Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 398/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 1318/2019 de 02 de Julio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2018/0028618
Recurso de Apelación 1318/2019
Recurrente: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
Recurrido: D./Dña. Iván
PROCURADOR D./Dña. ISABEL RUFO CHOCANO
SENTENCIA Nº 398/2020
Presidente:
Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO.
En la Villa de Madrid, a 02 de julio de 2020.
La Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid,
constituida por los Magistrados anotados al margen, ha visto el recurso de apelación número 1318/2019,
que ha sido interpuesto por Administración General del Estado, representada y dirigida por la Abogacía del
Estado, contra la sentencia dictada en fecha de 18 de septiembre de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso
Administrativo 21 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número
549/2018 de su registro.
Es parte apelada don Iván , representado por la Procuradora doña Isabel Rufo Chocano y dirigido por el Letrado
don Iván García Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- Don Iván interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada en fecha de 14 de agosto de 2018 por la Delegación del Gobierno en Madrid, desestimatoria del recurso de reposición formulado contra la de 15 de noviembre de 2017, denegatoria de solicitud de autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar.



SEGUNDO.- El recurso contencioso administrativo fue estimado en virtud de sentencia dictada en fecha de 18 de septiembre de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 21 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 549/2018 de su registro.



TERCERO.- Notificada la referida sentencia a las partes, la Abogacía del Estado interpuso recurso de apelación.

Admitido a trámite, se dio traslado del recurso a la parte apelada, que presentó escrito de oposición.



CUARTO.- Remitidos los autos y el expediente administrativo a la Sala, y no habiéndose solicitado el recibimiento de la apelación a prueba, la celebración de vista, ni la presentación de conclusiones, se señaló para deliberación y fallo el día 29 de abril de 2020, en que se suspendió en aplicación del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declaró el Estado de Alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19. Efectuado nuevo señalamiento para el día 24 de junio de 2020, la deliberación y fallo tuvo lugar en dicha fecha.

En la tramitación de este recurso se han observado las reglas establecidas por la Ley.

Ha sido Magistrado Ponente doña Francisca María Rosas Carrión, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Iván , nacional de Argentina, interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada en fecha de 14 de agosto de 2018 por la Delegación del Gobierno en Madrid, desestimatoria del recurso de reposición formulado contra la de 15 de noviembre de 2017, denegatoria de solicitud de autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar que solicitó en fecha de 22 de mayo de 2017 como progenitor de un menor español.

La autorización se denegó con fundamento en el artículo 31.3 y 4 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social y en los artículos 124 y 128 en relación con los artículos 64 y 69 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, al haberse emitido informe policial previo desfavorable dando por comprobado que el interesado tenía los siguientes antecedentes administrativos y judiciales: -Procedimiento penal en trámite: imputado por el Juzgado de Instrucción número 3 de Badajoz en el procedimiento DP 1766/16.

-Procedimiento penal en trámite: imputado por el Juzgado de Instrucción número 40 de Madrid en el procedimiento PA 733/15.

-Decreto de expulsión, con prohibición de entrada por un periodo de 3 años, dictado por la Subdelegación del Gobierno en Badajoz y notificado el 20 de enero de 2017.



SEGUNDO.- La sentencia de instancia estimó el recurso contencioso administrativo con fundamento en los hechos acreditados en el expediente administrativo y en el proceso y con base en el artículo 31.3 y 4 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social y en los artículos 124 y 128 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, así como en la sentencia de esta Sala de 24 de julio de 2017 que recogió la doctrina declarada en la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de enero de 2017, recurso de casación 961/2013, concretando la 'ratio decidendi' en el fundamento jurídico segundo 'in fine' en los siguientes términos: 'En la resolución del recurso de reposición interpuesto frente a la resolución denegatoria de la autorización solicitada, se añade, a los citados procedimientos penales en trámite, que el actor tiene orden de búsqueda por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de DIRECCION000 , desde 2016, por un delito de estafa y que le constaban atestados de la Guardia Civil en 2013, por blanqueo de capitales, falsificación de documentos públicos y delito contra la Hacienda Pública y en 2014, por tráfico de drogas, concluyendo que la conducta reincidente del solicitante constituía una amenaza real y grave para los intereses fundamentales de la sociedad en orden a la seguridad pública y a una tranquila convivencia social.

Ha aportado el actor certificado del Registro Central de Penados, de fecha 17 de septiembre de 2019, haciendo constar que no constan antecedentes penales relativos al mismo.

Respecto al Decreto de expulsión de 30 de noviembre de 2016, ha aportado el recurrente sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 25 de julio de 2018 , que estimó el recurso de apelación interpuesto por aquel frente a sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n° 32 de Madrid, revocando la misma y anulando la resolución de expulsión.

Ha aportado asimismo auto del Juzgado de Instrucción n° 40 de Madrid, de fecha 24 de abril de 2018, decretando el sobreseimiento provisional y el archivo de las Diligencias Previas 3766/2015 incoadas por un presunto delito de estafa, contra el actor.

Respecto de la orden de búsqueda por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 1 de DIRECCION000 , ha aportado el actor auto del mismo, de fecha 27 de enero de 2017, en el que se recoge que los delitos investigados en las diligencias previas 60/2016, guardaban conexión con el delito de estafa por el que se seguían diligencias en el Juzgado de Instrucción n° 40 de Madrid, acordándose la inhibición de la causa a dicho Juzgado para su acumulación, en su caso, a las diligencias previas 3766/2015 seguidas ante el mismo, las que, como hemos visto, fueron archivadas.

Por tanto, le consta al actor como pendiente el Procedimiento seguido en el Juzgado de Instrucción n° 3 de Badajoz, con el n° DP 1766/2016 , por un presunto delito de estafa y falsedad documental, respecto del que no se ha acreditado por la Administración el estado del mismo, como tampoco, el resultado de los atestados de la Guardia Civil a los que se refiere la resolución del recurso de reposición.

Consta en el expediente administrativo que el actor tiene un hijo nacido en Madrid el NUM000 de 2016, de nacionalidad española, estando empadronado en el mismo domicilio que el recurrente.

Por ello, en aplicación del criterio recogido en la sentencia transcrita, no constándole antecedentes penales al actor, habiendo acreditado la convivencia con el hijo de nacionalidad española y teniendo en cuenta que, como en la citada sentencia, de confirmarse la resolución impugnada, el demandante se vería obligado a abandonar el territorio español, resultando así afectados los derechos del menor, procede la estimación del recurso'.

Frente a la decisión judicial se alza en esta instancia la Abogacía del Estado solicitando la revocación de la sentencia y la desestimación del recurso contencioso administrativo invocando el artículo 31.3 y 4 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social y los artículos 64, 69, 124 y 128 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, y la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares el 5 de octubre de 2016, por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en fecha de 19 de julio de 2011 y por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra en fecha de 29 de septiembre de 2008.

Don Iván ha solicitado la desestimación del recurso de apelación por falta de contenido impugnatorio y por haberse dictado la sentencia impugnada conforme al derecho.



TERCERO.- Al apelado le asiste la razón al sostener la falta de contenido impugnatorio del recurso.

La pretensión revocatoria de la sentencia de instancia se hace descansar, esencialmente, sobre la mera transcripción de preceptos legales y reglamentarios y de sentencias dictadas por otros tribunales sin efectuar la menor crítica de los fundamentos en que la sentencia apelada se basó para estimar el recurso contencioso administrativo.

El planteamiento del recurso de apelación en tales términos deja incumplidos los requisitos establecidos en los artículos 456.1 y 458.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria en este orden jurisdiccional a tenor de la Disposición Final Primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y contraviene la doctrina jurisprudencial expresada, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1991- con cita de las de 22 de junio y 5 de noviembre de 1990., y 19 de abril de 1991 y 17 de marzo de 1999.

La aplicación de las precitadas normas y doctrina jurisprudencial determina, por sí misma, la desestimación de la apelación: La técnica empleada por la Administración recurrente no se compadece con la naturaleza jurídica del recurso de apelación que, como medio ordinario de impugnación de las sentencias dictadas en primera instancia por los Juzgados de lo Contencioso Administrativo, ha de dirigirse a desvirtuar sus fundamentos y su fallo, ya que su objeto es depurar un resultado procesal anterior, según se expresa en el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al disponerse en el mismo: '1. En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación'.

Pero, sin embargo, este recurso no se ha basado en motivos individualizados dirigidos a demostrar la improcedencia del fallo mediante una efectiva crítica de la sentencia impugnada a fin de que este tribunal pueda examinarla dentro de los límites y en congruencia con los términos de la apelación, pues la Administración recurrente ha incurrido en un vacío de fundamentación efectiva frente a la respuesta judicial, de manera que los fundamentos jurídicos la sentencia, por no combatidos, no han quedado desvirtuados.

A salvo lo anterior, el presente recurso de apelación se ha formulado contra una sentencia que, como la recurrida, contiene un análisis adecuado de las cuestiones litigiosas, habiendo examinado y resuelto las cuestiones planteadas por las partes con razonamientos sólidos apoyados tanto en los hechos resultantes del expediente administrativo y de los autos como en la normativa y en la doctrina jurisprudencial aplicables al caso.

De otra parte, tampoco concurre ningún motivo de revisión de oficio de la sentencia por parte de esta Sala, que comparte en su integridad su fundamentación jurídica y la hace propia como solución técnica, adecuada y convincente del caso litigioso: Conforme a lo dispuesto en el artículo 124 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril: 'Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral, social o familiar cuando se cumplan los siguientes requisitos: .../...

3. Por arraigo familiar: a) Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo'.

Se está en el caso de que don Iván no ha tenido nunca antecedentes penales, y que ha acreditado la anulación de la orden de expulsión y el archivo de uno de los dos procedimientos penales en curso, siendo, además, que la Administración no ha cumplido con la carga de aportar ni un solo dato sobre el contenido material de las Diligencias Previas que se siguen ante el Juzgado de Instrucción número 3 de Badajoz que pudiera contribuir a la valoración de la conducta del apelado.

Pero, aunque éste tuviera antecedentes penales y estuviesen vigentes, lo cierto es que el precepto citado no exige la inexistencia de antecedentes penales para la concesión de esta clase de autorización de residencia -contrariamente a las autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo laboral y de arraigo social contempladas en el artículo 124.1 y 2 del Real Decreto 557/2011-, aunque sería posible la valoración de los mismos, como declara el fundamento jurídico décimo de la sentencia del Tribunal Supremo (Sección 5ª) de 13 de diciembre de 2019, recurso de casación 15/2019, al decir: 'Tras lo expuesto, y en respuesta a la cuestión de interés casacional que la Sección de Admisión plantea a esta Sección de Enjuiciamiento, (Antecedente de Hecho Segundo), la respuesta es que 'procede ponderar las circunstancias concurrentes en el caso', sin que 'la sola existencia de antecedentes penales determine sin más la denegación de la solicitud de autorización temporal por circunstancias extraordinarias de arraigo familiar'.

Así las cosas, lo relevante en la clase de autorización de residencia que nos ocupa es que el solicitante sea padre o madre de un menor de nacionalidad española y que lo tenga a su cargo, conviviendo con él -o, en otro caso, encontrándose al corriente de las obligaciones paterno-filiales respecto del citado hijo menor español- circunstancias que la sentencia de instancia ha tenido por acreditadas en el proceso y que la Administración no ha discutido en esta alzada, por todo lo cual, al no haber quedado desvirtuados los fundamentos de la sentencia impugnada, resulta procedente desestimar el presente recurso de apelación.



CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de esta Jurisdicción, debe la Administración recurrente hacerse cargo del pago de las costas procesales, hasta el límite máximo de 300 euros en total y por todos los conceptos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Abogacía del Estado contra la sentencia dictada en fecha de 18 de septiembre de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 21 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 549/2018 de su registro, la cual confirmamos por sus propios y acertados fundamentos, condenando a la Administración apelante al pago de las costas procesales hasta el límite máximo de 300 euros en total y por todos los conceptos.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-1318-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-1318-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.