Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 399/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 255/2017 de 03 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00399/2018
Ponente: Dª. María Dolores Rivera Frade.
Recurso Número: Procedimiento Ordinario 255/2017.
Recurrente: Evangelina .
Administración demandada: Ministerio de Empleo y Seguridad Social .
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia
ha pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos./as. Sres./as.
D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
Dª. Blanca María Fernández Conde
Dª. María Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 3 de Octubre de 2018.
El recurso contencioso-administrativo, que con el número PO. 255/2017, pende de resolución en esta
Sala, ha sido interpuesto por Dª. Evangelina , representada por la procuradora Dª. María Rita Goimil Martínez
y dirigida por el letrado D. Federico Jacobo Collazo Martínez, contra la resolución dictada por la Subsecretaría
del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, de fecha 5 de Julio de 2017, sobre declaración situación
administrativa servicios especiales, siendo parte demandada el Ministerio de Empleo y Seguridad Social,
representado y dirigido por el Abogado del Estado.
Es ponente la Ilma. Sra. Dª. María Dolores Rivera Frade.

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en el que en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia por la que 'estimando el recurso interpuesto por Dª. Evangelina contra la resolución de la Subsecretaría del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, de fecha 5 de Julio de 2017, declare nula dicha resolución por no ser conforme a derecho, condenando a la Administración demandada a estar y pasar por este pronunciamiento y el pago de las costas procesales'.



SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho consignados en la contestación de la demanda.



TERCERO.- Habiéndose recibido el asunto a prueba y practicada ésta según obra en autos y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.



CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo la de indeterminada.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso, y motivos de impugnación y oposición: Doña Evangelina impugna a través del presente recurso contencioso-administrativo la resolución dictada el día 5 de julio de 2017 por la Subdirectora General de Ordenación y Desarrollo de los Recursos Humanos de los Organismos Autónomos y de la Seguridad Social, por delegación del Subsecretario del Ministerio de Empleo y de Seguridad Social, que deniega la declaración de la recurrente en la situación administrativa de servicios especiales.

Doña Evangelina es funcionaria interina del Cuerpo auxiliar de la Administración del Estado, nombrada como tal por la Directora General de la Función pública el día 22 de julio de 2005, según aparece reflejado en la hoja de servicios incorporada al expediente administrativo. En dicha condición viene prestando servicios desde aquella fecha como auxiliar en la oficina de prestaciones de Lugo del Servicio Público de Empleo Estatal. Con motivo de las elecciones municipales que tuvieron lugar el 17 de mayo de 2015 fue elegida Concelleira en el Concello de Lugo, pasando a asumir el cargo de Voceira del Grupo municipal Lugonovo con dedicación exclusiva a partir del día 1 de julio de 2017.

Por esta razón, a medio de escrito de 30 de junio de 2017 solicitó la suspensión en su puesto de trabajo y el pase a la situación de servicios especiales. Esta solicitud fue denegada en la resolución objeto de impugnación en este procedimiento en base a que la solicitante no ostenta la condición de funcionario de carrera, de acuerdo con las previsiones contenidas en los artículos 85 y 87 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, y a que, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia 99/1987 ), la situación de servicios especiales constituye una situación de privilegio, que como tal, ha de ser siempre de interpretación restrictiva.

En el escrito de demanda, la actora desarrolla los argumentos de impugnación dirigidos frente al acuerdo objeto de recurso, alegando, en síntesis, que la denegación de la solicitud sin más motivación que la dada por la Administración demandada vulnera sus derechos en distintas vertientes, pues encontrándonos ante una interinidad de larga duración se le debe reconocer la posibilidad de solicitar las excedencias, so pena de producirse una discriminación frente al funcionario de carrera, lo que además conculcaría la finalidad del derecho de la Unión Europea, pues el TJUE ha declarado que todas las condiciones que forman parte de la relación laboral están incluidas en el término 'condiciones de trabajo' en el sentido de Acuerdo marco sobre trabajo de duración determinada.

Sostiene la actora que el derecho a la situación administrativa de servicios especiales está englobado en el conjunto de derechos y obligaciones que definen la relación de servicio entre empleado público y su empleador, formando parte de las 'condiciones de trabajo'.

A la pretensión ejercitada por la Sra. Evangelina , y a los argumentos en los que se sustenta, se opone el Abogado del Estado, quien en su escrito de contestación a la demanda sostiene, también en síntesis, y partiendo de lo dispuesto en artículo 10 del Estatuto Básico del Empleado Público, que la diferencia entre el régimen jurídico estatutario del funcionario de carrera y de los interinos la ha querido el propio legislador, y que el Título VI del Texto Refundido, que regula las diferentes situaciones administrativas de los funcionarios de carrera, no menciona expresamente en ninguna de ellas a los funcionarios interinos.

En definitiva, alega, que teniendo en cuenta la caracterización de ambas categorías de funcionarios públicos (de carrera e interinos) y el régimen jurídico aplicable a la concreta situación administrativa que pretende la demandante, su pretensión es inviable puesto que tal situación no está prevista para los interinos y además no es adecuada a la naturaleza de su condición, como es la transitoriedad o provisionalidad en el desempeño de las funciones que tiene encomendadas, descartando con ello toda vulneración de derechos fundamentales.



SEGUNDO.- Normativa de aplicación: El Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, después de recoger una clasificación de los empleados público en su artículo 8.2, clasificándolos en Funcionarios de carrera, Funcionarios interinos, Personal laboral, ya sea fijo, por tiempo indefinido o temporal, y Personal eventual, en los artículos 9 y 10 recoge una definición de las dos primeras categorías.

En el artículo 9 define a los Funcionarios de carrera como los funcionarios que, en virtud de nombramiento legal, están vinculados a una Administración Pública por una relación estatutaria regulada por el Derecho Administrativo para el desempeño de servicios profesionales retribuidos de carácter permanente.

Y el artículo 10 define a los Funcionarios interinos como los que, por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia, son nombrados como tales para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera, cuando se dé alguna de las circunstancias que a continuación se señalan; establecido en el apartado tercero que 'El cese de los funcionarios interinos se producirá, además de por las causas previstas en el artículo 63, cuando finalice la causa que dio lugar a su nombramiento'.

En sede de regulación de las Situaciones administrativas (Título VI) el artículo 85.1 contiene una relación de las Situaciones administrativas de los 'funcionarios de carrera', y entre ellas, la de Servicios especiales, que conforme a lo dispuesto en el artículo 87 responde a diferentes situaciones, de las que vamos a destacar las siguientes: 'e) Cuando accedan a la condición de Diputado o Senador de las Cortes Generales o miembros de las asambleas legislativas de las comunidades autónomas si perciben retribuciones periódicas por la realización de la función. Aquellos que pierdan dicha condición por disolución de las correspondientes cámaras o terminación del mandato de las mismas podrán permanecer en la situación de servicios especiales hasta su nueva constitución.

f) Cuando se desempeñen cargos electivos retribuidos y de dedicación exclusiva en las Asambleas de las ciudades de Ceuta y Melilla y en las entidades locales, cuando se desempeñen responsabilidades de órganos superiores y directivos municipales y cuando se desempeñen responsabilidades de miembros de los órganos locales para el conocimiento y la resolución de las reclamaciones económico-administrativas'.

El citado precepto añade que: '2. Quienes se encuentren en situación de servicios especiales percibirán las retribuciones del puesto o cargo que desempeñen y no las que les correspondan como funcionarios de carrera, sin perjuicio del derecho a percibir los trienios que tengan reconocidos en cada momento. El tiempo que permanezcan en tal situación se les computará a efectos de ascensos, reconocimiento de trienios, promoción interna y derechos en el régimen de Seguridad Social que les sea de aplicación.

No será de aplicación a los funcionarios públicos que, habiendo ingresado al servicio de las instituciones comunitarias europeas, o al de entidades y organismos asimilados, ejerciten el derecho de transferencia establecido en el estatuto de los funcionarios de las Comunidades Europeas.

3. Quienes se encuentren en situación de servicios especiales tendrán derecho, al menos, a reingresar al servicio activo en la misma localidad, en las condiciones y con las retribuciones correspondientes a la categoría, nivel o escalón de la carrera consolidados, de acuerdo con el sistema de carrera administrativa vigente en la Administración Pública a la que pertenezcan.

Tendrán, asimismo, los derechos que cada Administración Pública pueda establecer en función del cargo que haya originado el pase a la mencionada situación. En este sentido, las Administraciones Públicas velarán para que no haya menoscabo en el derecho a la carrera profesional de los funcionarios públicos que hayan sido nombrados altos cargos, miembros del Poder Judicial o de otros órganos constitucionales o estatutarios o que hayan sido elegidos alcaldes, retribuidos y con dedicación exclusiva, presidentes de diputaciones o de cabildos o consejos insulares, Diputados o Senadores de las Cortes Generales y miembros de las asambleas legislativas de las comunidades autónomas. Como mínimo, estos funcionarios recibirán el mismo tratamiento en la consolidación del grado y conjunto de complementos que el que se establezca para quienes hayan sido directores generales y otros cargos superiores de la correspondiente Administración Pública'.

Para finalizar diciendo en el apartado 4 que: 'La declaración de esta situación procederá en todo caso, en los supuestos que se determinen en el presente Estatuto y en las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo del mismo'.

En el ámbito de los funcionarios de la Administración General del Estado y sus Organismos autónomos, es de aplicación el Real Decreto 365/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de situaciones administrativas de estos funcionarios.

El artículo 2 establece que: 'Los funcionarios pueden hallarse en alguna de las siguientes situaciones administrativas: b) Servicios especiales' Y el artículo 4 que: 'Los funcionarios públicos serán declarados en la situación de servicios especiales: f) Cuando accedan a la condición de Diputado o Senador de las Cortes Generales. (...) .

h) Cuando desempeñen cargos electivos retribuidos y de dedicación exclusiva en las Corporaciones Locales. (...) j) Cuando sean nombrados para cualquier cargo de carácter político del que se derive incompatibilidad para ejercer la función pública'.

Pero este recorrido normativo estaría incompleto si no se hace cita de la normativa comunitaria.

No olvidemos la primacía del derecho comunitario sobre el derecho interno de los Estados miembros, característica que se pone de manifiesto en sentencias tan paradigmáticas como la del TJCE de 15 de julio de 1964 (Costa/ENEL), prevaleciendo sobre la norma interna incompatible.

En este marco normativo es obligada la cita de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada La cláusula 3 del Acuerdo marco, titulada 'Definiciones', dispone: 'A efectos del presente Acuerdo, se entenderá por 1. 'trabajador con contrato de duración determinada': el trabajador con un contrato de trabajo o una relación laboral concertados directamente entre un empresario y un trabajador, en los que el final del contrato de trabajo o de la relación laboral viene determinado por condiciones objetivas tales como una fecha concreta, la realización de una obra o servicio determinado o la producción de un hecho o acontecimiento determinado (...)'.

La cláusula 4 del Acuerdo marco, titulada 'Principio de no discriminación', establece en su apartado 1: 'Por lo que respecta a las condiciones de trabajo, no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas'.



TERCERO.- Sobre el derecho de los funcionarios interinos al reconocimiento de la situación de servicios especiales. Doctrina comunitaria. Sentencia del TJUE de 20 de diciembre de 2017 (asunto C 158/16 ): En el anterior fundamento de derecho, bajo el apartado 'Normativa de aplicación', hemos destacado la importancia de la normativa comunitaria.

Lo mismo hemos de hacer ahora de la doctrina que se recoge en las sentencias dictadas por el TJUE, de manera que el criterio que haya adoptado esta Sala en sentencias anteriores (como la sentencia de 22 de junio de 2016 -recurso 514/2015 -) a propósito del análisis de la cuestión que se somete a debate en esta litis, ha quedado superada por la doctrina que se recoge en los últimos pronunciamientos de dicho tribunal, respecto de los cuales el artículo 4 bis de la LOPJ establece que 'Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea'.

De esta manera, la solución que haya de darse al recurso que dio lugar a este procedimiento no puede a dar la espalda a los pronunciamientos del TJUE, siendo así que este Tribunal comunitario en la sentencia de 20 de diciembre de 2017 (asunto C 158/16 ), resolvió una petición de decisión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 1 de Oviedo, y ha tenido por objeto la interpretación de la cláusula 4 del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, en un litigio en el que una funcionaria interina del Gobierno del Principado de Asturias vio denegada idéntica solicitud de reconocimiento en la situación administrativa de servicios especiales presentada, en aquel caso, tras su elección como diputada autonómica.

Por su indudable interés transcribiremos parte de esta sentencia: 'Mediante su primera cuestión prejudicial, el juzgado remitente desea saber, en esencia, si la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco debe interpretarse en el sentido de que el concepto de 'condiciones de trabajo', recogido en esa disposición, incluye el derecho de un trabajador que ha sido elegido para desempeñar un mandato parlamentario a un permiso especial, previsto por la normativa nacional, en virtud del cual se suspende la relación de trabajo, de modo que se garantiza el mantenimiento del puesto de dicho trabajador y su derecho a la promoción hasta que expire su mandato parlamentario.

Como puso de manifiesto la Abogado General en el punto 22 de sus conclusiones, la expresión 'condiciones de trabajo' designa los derechos y obligaciones que definen una relación laboral concreta, incluyendo tanto las condiciones en las que una persona ejerce un empleo como las relativas a la finalización de esta relación laboral.

En consecuencia, debe considerarse que una resolución por la que se reconoce la situación de servicios especiales, como la controvertida en el litigio principal, que entraña la suspensión de determinados elementos de la relación laboral, mientras que otros perduran en el tiempo, cumple el criterio enunciado en el apartado 30 de la presente sentencia y, por tanto, está incluida en el concepto de 'condiciones de trabajo', en el sentido de la cláusula 4 del Acuerdo marco.

En efecto, por un lado, consta que la decisión de conceder ese permiso a un trabajador se adopta necesariamente como consecuencia de la relación laboral que le vincula al empleador. Por otro lado, procede señalar que, en el caso de autos, la situación administrativa de servicios especiales prevista por la Ley 3/1985 no sólo tiene como consecuencia la suspensión de la relación de servicio, sino que permite también reservar el destino que ocupaba el trabajador hasta su reincorporación cuando expire su mandato parlamentario, garantizando al mismo tiempo que se tenga en cuenta esta situación a efectos del cálculo de los trienios y de la promoción en el grado personal, elementos que, como se desprende de la jurisprudencia citada en el apartado 31 de la presente sentencia, ya se ha reconocido expresamente que están incluidos en el concepto de 'condiciones de trabajo', como señaló la Abogado General en el punto 25 de sus conclusiones.

La alegación según la cual, en el litigio principal, la necesidad de obtener tal permiso especial es consecuencia de la decisión deliberada y unilateral de la trabajadora con contrato de trabajo de duración determinada de concurrir a unas elecciones no es determinante a este respecto, dado que un trabajador fijo en la misma situación se enfrentaría a la misma necesidad. Además, la persona que presenta su candidatura a ejercer un mandato parlamentario no tiene asegurada su elección, de modo que, como tal, el mero hecho de postularse no la obliga a presentar una solicitud de reconocimiento de situación de servicios especiales En todo caso, debe añadirse que una interpretación de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco que excluyese el derecho al reconocimiento de la situación de servicios especiales del ámbito de aplicación del concepto de 'condiciones de trabajo' en el sentido de esta disposición equivaldría a reducir, en detrimento del objetivo de dicha disposición, el alcance de la protección concedida a los trabajadores temporales contra las discriminaciones (véanse, en este sentido, las sentencias de 13 de marzo de 2014, Nierodzik, C 38/13, EU:C:2014:152 , apartados 27 y 29, y de 14 de septiembre de 2016, De Diego Porras, C 596/14, EU:C:2016:683 , apartado 30, y el auto de 21 de septiembre de 2016, Álvarez Santirso, C 631/15, EU:C:2016:725 , apartado 39).

En consecuencia, procede responder a la primera cuestión prejudicial que la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco debe interpretarse en el sentido de que el concepto de 'condiciones de trabajo', recogido en esa disposición, incluye el derecho de un trabajador que ha sido elegido para desempeñar un mandato parlamentario a un permiso especial, previsto por la normativa nacional, en virtud del cual se suspende la relación de trabajo, de modo que se garantiza el mantenimiento del puesto de dicho trabajador y su derecho a la promoción hasta que expire su mandato parlamentario'.

Sobre la segunda cuestión prejudicial, añade que: 'Mediante su segunda cuestión prejudicial, el juzgado remitente desea saber, en esencia, si la cláusula 4 del Acuerdo marco debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que excluye de manera absoluta la concesión a un trabajador con contrato de trabajo de duración determinada, a efectos de desempeñar un cargo político representativo, de un permiso en virtud del cual la relación de trabajo se suspende hasta la reincorporación de este trabajador al dejar de desempeñar el mencionado cargo, mientras que reconoce este derecho a los trabajadores fijos En lo que atañe a la cláusula 4 del Acuerdo marco, debe recordarse que su apartado 1 establece una prohibición, en lo que respecta a las condiciones de trabajo, de tratar a los trabajadores con contrato de duración determinada de manera menos favorable que a los trabajadores fijos que se encuentren en una situación comparable por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas.

Según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el principio de no discriminación exige que no se traten de manera diferente situaciones comparables y que no se traten de manera idéntica situaciones diferentes, a no ser que dicho trato esté objetivamente justificado (sentencias de 8 de septiembre de 2011, Rosado Santana, C 177/10, EU:C:2011:557 , apartado 65 y jurisprudencia citada, y de 14 de septiembre de 2016, De Diego Porras, C 596/14, EU:C:2016:683 , apartado 35).

En el caso de autos, es preciso declarar que existe una diferencia de trato entre los trabajadores con contrato de trabajo de duración determinada y los trabajadores fijos, porque un trabajador fijo elegido para desempeñar un cargo político puede obtener un permiso especial en virtud del cual se suspende la relación laboral hasta el momento de su reincorporación cuando expire ese mandato, mientras que un trabajador con contrato de trabajo de duración determinada debe dimitir de su puesto para poder desempeñar este mismo cargo Ahora bien, la diferencia de trato alegada, relativa a la concesión del derecho a un permiso especial, sólo podría estar justificada, a pesar de la prohibición establecida en la cláusula 4 del Acuerdo marco, en caso de que las funciones desempeñadas por una trabajadora como la Sra. Diana en el marco de su contrato de duración determinada no fueran idénticas o comparables a las de los trabajadores fijos, dado que esta diferencia de trato estaría vinculada a situaciones diferentes (véanse, por analogía, las sentencias de 18 de octubre de 2012, Valenza y otros, C 302/11 a C 305/11 , EU:C:2012:646 , apartado 48 y jurisprudencia citada, y de 14 de septiembre de 2016, De Diego Porras, C 596/14, EU:C:2016:683 , apartado 41).

En efecto, para apreciar si las personas de que se trata ejercen un trabajo idéntico o similar, en el sentido del Acuerdo marco, debe comprobarse si, en virtud de las cláusulas 3, apartado 2, y 4, apartado 1, de éste, habida cuenta de un conjunto de factores, como la naturaleza del trabajo, los requisitos de formación y las condiciones laborales, puede considerarse que estas personas se encuentran en una situación comparable ( sentencias de 18 de octubre de 2012, Valenza y otros, C 302/11 a C 305/11 , EU:C:2012:646 , apartado 42 y jurisprudencia citada; de 13 de marzo de 2014, Nierodzik, C 38/13, EU:C:2014:152 , apartado 31, y de 14 de septiembre de 2016, De Diego Porras, C596/14, EU:C:2016:683 , apartado 40) En consecuencia, incumbe al juzgado remitente determinar si la Sra. Diana se encuentra en una situación comparable a la de los empleados públicos con una relación de servicio por tiempo indefinido nombrados por la misma autoridad durante el mismo período de tiempo (véanse, por analogía, las sentencias de 18 de octubre de 2012, Valenza y otros, C 302/11 a C 305/11 , EU:C:2012:646 , apartado 43 y jurisprudencia citada; de 13 de marzo de 2014, Nierodzik, C 38/13, EU:C:2014:152 , apartado 32, y de 14 de septiembre de 2016, De Diego Porras, C 596/14, EU:C:2016:683 , apartado 42). Si, tras ese análisis, dicho juzgado debe declarar que existe una diferencia de trato, le incumbirá seguidamente comprobar si ésta puede estar justificada por 'razones objetivas', en el sentido de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco, es decir, por la existencia de elementos precisos y concretos, que caracterizan la condición de trabajo de que se trata, en el contexto especifico en que se enmarca y con arreglo a criterios objetivos y transparentes, a fin de verificar si dicha desigualdad responde a una necesidad auténtica, si permite alcanzar el objetivo perseguido y si resulta necesaria al efecto (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de septiembre de 2016, De Diego Porras, C596/14, EU:C:2016:683 , apartado 45 y jurisprudencia citada).

A este respecto, el Tribunal de Justicia ya ha precisado, por un lado, que el concepto de 'razones objetivas', en el sentido de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco, no permite justificar una diferencia de trato entre trabajadores con contrato de duración determinada y trabajadores fijos por el hecho de que aquélla esté prevista por una norma nacional general y abstracta (sentencia de 14 de septiembre de 2016, De Diego Porras, C596/14, EU:C:2016:683 , apartado 46).

Por otro lado, se desprende también de reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia que el recurso a la mera naturaleza temporal de la relación laboral no es conforme a estos requisitos y, por tanto, no puede constituir una 'razón objetiva', en el sentido de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco (sentencia de 14 de septiembre de 2016, De Diego Porras, C 596/14, EU:C:2016:683 , apartado 47 y jurisprudencia citada).

En el caso de autos, aunque el juzgado remitente no excluye que tanto la urgencia y necesidad del nombramiento temporal como la previsibilidad de la finalización de la relación de servicio puedan en principio constituir elementos precisos y concretos que justifiquen una desigualdad de trato en lo que atañe al reconocimiento en la situación de servicios especiales, ese mismo juzgado precisa que estas alegaciones no son atendibles en una situación como la que dio lugar al litigio principal, en la que el mismo trabajador temporal ha desempeñado el puesto durante más de cuatro años.

En todo caso, la negativa absoluta a conceder a los trabajadores con contrato de duración determinada el derecho al reconocimiento de la situación de servicios especiales no parece a priori indispensable para alcanzar el objetivo perseguido por la Ley 3/1985, a saber, el mantenimiento del puesto y del derecho a la promoción de los trabajadores fijos, y más concretamente de los funcionarios de carrera que ostentan un cargo político representativo, en la medida en que el propio juzgado remitente afirma que es claramente concebible que los trabajadores con contrato de duración determinada que ostentan idéntico cargo disfruten del mismo derecho, que suspende la relación de servicio hasta la expiración del mandato, momento en que se les garantizaría el reingreso en su puesto, siempre que, entretanto, no hubiera sido amortizado u ocupado por un funcionario de carrera.

A la luz de las anteriores consideraciones, procede responder a la segunda cuestión prejudicial que la cláusula 4 del Acuerdo marco debe interpretarse en el sentido de que se opone a una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, que excluye de manera absoluta la concesión a un trabajador con contrato de duración determinada, a efectos de desempeñar un cargo político representativo, de un permiso en virtud del cual la relación de trabajo se suspende hasta la reincorporación de este trabajador al dejar de desempeñar el mencionado cargo, mientras que reconoce este derecho a los trabajadores fijos'.

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Décima) declara: '1) La cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe interpretarse en el sentido de que el concepto de 'condiciones de trabajo', recogido en esa disposición, incluye el derecho de un trabajador que ha sido elegido para desempeñar un mandato parlamentario a un permiso especial, previsto por la normativa nacional, en virtud del cual se suspende la relación de trabajo, de modo que se garantiza el mantenimiento del puesto de dicho trabajador y su derecho a la promoción hasta que expire su mandato parlamentario.

2) La cláusula 4 del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, que excluye de manera absoluta la concesión a un trabajador con contrato de duración determinada, a efectos de desempeñar un cargo político representativo, de un permiso en virtud del cual la relación de trabajo se suspende hasta la reincorporación de este trabajador al dejar de desempeñar el mencionado cargo, mientras que reconoce este derecho a los trabajadores fijos'.



CUARTO.- Solicitud de la recurrente de reconocimiento en la situación administrativa de servicios especiales. Estimación del recurso: La aplicación de la doctrina que se recoge en la sentencia del TJUE ha de conducir a la estimación del recurso, llegando pues a la misma solución a la que llegó el Juzgado de lo contencioso- administrativo número 1 de Oviedo en el procedimiento en el que se planteó la cuestión prejudicial resuelta por el Tribunal de justicia comunitario.

Y es que, como ya se razona en la sentencia del Juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de Oviedo de 8 de febrero de 2018 (Recurso: 361/2015 ): 'despejado por tanto que dentro del concepto de 'condiciones de trabajo' se incluyera el reconocimiento de esta situación administrativa que permite suspender la relación de servicios, se pronuncia el TJUE igualmente en relación a si la cláusula 4 del Acuerdo marco debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que excluye de manera absoluta la concesión a un trabajador con contrato de trabajo de duración determinada, a efectos de desempeñar un cargo político representativo, de un permiso en virtud del cual la relación de trabajo se suspende hasta la reincorporación de este trabajador al dejar de desempeñar el mencionado cargo, mientras que reconoce este derecho a los trabajadores fijos. (...) Finalmente, y tal como antes se indicó, si bien cabría teóricamente oponer que motivos de urgencia y necesidad en el desempeño de ese nombramiento temporal o la provisionalidad y fugacidad de la prestación de servicio vendrían a configurarse así como esa 'justificación objetiva', lo cierto es que ello se considera sería en exceso artificioso y formalista desde el momento en que no se trata de un supuesto en que la relación de servicios tenga un carácter breve, de unos días o meses, toda vez que lleva ya desempeñando ese puesto durante más de 4 años y, por tanto, tal urgencia o provisionalidad queda claramente desvirtuada.

No desvirtúa lo anterior el que efectivamente los funcionarios de carrera estén sometidos en cuanto a su selección a criterios más rigurosos que los atinentes a los funcionarios interinos -que no han superado el correspondiente proceso selectivo- pero, en este sentido, ello podrá en su caso servir de base para otro tipo de decisiones tales como la participación en procesos de promoción interna, concursos de traslado, acceso a determinados puestos de trabajo, exigir una determinada experiencia para un determinado empleo o cuestiones similares pero no se estima pueda dar soporte a que, en definitiva, se impida un reconocimiento de una determinada situación administrativa que permita suspender la relación de servicio por ser elegido para un mandato parlamentario y su retorno a plaza y destino que ocupasen al expirar dicho mandato si bien, y dada precisamente la circunstancia de ser personal interino, supeditado ello a que persista la situación de vacante del puesto por no haber sido ocupado por personal funcionario de carrera o en su caso haber sido amortizada la plaza. Con ello, como ya se indicó, se obtiene desde luego una solución más proporcionada a la dimensión y trascendencia del derecho afectado (derecho de acceso a las funciones públicas del art 23.2 CE ).

Se estima en definitiva que no puede ser mantenido el acto administrativo que acordó la denegación a la recurrente de la situación administrativa de servicios especiales y, por tanto, procede la anulación del acto administrativo recurrido y reconocer a la actora el derecho al reconocimiento de la situación administrativa de servicios especiales solicitada por su parte y con derecho a retorno a su plaza y destino una vez expirado el mandato parlamentario y ello salvo que el puesto haya sido ocupado de forma definitiva por funcionario de carrera o que hubiera sido amortizado el referido puesto'.

Este criterio ya fue seguido por otros tribunales como el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en la sentencia de 31 de enero de 2018 (Recurso: 201/2017 ), abandonando el que venía sosteniendo hasta la sentencia del TJUE de 20 de diciembre de 2017 .

El TSJ de Cataluña, aun manteniendo en su sentencia que concurren razones objetivas para diferenciar, que no discriminar, un funcionario interino en su relación objetiva y jurídica con un funcionario de carrera (así lo vino a declarar la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2014 ), añade lo siguiente: 'No obstante, es cierto que la anterior sentencia dictada por el TJUE ha cambiado la consideración jurídica anterior al equiparar claramente al funcionario interino con el funcionario de carrera, a efectos del reconocimiento del derecho a pasar a la situación administrativa de servicios especiales, que es el objeto de este proceso y al mismo tiempo, de la sentencia del TJUE de 20 de diciembre de 2017 .

Además, el carácter temporal de las funciones desempeñadas por un funcionario interino constituye, como tal, una razón objetiva que impide un trato diferenciado, que le prive del derecho a reincorporarse a su puesto al expirar el mandato parlamentario. En efecto, aunque es posible que, durante dicho mandato, la posibilidad de reincorporación haya desaparecido efectivamente debido a que entretanto el puesto cubierto por el funcionario interino haya sido ocupado por un funcionario de carrera o simplemente amortizado, no es descartable tampoco que la situación que justificó el nombramiento temporal del funcionario interino persista cuando expire su mandato parlamentario.

Por otra parte, a tenor de la cláusula 1, letra a), del Acuerdo marco, uno de sus objetivos es mejorar la calidad del trabajo de duración determinada garantizando el respeto al principio de no discriminación. De igual modo, el Preámbulo de dicho Acuerdo precisa, en su párrafo tercero, que éste ilustra la voluntad de los interlocutores sociales de establecer un marco general para garantizar la igualdad de trato a los trabajadores con un contrato de duración determinada, protegiéndolos contra la discriminación . El considerando 14 de la Directiva 1999/70 indica al efecto que el objetivo del Acuerdo marco consiste, en particular, en mejorar la calidad del trabajo de duración determinada estableciendo condiciones mínimas que garanticen la aplicación del principio de no discriminación (sentencia de 14 de septiembre de 2016, De Diego Porras, C-596/14 , apartado 25 y jurisprudencia citada).

Así pues, se debe tener en cuenta que, en el caso de autos, la situación administrativa de servicios especiales, no sólo tiene como consecuencia la suspensión de la relación de servicio, sino que permite también reservar el destino que ocupaba el trabajador hasta su reincorporación cuando expire su mandato parlamentario, garantizando al mismo tiempo que se tenga en cuenta esta situación a efectos del cálculo de los trienios y de la promoción en el grado personal, elementos que, como se desprende de la jurisprudencia citada en el apartado 31 de la indicada sentencia, ya se ha reconocido expresamente que están incluidos en el concepto de condiciones de trabajo . Por ello, debe añadirse que una interpretación de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco que excluyese el derecho al reconocimiento de la situación de servicios especiales del ámbito de aplicación del concepto de 'condiciones de trabajo' en el sentido de esta disposición equivaldría a reducir, en detrimento del objetivo de dicha disposición, el alcance de la protección concedida a los trabajadores temporales contra las discriminaciones (véanse, en este sentido, las sentencias de 13 de marzo de 2014, Nierodzik, C-38/13 , apartados 27 y 29, y de 14 de septiembre de 2016, De Diego Porras, C-596/14 , apartado 30, y el auto de 21 de septiembre de 2016, Álvarez Santirso, C-631/15 , apartado 39)'.

En el presente caso, la aplicación de la doctrina comunitaria también obliga a esta Sala a cambiar el criterio que venía sosteniendo en esta materia, pues, por una parte, tampoco existe razón alguna por la que considerar que las funciones y cometidos desarrollados por la actora en su trabajo no fueran los mismos que los correspondientes a un funcionario de carrera que ocupase idéntico puesto, y por otra, porque aun cuando la situación de la Sra. Evangelina no sea exactamente igual a la analizada en la citada sentencia, realmente la situación es igual en cuanto en ambos casos las recurrentes están incursas en una situación de servicios especiales, una como diputada autonómica, y otra como funcionaria que desempeña un cargo representativo en una Administración local.



QUINTO.- Imposición de costas: Dispone el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 11 de octubre, que, en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

A tal efecto, es de tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aplicable supletoriamente al presente proceso por imperativo de lo dispuesto en la Disposición Final Primera de la Ley Reguladora conforme al cual para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

Teniendo en cuenta que el fallo estimatorio de esta sentencia implica un cambio de criterio de este Tribunal en cuestiones como la que se ha cometido a debate en este procedimiento, y que la sentencia del TJUE que ha servido de base a ese cambio, es de fecha posterior incluso a la del escrito de contestación a la demanda, no procede hacer un pronunciamiento de condena en costas.

Fallo

.- que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por Doña Evangelina contra la resolución dictada el día 5 de julio de 2017 por la Subdirectora General de Ordenación y Desarrollo de los Recursos Humanos de los Organismos Autónomos y de la Seguridad Social, por delegación del Subsecretario del Ministerio de Empleo y de Seguridad Social, que deniega la declaración de la recurrente en la situación administrativa de servicios especiales.

Y en consecuencia, se anula la citada resolución, por no ser conforme a derecho.

Sin imposición de costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional.

Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso- administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0255-17), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm.

266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.