no es inconstitucional el apartado 5 del art. 27 de la Ley Orgánica 4/2000 , en la redacción que le da el art. 1, punto 20 de la Ley Orgánica 8/2000 , ni la remisión que a tal precepto se hace en el apartado 2 del nuevo art. 20 de la Ley Orgánica 4/2000 , en la redacción que le ha dado el art. 1, punto 14 de la Ley Orgánica 8/2000 '».

Sucede que dicha doctrina se refería a una normativa en la que los visados de estudios se regulaban fuera de los de estancia ( art. 85 del RD 2393/2004 ) actualmente el visado de estudios ha pasado a ser una modalidad del visado de estancia y, en su consecuencia, resulta exigible una motivación concreta basada en el artículo 39.5 del Reglamento y entendemos que la expresada es suficiente dado que la causa de denegación fue tanto por no disponer de medios de subsistencia propios para el periodo que se solicita y, en su caso, para garantizar el retorno al país de procedencia lo que constituye requisito esencial para su concesión como por dudarse de la veracidad del propio visado basado en sus propias declaraciones y sobre lo que en demanda tuvo ocasión de explicarse.



TERCERO.- Tal y como consta en las actuaciones don Estrella , natural de la China y nacido el NUM000 de 1995, presentó el 7 de abril de 2017 solicitud de visado de estudios en el Consulado General de España en Shanghái cuyo objeto era para 'estudios' a realizar en el Centro de Idiomas de la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid consistente en un Curso de español para extranjeros a impartirse desde el 1 de mayo de 2017 al 30 de abril de 2018. El recurrente es licenciado en Ingeniería y Tecnología y estudió en el Instituto cervantes de Pekín el curso de español A1.2 (parte 2 de 2) del 9 de febrero al 1 de marzo de 2017.

Es el artículo 37.1 del Real Decreto 557/2011 el que recoge el visado solicitado por el recurrente al determinar que 'Será titular de una autorización de estancia el extranjero que haya sido habilitado a permanecer en España por un periodo superior a noventa días con el fin único o principal de llevar a cabo alguna de las siguientes actividades de carácter no laboral: a) Realización o ampliación de estudios en un centro de enseñanza autorizado en España, en un programa de tiempo completo, que conduzca a la obtención de un título o certificado de estudios'.

En relación con la primera de las causas de denegación, el artículo 7.1 b) de la Directiva del Consejo 2004/114/CE de 13 de diciembre de 2004 taxativamente establece que quien solicite este tipo de visados 'deberá# presentar toda prueba que solicite un Estado miembro de que podrá# disponer durante su estancia de recursos suficientes para cubrir sus gastos de subsistencia, estudios y regreso. Los Estados miembros harán público el importe mínimo de recursos mensuales necesarios a efectos de la presente disposición, sin perjuicio del examen de cada caso en particular'.

El recurrente es hijo de Arsenio quien tiene permiso de residencia y trabajo en nuestro país y trabaja como ayudante de dependiente percibiendo un salario líquido mensual de 1.200 €, vive de alquiler y es titular de una cuenta en la entidad Bankia con un saldo de 5.801,16 € a fecha 4 de abril de 2017. En marzo de 2017 dicha cuenta recibió una transferencia de 3.000 € que fue reintegrada el 29 de marzo de 2017. Desde esa fecha hasta el 7 de abril hay otro reintegro de 2.000 € y tres ingresos por un total de 3.600 €. También es titular de otra cuenta en la misma entidad en la que consta un saldo de 3.030 € a fecha 5 de abril de 2017.

La madre del solicitante trabaja como Gerente de Producción en una fábrica de Haian desde 2009 con un salario mensual de 6.000 yuanes, unos 750 € y es titular de una cuenta con un saldo, al cambio, cercano a los 6.000 €.

Expresa, como requisito, el artículo 38.1.a).2º que el solicitante deberá 'Tener garantizados los medios económicos necesarios para sufragar los gastos de estancia y regreso a su país, y, en su caso, los de sus familiares, de acuerdo con las siguientes cuantías: Para su sostenimiento, una cantidad que represente mensualmente el 100% del IPREM, salvo que se acredite debidamente tener abonado de antemano el alojamiento por todo el tiempo que haya de durar la estancia. En el supuesto de participación en un programa de movilidad de alumnos, para seguir un programa de enseñanza secundaria y/o bachillerato en un centro docente o científico oficialmente reconocido, la acreditación de la cuantía prevista en el párrafo anterior será sustituida por el hecho de que el programa de movilidad contenga previsiones que garanticen que el sostenimiento del extranjero queda asegurado dentro del mismo. Para el sostenimiento de los familiares que estén a su cargo, durante su estancia en España: una cantidad que represente mensualmente el 75% del IPREM, para el primer familiar, y el 50% del IPREM para cada una de las restantes personas que vayan a integrar la unidad familiar en España, salvo que se acredite debidamente tener abonado de antemano el alojamiento por todo el tiempo que haya de durar la estancia. No se computarán, a los efectos de garantizar ese sostenimiento, las cuantías utilizadas o a utilizar para sufragar, en su caso, el coste de los estudios, del programa de movilidad o de las prácticas no laborales'.

El IPREM para el año 2017, a la fecha de la solicitud, ascendía a 532,51 € al mes lo que determina que el padre tenía capacidad suficiente teniendo en cuenta que el hijo viviría con él durante la estancia. Es cierto que en las cuentas aparecen entradas y salidas de fuertes sumas dinero que carecen de base fáctica pero si se observa detenidamente el resto de movimientos de la cuenta existe una base para determinar que dicho salario es suficiente para mantener a su hijo teniendo en cuenta que la esposa vive en China y tiene su propio trabajo.

En relación con la segunda causa de denegación, el solicitante es licenciado y ha realizado en su país un curso de español en un centro oficial como es el Instituto Cervantes por lo que no carece de lógica que, habida cuenta el contenido de los estudios que dieron lugar a su licenciatura, quiera mejorar sus conocimientos de nuestra lengua haciéndolo, además, en una Universidad.

Señala la Disposición Adicional Décima, apartado cuarto, del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, que Durante la sustanciación del trámite del visado, la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando se estime necesario, mantener una entrevista personal para comprobar su identidad, la validez de la documentación aportada y la veracidad del motivo de solicitud del visado. La incomparecencia, salvo causa fundada debidamente acreditada ante el órgano competente, en el plazo fijado, que no podrá exceder de quince días, producirá el efecto de considerar al interesado desistido en el procedimiento.

Cuando se determine la celebración de la entrevista dentro de procedimientos regulados en el título IV de este Reglamento, en ella deberán estar presentes, al menos, dos representantes de la Administración española, además del intérprete, en caso necesario, y deberá quedar constancia de su contenido mediante un acta firmada por los presentes, de la que se entregará copia al interesado.

Si los representantes de la Administración llegaran al convencimiento de que no se acredita indubitadamente la identidad de las personas, la validez de los documentos, o la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado, se denegará su concesión. En caso de haberse celebrado una entrevista, se remitirá una copia del acta al órgano administrativo que, en su caso, hubiera otorgado inicialmente la autorización '. Debería, el Consulado, haber hecho uso de dicha facultad con el fin de poder establecer indicios fraudulentos en la petición del visado pues las meras apariencias subjetivas si no vana acompañadas de datos fehacientes no constituyen base suficiente para la denegación del visado.

En suma, procederá la íntegra estimación del presente recurso.



CUARTO.- Establece el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el caso de autos procede la condena en costas de la parte demandada que ha visto rechazada sus pretensiones sin que concurra motivo para su no imposición.

A tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional , la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, de los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de trescientos euros (300 €) por los honorarios de Letrado y Procurador, más el IVA correspondiente a dicha cantidad, y ello en función de la índole del litigio y de la actividad procesal desplegada por las partes.

VISTOS.- los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMAMOS el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por don Estrella contra la resolución de fecha 13 de julio de 2017 dictada por el Consulado General de España en Shanghái que, en reposición, confirma la de 25 de mayo de 2.017 que anulamos declarando su derecho al visado solicitado.

Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte demandada en los términos fundamentados respecto de la determinación del límite máximo de su cuantía.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-1009-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-1009-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

En su momento, devuélvase el expediente administrativo al departamento de su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA Dña. MARÍA DEL PILAR GARCÍA RUIZ