Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 397/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4284/2018 de 08 de Julio de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA : 00397/2019
Recurso de apelación número: 4284/2018
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANARDª. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
En la ciudad de A Coruña, a 8 de julio de 2019.
En el recurso de apelación que con el número 4284/2018 pende de resolución en esta Sala, interpuesto
por el procurador D. ANTONIO PARDO FABEIRO, en nombre y representación de Isabel y Severiano
, asistido por el Letrado D. JOSÉ LUIS FERNÁNDEZ PEDREIRA contra la Sentencia 276/2017 de 3
de noviembre, dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de los de Santiago de
Compostela en el Procedimiento Ordinario 15/2015, por la que se estimó el recurso promovido por Luis Andrés
y Luis Enrique , representados por Dª. RAQUEL DOPICO GONZÁLEZ contra la Resolución de la Junta de
Gobierno del Ayuntamiento de BOQUEIXON de 6 de noviembre en relación con la recuperación de un camino.
En el que es parte apelada el AYUNTAMIENTO DE BOQUEIXÓN, representado y defendido por el
Letrado de la Diputación Provincial de A Coruña D. ANDRES FERNÁNDEZ MAESTRE.
En esta apelación comparecieron como apelados los inicialmente recurrentes Luis Andrés y Luis
Enrique , representados por la Procuradora Dª. MARÍA FREIRE RODRÍGUEZ SABIO y defendidos por la
Letrada Dª. RAQUEL DOPICO GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- De la resolución recurrida .

El objeto del presente recurso es la Sentencia 276/2017 de 3 de noviembre, dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de los de Santiago de Compostela en el Procedimiento Ordinario 15/2015, por la que se estimó el recurso promovido por Luis Andrés y Luis Enrique , contra la Resolución de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de BOQUEIXON de 6 de noviembre de 2014 en relación con la recuperación de un camino y un expediente de reposición de la legalidad urbanística al considerar que existe un supuesto de satisfacción extraprocesal al declarar el Ayuntamiento de Boqueixon el carácter público del camino en el Acuerdo de 14 de febrero de 2017.



SEGUNDO .- De los motivos del recurso de apelación esgrimidos por los codemandados ahora apelantes .

Los apelantes fundamentan el recurso en los siguientes motivos: a) inexistencia de satisfacción extraprocesal porque el acuerdo de inclusión de parte del camino en el inventario no accedió a todas las pretensiones formuladas por los recurrentes en la demanda afectantes a la reposición de la legalidad urbanística, demolición de la edificación de los codemandados y ejecución de las obras de acceso desde el camino hasta las parcelas de los recurrentes; b) incongruencia omisiva en atención a que no se pronuncia ni sobre la suerte del expediente de reposición de la legalidad ni a la realización de las obras necesarias para que las fincas colindantes puedan acceder a través del viejo camino, lo que vendrá condicionado por la extensión del camino que se dice incorporado al inventario municipal, sí lo es con la configuración del camino original -previo al proceso de concentración parcelaria- no solo los apelantes tendrán que demoler sus edificaciones sino que también tendrán que hacerlo los recurrentes y el resto de los vecinos que edificaron sobre porciones del camino abandonado o sí lo es únicamente sobre los vestigios del viejo existentes en 2017.

Tampoco da respuesta la sentencia a la alegación de la posible prescripción de las infracciones cometidas por construcciones realizadas hace más de 30 años, generando efectiva indefensión a los codemandados; c) infracción de los Arts. 211 de la LEC y 67 de la LRJCA al admitir fuera de plazo la alegación de un nuevo hecho por la parte recurrente causando indefensión a las partes y contraviniendo el principio de perpetuatio iurisdictionis.

Entrando en la cuestión de fondo los apelantes, después de dar por reproducido lo que adujeron en el escrito de conclusiones, fundamentan el recurso en los siguientes motivos d) inexistencia del camino, por su desaparición derivada del proceso de concentración, refiriendo el vuelo americano de 1.956 -en la que se aprecia la existencia de un camino paralelo a la carretera- y el informe de la perito Dª. Santiaga que reconoció la existencia de vestigios del antiguo camino pero que no conducen a ningún lado, advirtiendo que todos los vecinos lo incorporaron a sus fincas y edificaron sobre él -incluso los recurrentes- siendo D. Celestino -padre de Severiano - los que construyeron un galpón hace más de 30 años, como acredita la declaración de la mayor parte de los testigos; e) la desafectación del camino es un hecho notorio y admitido por la Arquitecta Municipal D. Adelina en su informe de 16 de septiembre de 2014, ratificado en el acto de juicio, no figurando ni en las Normas Subsidiarias ni en el PGOM, insistiendo que el camino desapareció con el proceso de concentración parcelaria de Ponte Ledesma.

En atención a lo expuesto termina interesando que se dicte sentencia revocando la de instancia y desestimando el recurso en su día presentado.



TERCERO .- De la oposición al recurso por el Ayuntamiento de Boqueixón.

Por el Ayuntamiento de Boqueixón no se presentó escrito de contestación al recurso de apelación presentado, por lo que se declaró caducado en su derecho por Decreto de 31 de julio de 2018.



CUARTO .- Oposición al recurso por los recurrentes Luis Andrés y Luis Enrique .

Por los recurrentes, ahora apelados, se admite que se aportó el Acuerdo municipal de estimación de sus alegaciones e inclusión del camino en el inventario municipal en el trámite de diligencias finales, del mismo modo que se operó con el Acuerdo de suspensión de su efectividad, que fue aportado por los ahora apelantes, por lo que no se entiende el reproche que se hace en la apelación a la admisión de dichos documentos.

Entiende que sus pretensiones han sido satisfechas con el acuerdo de inclusión del camino en el inventario, asignándole el número 11.060, ya que al reconocer el carácter público del camino el Concello ha de llevar a cabo lo que proceda respeto de la reposición de la legalidad.

Entiende que no se produjo la incongruencia omisiva denunciada e indica que el camino de titularidad municipal que se reconoce tiene su inicio en la carretera AC-960 discurre paralelamente a la finca NUM000 de la concentración y finaliza en la confluencia de las fincas NUM001 y NUM000 .

Por lo que después de reiterar lo mantenido en la demanda en relación con la acreditación del carácter público del camino, la inexistencia de desafectación tácita con arreglo al Art. 8.4 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales , porque cuando se acordó el archivo del expediente de reposición no se había aprobado definitivamente el PGOM y el carácter imprescriptible del mismo, termina interesando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO .- Señalamiento para votación y fallo .

Por providencia de esta Sala se señaló el presente recurso de apelación para votación y fallo el 4 de julio de 2019.

Ha sido ponente de la presente sentencia el Magistrado JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, sin perjuicio de las matizaciones que se contienen en los fundamentos que se pasan a exponer.


PRIMERO .- De los antecedentes de la cuestión que resultan de la propia sentencia y su auto de aclaración.

La debida claridad de lo que hemos de resolver exige que tratemos de sistematizar los antecedentes, aunque ello suponga reiterar en parte los contenidos en la sentencia recurrida que, en todo caso, merecen ser completados: 1.- Los recurrentes, Luis Andrés y Luis Enrique , denunciaron ante el Concello de Boqueixón que Severiano y Isabel ., titulares de la parcela NUM000 de las resultantes del proceso de concentración parcelaria, llevaron a cabo obras que invaden en parte un camino público. Concretamente el que discurre desde la carretera autonómica AC-960 hasta la parcela NUM000 .

2.- Previo informe de la arquitecta municipal el Concello se inició un expediente de reposición de la legalidad urbanística el 20 de febrero de 2014.

3.- Por Resolución del Junta de Gobierno de 18 de septiembre de 2014 se acuerda el archivo del expediente de reposición de la legalidad urbanística, en atención a que el camino no consta en el inventario municipal ni en las normas subsidiarias ni en el Plan General pendiente de aprobación y la prescripción del dominio por la posesión durante más de 30 años.

4.- Los interesados, Luis Andrés y Luis Enrique , interpusieron recurso de reposición contra el archivo del expediente de reposición, que fue desestimado por Resolución de 6 de noviembre de 2014. Resolución contra la que se interpuso el recurso judicial en el que recayó la sentencia apelada.

5.- Por Acuerdo de 14 de febrero de 2017 el Ayuntamiento acordó estimar las alegaciones de los denunciantes e incluir el camino en el inventario de bienes municipales.

6.- En virtud de otro acuerdo de 8 de marzo de 2017 el Concello acordó suspender la ejecutividad del anterior acuerdo por estar pendiente la resolución de este recurso.

7.- Por la sentencia recurrida se acuerda estimar el recurso -contra la resolución de archivo del expediente de reposición- en atención a que el posterior acuerdo supondría una suerte de satisfacción extraprocesal.

8.- Por los personados como codemandados e interesados -a la postre titulares de las obras cuya realización determinó la incoación del expediente de reposición posteriormente archivado- se interesó la aclaración/complemento de la sentencia denunciando que la misma habría incurrido en incongruencia omisiva y habría vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva al tener en cuenta un acuerdo aportado con posterioridad a su declaración de concluso generando indefensión a los codemandados.

9.- Por Auto de 22 de marzo de 2018 se denegó la aclaración/complemento interesado.

De lo anterior hemos de extraer una primera conclusión que ha de resultar básica para lo que a continuación hemos de razonar. Es la siguiente, el objeto del presente recurso se ciñe exclusivamente a la impugnación del Decreto por el que se ordenaba el archivo del expediente de reposición de la legalidad urbanística en relación con una edificación - calificada como galpón por los apelantes- que se dice construida en una parte de un camino que, los recurrentes, entienden que es público. El Concello archivó el expediente en base a la alteración automática de los bienes por la aprobación definitiva de los instrumentos de planeamiento, su falta de inscripción en el inventario municipal y la supuesta prescripción del dominio por posesión durante más de 30 años. Pues bien, la sentencia de instancia concluyó que una vez decidido el carácter público del camino y su inclusión en inventario municipal con ese carácter las cuestiones suscitadas quedaban 'clarificadas' y procedía la estimación de la demanda.



SEGUNDO .- Sobre la existencia de satisfacción extraprocesal .

En el presente caso es la parte codemandada -ahora apelante- la que denuncia que no se produjo la satisfacción total de las pretensiones de los recurrentes con el acuerdo de inclusión del camino en el inventario de bienes municipales, porque las pretensiones ejercitadas en la demanda no se limitaban a dicha cuestión.

Hemos de comenzar por reiterar que el único objeto del recurso era el archivo del expediente de reposición y el mismo vino determinado porque el Ayuntamiento no consideraba el carácter público del terreno sobre el que se había procedido a erigir la construcción. Por lo que, en pura lógica y coherencia, declarado el carácter público del terreno sobre el que se llevó a cabo la edificación el motivo del archivo recurrido decae, la anulación del acuerdo impugnado deviene obligada y el Ayuntamiento deberá tramitar el expediente de reposición en coherencia con la naturaleza pública declarada del terreno por el Acuerdo de 14 de febrero de 2014 que, conviene no olvidarlo, no forma parte del objeto del recurso pero de modo evidente condiciona lo que él habría de resolverse.

Por lo que, en definitiva, entendemos que sí se produjo ese motivo de estimación del recurso con anulación del archivo recurrido, aunque resulte excesivo considerarlo como una satisfacción extraprocesal de la pretensión porque, como bien señalan los recurrentes, ni la resolución municipal acoge todas las pretensiones esgrimidas en la demanda ni en la instancia se tramitó tal modo de terminación anormal del recurso (como impone el Art. 76 de la LRJCA ). El acuerdo del carácter público del camino tan solo afecta a la principal de las pretensiones ejercitadas y el primero de los motivos de impugnación, pero las restantes han de entenderse tácitamente desestimadas, como a continuación razonaremos.



TERCERO .- De la denuncia de incongruencia .

Los codemandados, ahora apelantes, denuncian que la sentencia de instancia incurre en incongruencia omisiva, porque no resuelve la totalidad de las pretensiones ejercitadas por los recurrentes ni entró en las cuestiones suscitadas por los codemandados ni siquiera determina los límites del camino público declarado por el Ayuntamiento de Boqueixón.

En todo caso, en relación con el vicio de incongruencia es preciso recordar la doctrina jurisprudencial.

El T.S. en la St. de 1 octubre 2009 (Ref. el derecho 2009/234775 ) señaló: '...Así como la vinculación del Juzgador a las pretensiones de las partes es absoluta, de modo que cualquier desviación que incida sobre las pretensiones supone incurrir en incongruencia, por el contrario esa vinculación ha de calificarse de relativa en relación con los motivos de impugnación u oposición, en cuanto respecto a estos el Tribunal dispone de la facultad de introducir en el debate procesal otros distintos a aquellos que fueron apreciados por las partes... Lo que no es procesalmente admisible y es lo que en definitiva denuncian los recurrentes expropiados en el motivo segundo de su escrito de interposición, es que el Juzgador introduzca nuevos motivos sin dar la oportunidad a las partes de debatirlos, trámite cuya omisión, por violar el principio de contradicción y provocar una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva (por todas sentencia del Tribunal Constitucional 40/2006, de 13 de febrero ), conlleva la nulidad de actuaciones y la necesidad de retrotraerlas al momento en que la Sala de instancia incurrió en la falta....' El mismo T.S. en la St. de 16 marzo 2009 (Ref. el derecho 2009/42623 ) indicó '... existe incongruencia cuando se produce una inadecuación entre el fallo o parte dispositiva y el petitum o los términos en que las partes plantearon sus pretensiones ( sentencias del Tribunal Constitucional 13/1987, FJ 3 º, y 48/1989 , FJ 7º). Ese desajuste puede serlo por exceso, por conceder más -incongruencia ultra petitum - o algo distinto de lo pedido -incongruencia extra petitum -, modificando de forma sustancial el objeto del proceso, con la consiguiente sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a sus respectivas pretensiones (sentencia constitucional 9/1998, FJ 2º). La desviación en que la incongruencia consiste se mide, en consecuencia, comparando el fallo y el contenido de las peticiones de los contendientes, no concediendo otra cosa o más de lo pedido por el demandante, ni menos de lo admitido por el demandado ... Hay, pues, un defecto de incongruencia que nos obliga a estimar este motivo del recurso de casación y a anular los autos recurridos por tal razón. Llevan razón los jueces a quo cuando, conscientes de que su pronunciamiento rebasa los límites del diálogo dialéctico mantenido en el proceso, diferencian entre las pretensiones y los argumentos que se esgrimen para sustentarlas, a los que el Tribunal no debe una ciega sujeción en virtud del principio iura novit curia, pero precisamente su decisión no ha preterido las razones jurídicas ofrecidas por las partes sino sus pedimentos, respecto de los que la exigencia de congruencia es mucho más rigurosa ( sentencias del Tribunal Constitucional 26/1997 , FJ 4º EDJ 1997/54 ; 101/1998, FJ 2º EDJ 1998/3757 ; y 132 /1999 , FJ 4º) EDJ 1999/19185...'.

En el presente caso los apelantes afirman en su recurso -como ya hicieran en la solicitud de aclaración- que en la demanda contenían las siguientes peticiones: - Que se declare que el camino es de titularidad y uso público - Que se condene a la administración a la reposición de la legalidad urbanística - Que se condene a los demandados a demoler la construcción que impide el uso público del camino - Que se condene a los demandados a realizar las obras necesarias para que los colindantes puedan acceder a sus fincas.

Ciertamente la sentencia se limita a acoger la primera, en atención al acuerdo aprobado posteriormente declarando la naturaleza pública del camino, sin pronunciarse sobre las restantes, lo que lleva a los recurrentes a denunciar una suerte de incongruencia omisiva.

Pero sí tenemos en cuenta que el objeto del recurso era la resolución de archivo de un expediente de reposición de la legalidad urbanística, hemos de concluir que el resto de las peticiones fueron tácitamente desestimadas, lo que resulta lógico y ajustado a la necesidad de que con carácter previo a resolver sobre la legalidad o no de la construcción, su demolición y la restauración a la situación anterior, se ha de proceder a la tramitación completa y acabada del expediente de reposición, por lo que también este motivo del recurso ha de ser desestimado.



TERCERO .- Sobre la admisión de documentos con posterioridad a que el recurso fuera declarado concluso para sentencia .

Denuncian los apelantes que declarado el recurso concluso para sentencia por providencia de 16 de septiembre de 2016 se admitió la presentación de una certificación del Acuerdo de 14 de febrero de 2017 como diligencia final interesada por los recurrentes. Hemos de tener en cuenta que la tramitación fue la siguiente: - Por Diligencia de 20 de septiembre de 2018 quedaron los autos pendientes del dictado de Sentencia.

- Por escrito presentado en febrero de 2017 se interesó la práctica como diligencia final de la incorporación de las alegaciones al inventario de bienes y la Resolución del Concello de 20 de febrero de 2017 accediendo a la incorporación como bien de dominio público del camino.

- Por auto de 23 de febrero de 2017 se acordó la incorporación de los documentos aportados.

- Por Diligencia de la misma fecha se dio traslado los demandados.

- Por los codemandados se presentó recurso de reposición y formularon alegaciones señalando que la resolución no puede tener alcance probatorio alguno.

- Por su parte el Concello de Boqueixon interesó la desestimación del recurso de reposición, al igual que hizo la parte recurrente.

- Los codemandados en marzo de 2017 presentaron un escrito aportando el Acuerdo de 8 de marzo de 2017, por el que se suspende la inscripción del Acuerdo declarando la naturaleza pública del camino en el inventario, hasta que se dicte resolución judicial firme.

- Por Auto de 19 de abril de 2017 se desestimó el recurso de reposición contra la unión de la certificación como diligencia final y por providencia de 21 se declaró de nuevo el recurso concluso para sentencia.

- Por Diligencia de 1 de septiembre de 2017, con suspensión del plazo para dictar sentencia, se dio traslado a las partes sobre la aportación de nuevos acuerdos municipales.

- Presentados los escritos de alegaciones por todas las partes, por providencia de 18 de septiembre de 2017 se declaró el pleito concluso para sentencia.

- Dictándose la sentencia recurrida el 3 de noviembre de 2017 .

Ciertamente las dos partes interesaron la aportación de resoluciones municipales con posterioridad a la conclusión del recurso para sentencia, lo que no deja de ser excepcional, pero de todas ellas se dio traslado y fueron admitidas por la correspondiente resolución, por lo que no se produjo una efectiva indefensión que determine la nulidad y/o la irregularidad de su aportación, por lo que se impone la desestimación de este motivo de impugnación.



CUARTO .- La desaparición del camino y/o su desafectación .

En el primero de los fundamentos de derecho de esta sentencia advertíamos que era necesario sistematizar los antecedentes de la cuestión suscitada para entender lo que habíamos de resolver y a lo largo de la misma reiteramos que el objeto del recurso se circunscribe, exclusivamente, al acto impugnado, esto es, al Decreto ordenando el archivo del expediente de reposición que, evidentemente, resulta condicionado por la determinación del carácter público o no del camino sobre el que se habría llevado a cabo la construcción, pero esta circunstancia no convierte a ésta declaración en objeto del recurso.

Realizada esta precisión, que resultaba de todo punto necesaria, hemos de concluir que no es este el recurso en el que ha de discutirse la declaración del carácter público del camino que, insistimos, no era objeto del presente recurso. En todo caso advertir que los apelantes admiten que incorporaron una parte del mismo a sus propiedades, como hicieron el resto de sus convecinos -incluidos los recurrentes-.

La circunstancia de sí se llegó a producir su desafectación por su no inclusión en las normas subsidiarias o falta de contemplación en el PGOM, será con ocasión de la impugnación de la decisión adoptada en el expediente de averiguación de bienes en donde podrá discutirse, todo sin perjuicio de lo que en su caso determine la jurisdicción civil en relación con las cuestiones de propiedad de llegar a suscitarse ante la misma.

Por lo que estos motivos del recurso, que en la apelación llama de 'fondo' han de ser formalmente desestimados sin entrar en ellos, porque cuestiona un acuerdo municipal que no fue objeto del presente recurso, lo que determina la íntegra desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO .- Costas .

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente sí se desestima totalmente el recurso, por lo que en el presente caso procedería su imposición al apelante, no obstante en el presente caso al recurrirse la sentencia únicamente por los codemandados -que no por el Ayuntamiento que ya fue condenado en costas en la instancia- y las matizaciones que tuvimos de realizar a la sentencia de instancia determina que no se haga imposición de las generadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación presentado por el Procurador D. ANTONIO PARDO FABEIRO, en nombre y representación de Isabel y Severiano , contra la Sentencia 276/2017 de 3 de noviembre, dictada por el Juzgado de lo contencioso- administrativo número 1 de los de Santiago de Compostela en el Procedimiento Ordinario 15/2015, CONFIRMANDO ÍNTEGRAMENTE LA MISMA , sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Contra esta Sentencia podrá interponerse recurso de casación bien ante este Sala bien ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S. que, conforme a lo dispuesto en el Art. 86 de la LRJCA , habrá de prepararse mediante escrito, que habrá de reunir las condiciones exigidas en el Art. 89.2 de la misma Ley , presentado ante esta Sala en el plazo de 30 días desde su notificación.

Notifíquese la presente resolución a las partes, remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia y archívese el presente rollo.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.