Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 398/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4243/2015 de 28 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00398/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA.
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO.
SECCION SEGUNDA.
SENTENCIA NÚM. 0398/17.
AUTOS: P.O. NÚM. 004243/15 - SALA DE LO CONTENCIOSO-ADVO. DEL T.S.J. DE GALICIA.
PROMOVENTES: DOÑA Aurora , DOÑA Francisca , DON Avelino y DON Ernesto .
Representados por: Sra. Procuradora DOÑA ANA MARIA TEJELO NUÑEZ.
Defendidos por: Sr. Letrado DON Avelino .
ADMINISTRACION DEMANDADA: CONFEDERACION HIDROGRAFICA DEL MIÑO-SIL ADSCRITA
AL MINISTERIO DE AGRICULTURA, ALIMENTACION Y MEDIO AMBIENTE.
Representada y defendida por: Iltma. Sra. Abogado del Estado-Jefe de la Abogacía del Estado en
Galicia DOÑA CONSUELO CASTRO REY.
SENTENCIA
En A Coruña, a 28 de Septiembre del 2017.
Las presentes actuaciones -constitutivas del P.O. núm. 004243/15 de la Sala de lo Contencioso-
Administrativo del T.S.J. de Galicia-, fueron promovidas por DOÑA Aurora , DOÑA Francisca , DON
Avelino y DON Ernesto -respectivamente representados y defendidos por la Sra. Procuradora del
Ilustre Colegio de Procuradores de A Coruña DOÑA ANA MARIA TEJELO NUÑEZ y por el Sr. Letrado en
ejercicio del Ilustre Colegio Provincial de Abogados de aquí asimismo sito DON LUIS PEREZ RODRIGUEZ-,
contra la CONFEDERACION HIDROGRAFICA DEL MIÑO-SIL EN SU DIA ADSCRITA AL MINISTERIO DE
AGRICULTURA, ALIMENTACION Y MEDIO AMBIENTE -a su vez representada y defendida por la Iltma. Sra.
Abogado del Estado-Jefe de la Abogacía del Estado en Galicia al efecto compareciente DOÑA CONSUELO
CASTRO REY-, sin que desde luego se haya celebrado vista oral pero sí aquel otro alternativo y residual
trámite de conclusiones sucintas, habiendo en cualquier caso quedado ya los autos vistos para Sentencia
según se colige de su contenido, de forma que examinados los mismos por la Sección Segunda de dicha
Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S.J. de Galicia, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados ahora
referenciados
DON JULIO CESAR CIBEIRA YEBRA PIMENTEL (Pte.)
DON JOSE MANUEL RAMIREZ SINEIRO (Ponente)
DOÑA BLANCA MARIA FERNANDEZ CONDE

DOÑA MARIA AZUCENA RECIO GONZALEZ , con arreglo a los siguientes

Antecedentes

1.- La Representación legal de DOÑA Aurora , DOÑA Francisca , DON Avelino y DON Ernesto promovió pues la presente impugnación contencioso-administrativa contra aquella precedente Resolución de fecha 10 de Junio del 2015, dictada por el Sr. Presidente de la Confederación Hidrográfica del Miño-Sil - entonces adscrita al Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente-, por la que se otorgó a DOÑA Filomena la correspondiente concesión de aguas públicas con un caudal de 0,0349 litros/segundo para uso doméstico y regadío sobre aquel manantial superficial denominando A Telleira, sito en el lugar de Abelleira- Pontedeva (Ourense), sin perjuicio de que con posterioridad se ampliase dicha precedente impugnación contenciosa 'ex parte' suscitada contra aquella otra ulterior Resolución de fecha 21 de Octubre del 2015, adoptada por igual Autoridad público-hidrográfica y por la que se le desestimó su previo recurso de reposición al respecto suscitado.

2.- Dicha Representación legal de aquellos promoventes dedujo pues aquella ampliatoria demanda a la postre formulada y que ahora corre unida a las presentes actuaciones, otorgándosele ulterior trámite de contestación a la correspondiente Representación legal de aquel Ente institucional-estatal demandado, practicándose además aquel acervo probatorio ahora adjunto -al efecto integrado por aquel Expediente que corre desde luego unido a las presentes actuaciones y por aquella otra documental 'ex-parte' aportada-, sin que se hubiese interesado la práctica de vista oral aunque sin embargo sí de aquel otro alternativo y residual trámite de conclusiones sucintas asimismo obrante en las presentes actuaciones, quedando finalmente conclusas las mismas y vistas para Sentencia.

3.- Se considera pues a sus efectos probado mediante aquella inicial Resolución de fecha 10 de Junio del 2015, adoptada por el Sr. Presidente de aquella Confederación Hidrográfica del Miño-Sil, se le otorgó a DOÑA Filomena aquella concesión de aguas públicas, con aquel caudal y aquellos fines de uso doméstico y riego antes referenciado, sin que no sólo entonces no existiese allí traída municipal alguna sino que tampoco se haya desmentido el carácter público hidráulico perteneciente a la cuenca de los ríos Miño y Sil de aquel manantial allí sito y antes referenciado.

4.- Pese a que se impugnó 'ex-parte' mediante la interposición del correspondiente recurso de reposición en fecha 14 de Julio del 2015 aquella previa e inicial Resolución de fecha 10 de Junio de 2015, dictada por aquel Sr. Presidente de dicho mencionado Organismo de cuenca, se interpuso asimismo aquella otra vía judicial contencioso-administrativa en fecha 14 de Agosto del 2015, sin que por ende constase entonces agotada la previa vía administrativa y sin perjuicio de que con posterioridad se adoptase aquella otra ulterior Resolución de fecha 21 de Octubre del 2015, dictada por igual Autoridad público-hidráulica de dicha Cuenca hidrográfica del Miño-Sil y por la que se desestimó expresamente aquel previo recurso de reposición otrora 'ex-parte' suscitado.

5.- Se fijó además la cuantía de la presente controversia contenciosa como indeterminada mediante aquel Auto de fecha 17 de Marzo del 2016, dictado por la Sección Segunda de esta Sala de lo Contencioso- Administrativo del T.S.J. de Galicia, habiéndose desde luego procedido a la correspondiente deliberación en aquella pasada fecha 14 de Septiembre del 2017 y tramitado en cualquier caso estas actuaciones con arreglo a las correspondientes prescripciones legales, de modo que con arreglo a los siguientes

Fundamentos

1.- La impugnación contenciosa ahora a la postre y 'ex-parte' se sustenta, en suma, en controvertir implícitamente la competencia de aquel Organo de cuenca del Miño-Sil para otorgar aquella mencionada concesión público-hidráulica a dicha tercera beneficiaria a la postre no-personada en las presentes actuaciones contenciosas, en la medida en que 'ex- parte' se estima que dicho caudal resulta ajeno a dicha mencionada cuenca surpraautonómica, pero sin que, sin embargo, se aporte acervo probatorio alguno al respecto.

2.- Resulta en cualquier caso aquí aplicable aquella pauta jurisprudencial apuntada, por un lado, por la Sentencia núm. 3460/91, de 28 de Noviembre, dictada por la Sala III de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo (Pte. Escusol Barra, Eladio), al señalar que ' la actividad probatoria tiende a lograr que el Juzgador se convenza de la certeza de los hechos. La prueba es valorada en su conjunto para estimar en conciencia lo que crea probado; tras esa valoración recta y en conciencia del conjunto de la prueba se fijan los hechos probados que es la respuesta segura que se da en los planteamientos fácticos '; por otro, por aquella otra Sentencia núm. 245/90, de 13 de Febrero (Pte. Delgado Barrio, Francisco Javier), adoptada por igual máximo Organo jurisdiccional contencioso-administrativo, al apuntar también que ' la presunción de legalidad del acto administrativo desplaza sobre el administrado la carga de accionar para evitar la producción de la figura del acto consentido, pero no afecta a la carga de la prueba que ha de ajustarse a las reglas generales ', sin perjuicio de que también venga a sostener que las reglas generales de valoración de la prueba al efecto desde luego aplicables ' indican que cada Parte soporta la carga de probar los hechos que integran el supuesto de la Norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor ', al ser en su día ésta la solución elaborada por inducción sobre la base del Art. 1214 del Código Civil y al cohonestarse ahora dicho pormenor con el Art. 217 de la Ley núm. 1/00, de 7 de Enero, de Enjuiciamiento Civil , por demás aplicable en esta vía contenciosa de conformidad tanto con el Art. 60,4 como con la Disposición Final Primera de aquella otra Ley núm. 29/98 , de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

3.- Así, la Representación legal de aquellos promoventes no aporta elemento probatorio alguno que desmienta o aún cuestione la pertenencia de aquel manantial a aquella cuenca hidrográfica del Miño-Sil, de modo que, por ende, resulta desde luego aplicable no sólo el Art. 65,3 y 4 de la Ley núm. 2/06, de 15 de Junio, de Derecho Civil de Galicia y que respectivamente señala tanto que 'las aguas de lluvia y las que nazcan o broten en los montes vecinales en mano común se aprovecharán en conformidad con lo que acuerde el Organismo representativo de la comunidad vecinal, según los usos y costumbres de la comunidad, y sin perjuicio de los aprovechamientos existentes', como que 'el ejercicio de las facultades de los anteriores apartados no precisará tipo alguno de concesión administrativa previa', sino también su Art. 67 que -como bien apunta la Abogacía del Estado-, asimismo prescribe que ' lo dispuesto en este capítulo se entiende sin perjuicio de lo establecido en la legislación de aguas '.

4.- Pues bien, mientras el Art. 1 , 3 del Real Decreto-Legislativo núm. 1/01, de 20 de Julio, del Texto Refundido de la Ley de Aguas , establece que 'las aguas continentales superficiales, así como las subterráneas renovables, integradas todas ellas en el ciclo hidrológico, constituyen un recurso unitario, subordinado al interés general que forma parte del dominio público estatal como dominio público hidráulico ', su Art. 2,1 prevé a su vez que 'en las cuencas hidrográficas que excedan el ámbito territorial de una Comunidad Autónoma se constituirán Organismos de cuenca con las funciones y cometidos que se regulan en esta Ley '.

5.- Además, el Art. 22,1 de igual Real Decreto-Legislativo núm. 1/01, de 20 de Julio , apunta que 'los organismos de cuenca, con la denominación de Confederación Hidrográfica, son organismos autónomos de las previstos en el Art. 43,1 a) de la Ley núm. 6/97, de 14 de Abril , de organización y funcionamiento de la Administración General del Estado, adscritos, a efectos administrativos, al -otrora vigente-, Ministerio de Medio Ambiente', sin perjuicio de que el aptdo. 2 'in fine' y 3 de igual precepto establezcan tanto que 'sus actos y resoluciones ponen fin a la vía administrativa' como que 'su ámbito territorial, que se definirá reglamentariamente, comprenderá una o varias cuencas hidrográficas indivisas, con la sola limitación derivada de las fronteras internacionales', amén de que -por lo que ahora especialmente importa-, mediante aquel Real Decreto núm. 266/08, de 22 de Febrero, se modificase aquella añeja y preexistente Confederación Hidrográfica del Norte y se dividiese en la Confederación Hidrográfica del Cantábrico y en la Confederación Hidrográfica del Miño- Sil.

6.- En consecuencia, conforme al Art. 24 a) de igual Real Decreto-Legislativo núm. 1/01, de 20 de Julio , 'los Organismos de cuenca tendrán, para el desempeño de sus funciones, además de las que se contemplan expresamente en otros artículos de la Ley -entre otros-, las siguientes atribuciones y cometidos: a) El otorgamiento de autorizaciones y concesiones referentes al dominio hidráulico, salvo las relativas a las obras y actuaciones de interés general del Estado, que corresponderán al -en su día preexistente-, Ministerio de Medio Ambiente', apuntándose por su Art. 54 tanto que 'el propietario de la finca puede aprovechar las aguas pluviales que discurran por ella y las estancadas, dentro de sus linderos, sin más limitaciones que las establecidas en la presente Ley y las que se deriven del respecto a los derechos de tercero y de la prohibición del abuso del derecho', como que 'en las condiciones que reglamentariamente se establezcan, se podrán utilizar en un predio aguas procedentes de manantiales situados en su interior y aprovechar en él aguas subterráneas cuando el volumen total anual no sobrepase los 7.000 metros cúbicos. En los acuíferos que hayan sido declarados como sobreexplotados, o en riesgo de estarlo, no podrán realizarse nuevas obras de las amparadas por este apartado sin la correspondiente autorización', amén de que con arreglo a su Art. 59,1 ' todo uso privativo de las aguas no incluido en el artículo 54 requiere concesión administrativa '.

7.- Se han observado además escrupulosamente tanto el procedimiento contradictorio como el trámite de información pública y aún los informes sectoriales de carácter sanitario- autonómico al efecto reglamentariamente establecidos por la vigente redacción de los Arts. 104 y siguientes del Real Decreto núm.

849/86, de 11 de Abril, del Reglamento del Dominio Público Hidráulico , sin perjuicio de que debido a la omisión del obligado y preceptivo foliado del Expediente de autos -prescrito por el Art. 48,4 'ab initio' de aquella Ley núm. 29/98 , de 13 de Julio, al sentar que 'el Expediente..., se enviará completo, foliado y en su caso autentificado, acompañado de un índice, asimismo autentificado, de los documentos que contenga'-, no resulte ahora posible la precisa cita de sus concretos folios al respecto, de modo que la mera discordancia 'ex- parte' con su contenido ayuna de prueba fehaciente bastante no sólo en modo alguno desmiente o contradice la virtualidad y validez de aquellos sucesivos Informes oficiales allí sitos, con arreglo a aquel otro Art. 137,3 de aquella otra Ley núm. 30/92, de 26 de Noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimientos Administrativo común y aún aplicable al caso, sino que también determina la desestimación de la impugnación contenciosa a la postre y 'ex-parte' suscitada.

8.- En consecuencia, se debe desestimar aquella impugnación contenciosa 'ex parte' suscrita por la Representación legal de DOÑA Aurora ; DOÑA Francisca ; DON Ernesto y DON Avelino , de conformidad con lo dispuesto en los Arts. 68, 1 b ) y 2 ; 70,1 y 72,1 ; 86 y 89 de aquella Ley núm. 29/98 , de 13 de Julio, contra aquella precedente Resolución de fecha 21 de Octubre del 2015, dictada por el Sr. Presidente de la Confederación Hidrográfica del Miño-Sil, en su día adscrita al Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente y por la que se le desestimó su recurso de reposición contra aquella inicial Resolución de fecha 10 de Junio del 2015, adoptada por igual Autoridad hidráulico-institucional de ámbito estatal y por la que otorgó a DOÑA Filomena la correspondiente concesión de aguas públicas con un caudal de 0,0349 litros/ segundo para uso doméstico y regadío sobre aquel manantial superficial denominando A Telleira, sito en el lugar de Abelleira-Pontedeva (Ourense).

9. - Por otra parte, se debe asimismo ahora de recordar -si bien a mero título de 'obiter dicta' ante la pertinaz pero equivocada argumentación de la Representación legal de aquellos promoventes acerca del paradójico carácter extemporáneo de aquella postrer Resolución de fecha 21 de Octubre del 2015, dictada por aquella Autoridad hidráulico-institucional de carácter estatal y por la que se le desestimó su recurso de reposición-, la absoluta imposibilidad de simultaneidad procedimental de dicha postrer y potestativa vía impugnatoria en vía administrativa con aquella otra vía jurisdiccional contenciosa-administrativa, al imponerlo así tanto el añejo tenor del Art. 116,2 de aquella Ley núm. 30/92, de 26 de Noviembre , aún al caso aplicable y conforme al que 'no se podrá interponer recurso contencioso-administrativo hasta que sea resuelto expresamente o se haya producido la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto', como incluso implícitamente aquel otro Art. 25,1 'a contrario sensu' de aquella otra Ley núm. 29/98 , de 13 de Julio, al apuntar que 'el recurso contencioso-administrativo es admisible en relación..., con los actos expresos y presuntos de la Administración pública que pongan fin a la vía administrativa...', de modo que el agotamiento de la vía administrativa previa también se erige en inexorable requisito de procedibilidad de la vía contenciosa como que su inagotamiento es causa tasada de su inadmisibilidad.

10.- Se produjo pues así en el presente caso la indebida paradoja procedimental 'ex-parte' ocasionada de que primero se interpusiese en fecha 14 de Julio del 2015 el correspondiente recurso de reposición contra aquella inicial Resolución de fecha 10 de Junio del 2015, dictada por aquel Sr. Presidente de dicha referida Confederación Hidrográfica del Miño-Sil y por la que se le otorgó a aquella tercera beneficiaria dicha concesión hidráulica, sin perjuicio de que posteriormente -antes de que hubiese recaído ulterior y expresa Resolución o de que incluso hubiese podido ser considerada presuntamente desestimada dicha vía impugnatorio-potestativa-, se formulase asimismo y harto inidóneamente 'ex- parte' aquella otra vía contenciosa en fecha 14 de Agosto del 2015 ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S.J. de Galicia aquí sito.

11.- Pese a semejante y harto patente inidoneidad procedimental 'ex-parte' propiciada, la ulterior sino implícita ampliación de aquella demanda en su día formulada por la Representación legal de aquellos promoventes acerca de aquella postrer Resolución de fecha 21 de Octubre del 2015, dictada por aquella Autoridad hidráulico-institucional de carácter estatal y desestimatoria expresa de su recurso de reposición, junto con el principio 'pro-actione' ínsito en el Art. 24 de la Constitución y aún el principio de tutela judicial efectiva allí asimismo constitucionalmente tutelado, determinaron que se omitiese un pronunciamiento jurisdiccional inadmisorio y que desde luego recayese en esta vía contenciosa aquel pronunciamiento desestimatorio antes reseñado.

12.- Por último, habida cuenta semejante pronunciamiento desestimatorio, de conformidad con el Art.

139,1 'ab initio' de igual Norma legal procesal contencioso-administrativa, cabe formular ahora especial imposición de costas procesales, con arreglo al criterio general de vencimiento al efecto allí establecido, a aquellos mencionados promoventes ahora desestimados, si bien con un tope de MIL (1.000) EUROS en lo que atañe a los correspondientes gastos de Defensa que al efecto y de contrario le puedan ser irrogados, de conformidad con aquel Acuerdo de fecha 8 de Mayo del 2013, adoptado al efecto por el Pleno de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S.J. de Galicia y con independencia de aquellos otros conceptos de Representación procesal que se rigen por su correspondiente arancel, de conformidad con aquel criterio al efecto sentado tanto por aquella otra Sentencia núm. 108/13, de 6 de Mayo, dictada por el Tribunal Constitucional (Pte. Ollero Tassara, Andrés), como por aquel Auto núm. 2259/17, de 15 de Marzo, dictado por la Sala I de lo Civil del Tribunal Supremo (Pte. Sancho Gargallo, Ignacio), de modo que, VISTOS: los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación, en nombre de S.M. el Rey ,

Fallo

1.- Que procede desestimar el recurso contencioso-administrativo suscitado por la Representación legal de aquellos promoventes DOÑA Aurora , DOÑA Francisca , DON Avelino y DON Ernesto .

2.- Que procede formular singularizada imposición a los mismos de las correspondientes costas procesales, con arreglo al criterio general del vencimiento al efecto legalmente establecido, si bien con un tope de MIL (1.000) EUROS en lo que atañe a los correspondientes gastos de Defensa que al efecto y de contrario les puedan ser irrogados.

Notifíquese pues la presente Sentencia a aquellas aludidas Contrapartes pública y privadas ya anteriormente referenciadas, significándoseles que, con arreglo al expreso tenor de la vigente redacción del Art. 86,1 de dicha Ley núm. 29/98 , de 13 de Julio, cabe interponer eventual recurso de casación al respecto ante la Sala III de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo o ante aquella otra Sala especial de este Tribunal Superior de Justicia de Galicia, según el respectivo ámbito normativo estatal y comunitario o autonómico que se considere infringido.

Dicha impugnación casacional habrá además de prepararse ante esta misma Sala de lo Contencioso- Administrativo del T.S.J. de Galicia en un plazo de TREINTA (30) DIAS - computados a partir del día siguiente al de notificación de la presente Sentencia ahora recaída-, mediante la interposición del correspondiente escrito preparatorio al efecto y previo depósito de aquel monto de CINCUENTA (50) EUROS en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Organo judicial contencioso-administrativo de carácter periférico y colegiado aquí sito, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional decimoquinta,1 ; 3 d ) y 6 de aquella L.O. núm.

1/09, de 3 de Noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial y por la que se modificó aquella L.O. núm. 6/85, de 1 de Julio, del Poder Judicial.

Además, dedúzcase oportuno testimonio de la presente Sentencia que correrá unido a los presentes autos y deposítese el original en la Secretaría de esta Sala a fin de su llevanza en el correspondiente libro de Sentencias de este Organo jurisdiccional colegiado aquí radicado conforme al tenor de los Arts. 265 y 266 de la L.O. núm. 6/85, de 1 de Julio , devolviéndose desde luego las presentes actuaciones a aquel referido Organo jurisdiccional unipersonal contencioso-administrativo allí sito a sus oportunos y eventuales efectos junto con oportuna copia certificada del presente fallo 'ad quem' al respecto recaído.

Así por esta Sentencia se pronuncia, manda y firma.

PUBLICO: Leída y publicada ha sido la presente Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado DON JOSE MANUEL RAMIREZ SINEIRO, a la sazón ponente de las presentes actuaciones en esta Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S.J. de Galicia aquí radicada, habiéndose celebrado al efecto audiencia pública en el día de la fecha de conformidad con el Art. 205,6 de la L.O. núm. 6/85, de 1 de Julio, del Poder Judicial , de lo que, como titular de la Secretaría de dicho referido Orga no jurisdiccional contencioso- administrativo de carácter colegiado, doy fé.