Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 397/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 134/2017 de 15 de Abril de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
RECURSO ORDINARIO (LEY 1998) 134/2017
Partes: EMEDEMOLL, S.L.U. EN LIQUIDACIÓN C/ TEAR
En aplicación de la normativa española y Europea de Protección de Datos de Carácter Personal,
y demás legislación aplicable hágase saber que los datos de carácter personal contenidos en el
procedimiento tienen la condición de confidenciales, y está prohibida la transmisión o comunicación a terceros
por cualquier medio, debiendo ser tratados única y exclusivamente a los efectos propios del proceso en que
constan,bajo apercibimiento de responsabilidad civil y penal.
S E N T E N C I A Nº 397
Ilmos/as. Sres/as.:
PRESIDENTE:
Dª. MARIA ABELLEIRA RODRÍGUEZ
MAGISTRADO/AS
D. JUAN ANTONIO TOSCANO ORTEGA
D. JOSÉ LUIS GÓMEZ RUIZ
En la ciudad de Barcelona, a quince de abril de dos mil diecinueve.
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR
DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA), constituida para la resolución de este recurso, ha
pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo nº
134/2017, interpuesto por EMEDEMOLL, S.L.U. EN LIQUIDACIÓN, representado por la Procuradora Dª.
MARTA PRADERA RIVERO, contra TEAR, representado por el ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ LUIS GÓMEZ RUIZ, quien expresa el parecer de
la SALA.

Antecedentes

PRIMERO: Por la Procuradora Dª. MARTA PRADERA RIVERO, actuando en nombre y representación de la parte actora, se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución que se cita en el Fundamento de Derecho Primero.



SEGUNDO: Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.



TERCERO: Continuando el proceso su curso por los trámites que aparecen en autos, se señaló día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.



CUARTO: En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en este proceso la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Cataluña de 15 de diciembre de 2016, desestimatoria de las reclamaciones acumuladas 08/05187/2012 y 08/05186/2012 presentadas contra los acuerdos del Inspector Regional de 12 y 28 de marzo de 2012 por los que se practicó a la aquí recurrente la liquidación del Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 2005 y 2006, y se impusieron las sanciones correspondientes a las apreciadas infracciones previstas en los arts.

191 y 195 de la LGT .

De la regularización resultó cuota a ingresar en el ejercicio 2005 y una disminución de la base imponible negativa declarada respecto al ejercicio 2006, al incrementar la Inspección las bases imponibles declaradas como consecuencia de no admitir diversas dotaciones y gastos que la inspeccionada se había aplicado.

Se presentan como motivos de impugnación contra la liquidación: 1.- Absorción de la cuota íntegra del ejercicio 2005 determinada por la Inspección por proceder la deducción por reinversión, conforme al art. 42 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades aprobado por R.D. Leg. 4/2004, del beneficio extraordinario originado en el 2004.

2.- Improcedencia de los ajustes practicados por la Inspección.



SEGUNDO.- Respecto a la primera cuestión, ésto es la deducción por reinversión de beneficios extraordinarios originada en el 2004, la recurrente expone que tal se declaró en la autoliquidación del ejercicio 2004 por importe de 230.032,91 euros, después disminuida a 180.077,75 en la declaración complementaria del mismo ejercicio presentada en marzo de 2008, y sin embargo tal deducción no se consignó como pendiente de aplicación en las declaraciones de los ejercicios 2005 y 2006 por error, aunque sí se consignó como pendiente de aplicación en las declaraciones del 2007, 2008 y 2009, y que advertido el error se solicitó a la Inspección la aplicación de la deducción en las alegaciones al acta y en las alegaciones presentadas en el expediente sancionador, al ejercicio 2005 para el caso de que la regularización resultare un incremento de la base imponible, sin que se obtuviera otra respuesta que se habían aplicado las deducciones que figuraban reflejadas en la declaración del 2005.

Sin embargo no se ha acreditado en este proceso los presupuestos que pudieran determinar aplicación de la deducción por reinversión al ejercicio que se trata, por lo que el recurso no puede prosperar en este extremo.



TERCERO.- En cuanto a los ajustes realizados por la Inspección, y siguiendo el orden de exposición de la demanda, resulta que no se admitió como gasto el que aparecía consignado en las facturas emitidas por la entidad Krikdos SL, dos de ellas en el 2005 por el concepto de representación e importe de 31.855,38 euros cada una, y las otras dos en el 2006 por importe de 58.460 y 29.400 euros, por el concepto de representación y dirección, al no haberse acreditado la realidad de los servicios.

En las actuaciones se constató que tales servicios se enmarcaban en un contrato privado suscrito el 1 de mayo de 2004 en cuya virtud Krikdos SL se obligaba a prestar asesoramiento en la actividad desarrollada por Emedemoll SL, resultando: a) Que requerida la entidad inspeccionada para que aportase los justificantes de los servicios que considerase oportunos y la repercusión de tales servicios en las ventas, en la comparecencia documentada como diligencia 14 manifestó que no había encontrado otros documentos que los apuntes contables.

b) Que según datos de la Tesorería General de la Seguridad Social y de la base de datos de la Agencia Tributaria (pág. 35 del acuerdo de liquidaciones), la facturante en el 2005 sólo contó con un trabajador, que se dió de baja en junio y en el 2006 otro incorporado en julio de ese año, de suerte que sólo pudo prestar los servicios la administradora, (que era la misma en ambas sociedades) y por tanto en tal condición hubo de intervenir en la representación.

c) Que no se acreditaron medios de pago, poniendo de manifiesto el acuerdo de liquidación la discordancia entre los justificantes aportados y la fecha en que según el contrato habían de hacerse los pagos; la imposibilidad de relacionar los justificantes aportados con las facturas porque en algunos casos no coincidían los importes y en los otros el justificante no coincidía con la factura, extremo éste que se especifica detalladamente.

Por tanto la Inspección obtuvo los indicios que permiten dudar razonablemente de la realidad de la prestación de los servicios facturados, y en tal tesitura, como reiteradamente se ha pronunciado esta Sala y Sección incumbe al interesado acreditar la realidad cuestionada, lo que no se ha alcanzado porque, en lo que se refiere al personal se remite a la información del Modelo 190 que, afirma, la Inspección ya conoce, ocurriendo que precisamente la Inspección se basó en sus datos y en los de la Seguridad Social (pág. 35 del acuerdo), y aunque la interesada ciertamente aportó justificantes de ciertas transferencias, no desvirtúa las incongruencias apreciadas por la Inspección, antes dichas, en este extremo.

Por otro lado los saldos entre compañía no son una prueba cierta de la realidad de los servicios, igual que las facturas, en el caso de que razonablemente se haya cuestionado la realidad de aquellos, como también ha considerado esta Sala y Sección en numerosas sentencias.

El hecho de que la facturante operara con otras sociedades no significa que en este caso concreto se deba dar por cierta la realidad de los servicios, y en lo que respecta a la imputación de renta a la facturante, deberá ser ésta la que solicite la devolución o los ajustes que en su caso procedan.

Por lo expuesto el recurso no puede prosperar en este extremo.



CUARTO.- Como tampoco puede prosperar el recurso respecto a los demás extremos de la regularización, considerando que: 1.- Respecto a los gastos de ejercicios anteriores no admitidos por la Inspección, requerida al efecto la inspeccionada, no aportó justificación, sin que sea suficiente al respecto la Memoria y un listado, porque lo que se requiere es precisamente la justificación de ello, y por lo mismo tampoco es suficiente el informe de auditoría.

2.- Respecto a la provisión IVA CEE pendiente de devolución, ya advirtió la Inspección que los documentos aportados fueron facturas y solicitudes de devolución del IVA presentados en diversos países comunitarios, sin que fuera posible establecer el nexo directo entre las facturas, la solicitud de devolución y el importe devuelto o no, y que además, conforme al art. 12.2 del Textro Refundido de la L/IS no son deducibles las pérdidas respecto a los créditos adeudados por entidades de derecho público excepto si son objeto de procedimiento judicial o arbitral.

Por lo tanto, en contra de la duda que presenta la recurrente, las causa que llevan a la Inspección a cuestionar la deducción por dotación son muy claras a tenor del propio acuerdo de liquidación.

3.- En relación a la provisión DD TEAM MEXICO, ya advirtió la Inspección que conforme al art. 12.2 del TRLIS, no son deducibles las pérdidas para la cobertura del riesgo derivado de posibles insolvencias de personas o entidades vinculadas, slavo en el caso de insolvencia judicialmente declarada, sin que la recurrente cuestione la vinculación ni la ausencia de resolución judicial.

Por último, en contestación a lo alegado por la demandante, el presente caso no se trata de una correlación de gastos con ingresos o actividad, sino de la realidad de los servicios facturados o la procedencia, según ley, de las dotaciones, que es una cuestión distinta.



QUINTO.- Las sanciones, no obstante, han de ser anuladas por cuanto, como se ha visto, la regulariazación se sustenta esencialmente en una falta de acreditación de los servicios o de los requisitos para la dotación, y esta falta de acreditación si bien es suficiente para sustentar la liquidación, no alcanza la certeza para considerar, fuera de toda duda, una conducta dolosa o culposamente elusiva.



SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA serán de cada parte las costas causadas a su instancia.

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO: Por la Procuradora Dª. MARTA PRADERA RIVERO, actuando en nombre y representación de la parte actora, se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución que se cita en el Fundamento de Derecho Primero.



SEGUNDO: Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.



TERCERO: Continuando el proceso su curso por los trámites que aparecen en autos, se señaló día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.



CUARTO: En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Se recurre en este proceso la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Cataluña de 15 de diciembre de 2016, desestimatoria de las reclamaciones acumuladas 08/05187/2012 y 08/05186/2012 presentadas contra los acuerdos del Inspector Regional de 12 y 28 de marzo de 2012 por los que se practicó a la aquí recurrente la liquidación del Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 2005 y 2006, y se impusieron las sanciones correspondientes a las apreciadas infracciones previstas en los arts.

191 y 195 de la LGT .

De la regularización resultó cuota a ingresar en el ejercicio 2005 y una disminución de la base imponible negativa declarada respecto al ejercicio 2006, al incrementar la Inspección las bases imponibles declaradas como consecuencia de no admitir diversas dotaciones y gastos que la inspeccionada se había aplicado.

Se presentan como motivos de impugnación contra la liquidación: 1.- Absorción de la cuota íntegra del ejercicio 2005 determinada por la Inspección por proceder la deducción por reinversión, conforme al art. 42 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades aprobado por R.D. Leg. 4/2004, del beneficio extraordinario originado en el 2004.

2.- Improcedencia de los ajustes practicados por la Inspección.



SEGUNDO.- Respecto a la primera cuestión, ésto es la deducción por reinversión de beneficios extraordinarios originada en el 2004, la recurrente expone que tal se declaró en la autoliquidación del ejercicio 2004 por importe de 230.032,91 euros, después disminuida a 180.077,75 en la declaración complementaria del mismo ejercicio presentada en marzo de 2008, y sin embargo tal deducción no se consignó como pendiente de aplicación en las declaraciones de los ejercicios 2005 y 2006 por error, aunque sí se consignó como pendiente de aplicación en las declaraciones del 2007, 2008 y 2009, y que advertido el error se solicitó a la Inspección la aplicación de la deducción en las alegaciones al acta y en las alegaciones presentadas en el expediente sancionador, al ejercicio 2005 para el caso de que la regularización resultare un incremento de la base imponible, sin que se obtuviera otra respuesta que se habían aplicado las deducciones que figuraban reflejadas en la declaración del 2005.

Sin embargo no se ha acreditado en este proceso los presupuestos que pudieran determinar aplicación de la deducción por reinversión al ejercicio que se trata, por lo que el recurso no puede prosperar en este extremo.



TERCERO.- En cuanto a los ajustes realizados por la Inspección, y siguiendo el orden de exposición de la demanda, resulta que no se admitió como gasto el que aparecía consignado en las facturas emitidas por la entidad Krikdos SL, dos de ellas en el 2005 por el concepto de representación e importe de 31.855,38 euros cada una, y las otras dos en el 2006 por importe de 58.460 y 29.400 euros, por el concepto de representación y dirección, al no haberse acreditado la realidad de los servicios.

En las actuaciones se constató que tales servicios se enmarcaban en un contrato privado suscrito el 1 de mayo de 2004 en cuya virtud Krikdos SL se obligaba a prestar asesoramiento en la actividad desarrollada por Emedemoll SL, resultando: a) Que requerida la entidad inspeccionada para que aportase los justificantes de los servicios que considerase oportunos y la repercusión de tales servicios en las ventas, en la comparecencia documentada como diligencia 14 manifestó que no había encontrado otros documentos que los apuntes contables.

b) Que según datos de la Tesorería General de la Seguridad Social y de la base de datos de la Agencia Tributaria (pág. 35 del acuerdo de liquidaciones), la facturante en el 2005 sólo contó con un trabajador, que se dió de baja en junio y en el 2006 otro incorporado en julio de ese año, de suerte que sólo pudo prestar los servicios la administradora, (que era la misma en ambas sociedades) y por tanto en tal condición hubo de intervenir en la representación.

c) Que no se acreditaron medios de pago, poniendo de manifiesto el acuerdo de liquidación la discordancia entre los justificantes aportados y la fecha en que según el contrato habían de hacerse los pagos; la imposibilidad de relacionar los justificantes aportados con las facturas porque en algunos casos no coincidían los importes y en los otros el justificante no coincidía con la factura, extremo éste que se especifica detalladamente.

Por tanto la Inspección obtuvo los indicios que permiten dudar razonablemente de la realidad de la prestación de los servicios facturados, y en tal tesitura, como reiteradamente se ha pronunciado esta Sala y Sección incumbe al interesado acreditar la realidad cuestionada, lo que no se ha alcanzado porque, en lo que se refiere al personal se remite a la información del Modelo 190 que, afirma, la Inspección ya conoce, ocurriendo que precisamente la Inspección se basó en sus datos y en los de la Seguridad Social (pág. 35 del acuerdo), y aunque la interesada ciertamente aportó justificantes de ciertas transferencias, no desvirtúa las incongruencias apreciadas por la Inspección, antes dichas, en este extremo.

Por otro lado los saldos entre compañía no son una prueba cierta de la realidad de los servicios, igual que las facturas, en el caso de que razonablemente se haya cuestionado la realidad de aquellos, como también ha considerado esta Sala y Sección en numerosas sentencias.

El hecho de que la facturante operara con otras sociedades no significa que en este caso concreto se deba dar por cierta la realidad de los servicios, y en lo que respecta a la imputación de renta a la facturante, deberá ser ésta la que solicite la devolución o los ajustes que en su caso procedan.

Por lo expuesto el recurso no puede prosperar en este extremo.



CUARTO.- Como tampoco puede prosperar el recurso respecto a los demás extremos de la regularización, considerando que: 1.- Respecto a los gastos de ejercicios anteriores no admitidos por la Inspección, requerida al efecto la inspeccionada, no aportó justificación, sin que sea suficiente al respecto la Memoria y un listado, porque lo que se requiere es precisamente la justificación de ello, y por lo mismo tampoco es suficiente el informe de auditoría.

2.- Respecto a la provisión IVA CEE pendiente de devolución, ya advirtió la Inspección que los documentos aportados fueron facturas y solicitudes de devolución del IVA presentados en diversos países comunitarios, sin que fuera posible establecer el nexo directo entre las facturas, la solicitud de devolución y el importe devuelto o no, y que además, conforme al art. 12.2 del Textro Refundido de la L/IS no son deducibles las pérdidas respecto a los créditos adeudados por entidades de derecho público excepto si son objeto de procedimiento judicial o arbitral.

Por lo tanto, en contra de la duda que presenta la recurrente, las causa que llevan a la Inspección a cuestionar la deducción por dotación son muy claras a tenor del propio acuerdo de liquidación.

3.- En relación a la provisión DD TEAM MEXICO, ya advirtió la Inspección que conforme al art. 12.2 del TRLIS, no son deducibles las pérdidas para la cobertura del riesgo derivado de posibles insolvencias de personas o entidades vinculadas, slavo en el caso de insolvencia judicialmente declarada, sin que la recurrente cuestione la vinculación ni la ausencia de resolución judicial.

Por último, en contestación a lo alegado por la demandante, el presente caso no se trata de una correlación de gastos con ingresos o actividad, sino de la realidad de los servicios facturados o la procedencia, según ley, de las dotaciones, que es una cuestión distinta.



QUINTO.- Las sanciones, no obstante, han de ser anuladas por cuanto, como se ha visto, la regulariazación se sustenta esencialmente en una falta de acreditación de los servicios o de los requisitos para la dotación, y esta falta de acreditación si bien es suficiente para sustentar la liquidación, no alcanza la certeza para considerar, fuera de toda duda, una conducta dolosa o culposamente elusiva.



SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA serán de cada parte las costas causadas a su instancia.

FALLO Se estima parcialmente el recurso contencioso administrativo número 134/2017 interpuesto por la entidad Emedemoll, SLV, en liquidación, contra el acto objeto de esta litis, que se anula en el limitado extremo de dejar sin efecto las sanciones impuestas.

Serán de cada parte las costas causas a su instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes, contra la que cabe interponer recurso de casación en el plazo de treinta dias.

Firme la presente líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, quien deberá llevarla a puro y debido efecto, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- La Sentencia anterior ha sido leida y publicada en audiencia pública, por el Magistrado ponente. Doy fe.