Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 399/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 240/2016 de 25 de Julio de 2018

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 000240/2016
N.I.G.: 46250-33-3-2016-0001072
SENTENCIA Nº 399/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidenta
Dª ALICIA MILLAN HERRANDIS
Magistrados
D. RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO CALERO
Dª ANA PÉREZ TÓRTOLA
En VALENCIA a veinticinco de julio de dos mil dieciocho.
VISTO por este Tribunal, el recurso de apelación, tramitado con el número 240/2016, interpuesto
contra sentencia 331/2015, de 26 de noviembre del Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número 1 de
Valencia, dictada en el seno del proceso abreviado 220/2015, siendo apelante Carlos Alberto actuando en su
representación la Procuradora de los Tribunales Isabel Luzzy Aguilar y siendo apelada la ADMINISTRACIÓN
DEL ESTADO a través de sus servicios jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO.- Constituye objeto de la presente apelación la sentencia 331/2015, de 26 de noviembre del Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número 1 de Valencia, dictada en el seno del proceso abreviado 220/2015, la cual falló 'DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por Carlos Alberto contra la resolución de 23/4/2015 de la Delegación del Gobierno, con expresa imposición de costas al recurrente fijando un máximo de 375 €'.



SEGUNDO.- Frente a dicha resolución, fue interpuesto recurso de apelación por el anteriormente citado, a través de escrito registrado en 7/1/2016, suplicando, tras argumentar el dictado por esta Sala de sentencia por la cual, con estimación del recurso de apelación, deje sin efecto la sentencia apelada 'y revoque con ella la orden de expulsión recurrida y la extinción de la residencia de mi mandante, dejándola sin efecto, con condena en costas a la contraparte' La administración demandada formuló razonada oposición, suplicando el mantenimiento de lo concluido en la sentencia apelada, a través de escrito registrado en 3/2/2016.



TERCERO.- Fue señalado el 24/7/2018, como fecha para deliberación votación y falló.



CUARTO.- En la tramitación fueron seguidas las sustanciales prescripciones legales.

Siendo ponente el magistrado RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO CALERO, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestionándose en la instancia como resolución administrativa originariamente impugnada la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Valencia fechada en 5/3/2015, en cuya virtud se impuso al hoy apelante, la sanción de 'expulsión del territorio nacional' con la consiguiente prohibición de entrada en el mismo por periodo de 5 años, siempre que no exista causa judicial que lo impida', y la propia fechada en 23/4/2015 que desestima el recurso de reposición frente a la anterior, desestima la sentencia apelada la pretensión de anulación de tales resoluciones, al considerar, en síntesis, que nos hallamos ante la aplicación al caso de la previsión normativa del Art.57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social que, como es sabido, dispone 'constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados', de forma tal que aun resultando el recurrente residente de larga duración no entiende que las circunstancias personales alegadas por el mismo resulten suficiente al efecto de hacer decaer las resoluciones administrativas impugnadas. Valora a tal efecto, la sentencia apelada, los antecedentes penales del actor de los que destaca 'la gravedad del delito y de la pena impuesta que obviamente dificulta la convivencia con su familia' y la falta de disponibilidad económica suficiente del actor.

El apelante, argumenta, en síntesis, que la sentencia minimiza que nos hallemos ante un residente de larga duración, sin que esté justificado 'que mi patrocinado sea un peligro real y actual para el orden público', resultando aquel debidamente empadronado, careciendo de vínculos con su país de origen, y colaborando activamente en el mantenimiento de sus dos hijos menores de edad. Enfatiza la necesaria primacía al caso de los derechos de los menores en cuanto en situación legal vinculada a la resolución administrativa que se mantenga o revoque respecto a la propia de su progenitor. Insiste en la prueba peticionada en la debida instancia que entiende indebidamente denegada (transferencias periódicas realizadas desde el establecimiento penitenciario a su pareja sentimental).

La administración demandada defiende la necesidad de mantener la conclusión jurisdiccional alcanzada, al entender que las circunstancias aducidas por el apelante, no resultan suficientes para desvirtuar aquella.



SEGUNDO.- Es menester en primer lugar depurar la proposición probatoria realizada en esta instancia toda vez que, efectivamente, no consta resuelto en tiempo y forma el recurso de reposición interpuesto por la hoy apelante frente a auto dictado por esta misma Sala y Sección en fecha 6/4/2016 en cuanto desestimó aquella proposición probatoria.

Resolviendo el mismo por medio de esta misma resolución (ante evidentes razones de economía procesal) ha de ser mantenida tal resolución desestimatoria, una vez fue constatado que la documentación cuya incorporación fue pretendida en la instancia - y que hoy se reitera- vino referida a la documentación de transferencias ordenadas por el actor/apelante (desde la oficina de peculio del establecimiento penitenciario donde este estaba ingresado) y cuya beneficiaria identificada era su pareja sentimental. Siendo tal documental de fecha anterior a la propia de presentación de la demanda, no puede relacionarse aquella con las excepciones previstas en los Arts. 265.3, 270 o 271 de la Ley de Enjuiciamiento civil (aplicable ex. DF Primera de la LJCA) reputándose pues correctamente inadmitida, por mor de su pretendida incorporación extemporánea.



TERCERO.- Dicho lo anterior, la sentencia apelada no deja de valorar, si bien no con la profusión que sería deseable, las circunstancias aducidas en la instancia y que pudieren relacionarse de una forma u otra con las previsiones del Art.57.5 LOEx en cuanto refiere la toma en consideración para un caso como el que nos ocupa 'del tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado' considerando por mor de la gravedad constatada en el comportamiento criminal del actor, que las mismas no hacen decaer el sentido de lo administrativamente resuelto.

Pues bien, la Sala, considerando no sólo la edad del actor (nacido el NUM000 /1985), la duración de su residencia permanente (constatada desde fecha 11/5/2010), - lo que relativiza la mera afirmación que el apelante plasma en relación con los vínculos de su país de origen (Ecuador)- cuanto especialmente la gravedad del comportamiento criminal desplegado por aquel, especialmente execrable en atención a la conceptualización del sujeto pasivo del delito cometido en fecha 23/5/2012 (conforme a hoja histórico penal incorporada al expediente, que especialmente identifica la condena a la pena de 12 años y 6 meses de prisión por un delito de agresión sexual con acceso carnal a menor de 13 años) comparte la conclusión jurisdiccional alcanzada en la instancia.

Cierto que se constatan vínculos, especialmente de tipo familiar y convivencial, surgidos entre el actor/ apelante y Carolina , (nacida en NUM001 /1981 y con NIE NUM002 ) ambos progenitores de sendos menores de edad nacidos en NUM003 /2009 y NUM004 /2012, figurando empadronados en domicilio común desde el 1/12/2009, junto con la hermana de la primeramente citada - empadronada con anterioridad- mas sin haberse pretendido siquiera la eventual intervención en el proceso de tal progenitora, no cabe situar en un primer plano ni anticipar las consecuencias que la expulsión del apelante hubieren de tener para tales personas, y ello, aun tomando en especial consideración, conforme al cualificado interés de tales menores, aquellas consecuencias, que sobre los mismos pudieren derivar, en cuanto, insistimos, meramente hipotéticas y contingentes.

Nótese que no se acredita en modo alguno la exclusiva o siquiera prioritaria manutención de tales menores por parte del actor/apelante (se acompaña alta en el régimen general de la Seguridad Social -sistema especial de empleados de hogar- de la progenitora de 12/3/2014, incluyéndose nómina correspondiente de enero de 2015) y ni siquiera puede tenerse por la Sala como acreditado, pese a lo afirmado en el recurso de apelación, 'el hecho de que mi patrocinado esté en prisión no implica ni es obstáculo a la convivencia con sus hijos, con los que mantiene contacto a diario y visitas continuadas' pues existe orfandad probatoria relativa a tal alegato.



CUARTO.- Por lo demás, despejada la circunstancia anterior, no resultan los restantes elementos aducidos en la apelación, relevantes al efecto de alcanzar conclusión jurisdiccional distinta a la obtenida en la instancia, pues ninguno de los alegados (eventual arraigo laboral, aplicación indebida del Art.57.2 LOEx o de la normativa comunitaria y jurisprudencia que se cita) resultan de acogimiento al minimizar la trascendencia del comportamiento criminal constatado en el apelante, en orden a los valores que la normativa y jurisprudencia comunitaria vienen relacionando con un caso como el que nos ocupa (orden y seguridad pública).

Por lo demás, la cita de la sentencia del Tribunal de Justicia Europeo traída a colación por el apelante ( SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Cuarta), de 23 de abril de 2015) no es idónea al efecto de cuestionar lo resuelto por la administración, en cuanto de tal pronunciamiento no entiende la Sala resulte, tal y como aprecia el apelante, la necesidad de adoptar en modo previo a la resolución de expulsión una propia de retorno pues tal pronunciamiento comunitario no atendió propiamente a cotejar el derecho derivado europeo con la normativa nacional a relacionar con un caso parejo al que nos ocupa ( Art.57.2 LOEX), cuanto específicamente atendió a la relacionada en los apartados 11 a 17 de tal sentencia (a saber, artículo 28, apartado 3, letra c), de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (BOE nº 10, de 12 de enero de 2000, p. 1139), en redacción dada por el apartado 28 del artículo único de la Ley Orgánica 2/2009 (BOE nº 299, de 12 de diciembre de 2009), vigente desde el 13 de diciembre de 2009 (en lo sucesivo, «Ley Orgánica de Extranjería»); artículos 51, apartado 2, artículo 53, apartado 1, letra a),; artículo 55, apartado 1, letra b) y apartado 3, Art.57.1 y 57.3 (todos ellos de la Ley Orgánica de Extranjería); y en fin artículo 24 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, el cual establece 'En los supuestos de falta de autorización para encontrarse en España, en especial por no cumplir o haber dejado de cumplir los requisitos de entrada o de estancia, o en los de denegación administrativa de solicitudes de prórrogas de estancia, de autorizaciones de residencia o de cualquier otro documento necesario para la permanencia de extranjeros en territorio español [...], la resolución administrativa dictada al efecto contendrá la advertencia al interesado de la obligatoriedad de su salida del país, sin perjuicio de que, igualmente, se materialice dicha advertencia mediante diligencia en el pasaporte o documento análogo o en documento aparte, si se encontrase en España amparado en documento de identidad en el que no se pueda estampar dicha diligencia').



QUINTO.- Sin imposición de costas al apelante en esta instancia, ex. Art. 139.2 LJCA, merced a razonabilidad del recurso de apelación interpuesto en relación con las circunstancias fácticas del caso.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

1º) DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por Carlos Alberto frente a sentencia 331/2015, de 26 de noviembre del Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número 1 de Valencia, dictada en el seno del proceso abreviado 220/2015.

2º) Sin costas en la apelación.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación en los términos de los Arts. 86 y 89 LJCA.

Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales, junto con el expediente administrativo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente en la misma, el Iltmo. Sr. D. RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO CALERO, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana; certifico.-