Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 399/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 111/2019 de 27 de Junio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Rollo de apelación nº 111/2019
Parte apelante: Asunción
Parte apelada: CONSORCI D'EDUCACIO DE BARCELONA
S E N T E N C I A Nº 399 /2019
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
D. EDUARDO BARRACHINA JUAN
MAGISTRADAS
Dª. Mª LUISA PÉREZ BORRAT
Dª. Mª FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA
En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de junio de dos mil diecinueve.
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA), constituida para la resolución de este recurso, arriba reseñado, ha
pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia para la resolución del presente recurso de apelación,
interpuesto por Dª. Asunción , contra el Auto nº168/2018, de fecha 19 de diciembre de 2018, recaída en el P.S.
medidas cautelares 400/2018 del Juzgado Contencioso Administrativo nº 9 de Barcelona, al que se opone el
CONSORCI D'EDUCACIO DE BARCELONA, representado y defendido por el Letrado de la Generalitat D. Eugeni
Giménez .
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Don EDUARDO BARRACHINA JUAN, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 19/12/2018 el Juzgado Contencioso Administrativo nº 9 de Barcelona, en el P.S. medidas cautelares seguido con el número 400/2018, dictó Auto definitivo desestimatorio del recurso interpuesto contra la resolución de 4 de julio de 2018 dictada por el Gerente del Consorcio de Educación de Barcelona, que impone a la recurrente una sanción disciplinaria consistente de la destitución del cargo de Directora de la Escuela Oficial de idiomas Guinardó de Barcelona. Sin expresa imposición de costas.



SEGUNDO.- Contra dicho Auto , se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.



TERCERO.- Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 20 de junio de 2019.



CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de recurso de apelación el Auto de fecha 19 de diciembre de 2018, que acordó la no suspensión cautelar de la sanción disciplinaria consistente en la destitución del cargo de Directora de la Escuela Oficial de Idiomas Guinardó de Barcelona, por falta grave en el incumplimiento de sus funciones.

En dicha resolución judicial impugnada se exponen los principios básicos de la justicia cautelar fundamentada en el artículo 130 de la LJCA y la ausencia de requisitos para conceder la suspensión cautelar solicitada, al destacar el interés general por encima del interés particular de la parte recurrente.

En el recurso de apelación se alega una extensa y detallada relación de irregularidades que considera que se produjeron con motivo de la notificación de la resolución sancionadora que se expone con amplio razonamiento, así como de la notificación resolución denegatoria del recurso de reposición, el 10 de octubre de 2018. Además, la sanción impuesta fue la de cese en su condición de Directora y no su traslado durante el curso 2018-2019, pues fue nombrada Directora para un período de tiempo de cuatro años. Razona la existencia de periculum in mora, pues en caso contrario la recurrente habría perdido un derecho reconocido por ley. Se alega también la existencia de incongruencia omisiva respecto de la petición subsidiaria de medidas cautelares, la falta de tipificación de los hechos como falta grave, la resolución impugnada de 4 de julio de 2018 no se produjo en plazo y forma anulando el procedimiento, la producción de un daño difícil o de imposible reparación en caso de no adoptar de forma inmediata la medida cautelar solicitada, pues la vista oral de la demanda para resolver el fondo de la cuestión, está señalada para el próximo 4 de julio de 2019. Por último, se añade que no se causa ningún daño o perjuicio a tercero o para el interés general. Solicita, pues, que se acuerde la suspensión de la sanción cautelar solicitada hasta que no se dicte sentencia firme sobre el fondo del asunto.

En el escrito de oposición al recurso de apelación se exponen los antecedentes, se analiza la petición cautelar de la recurrente, el procedimiento de notificación, para alegar que no existe incongruencia omisiva y que el destino definitivo de la parte recurrente es el EOI Drassanes de Barcelona donde se reincorporó el 1 de septiembre de 2018. Se alega también que no concurre justificación ni prueba del posible daño o perjuicio que se pueda causar a la interesada en caso de desestimación.



SEGUNDO.- Este Tribunal ha llevado a cabo una valoración conjunta de las alegaciones y razonamientos jurídicos del recurso de apelación, escrito de oposición al mismo, en relación con la resolución judicial impugnada, para llegar a la conclusión de que la acción jurisdiccional ejercitada debe prosperar por los siguientes motivos.

Este Tribunal, como se expresará más adelante, no puede entrar a conocer y decidir sobre las cuestiones de fondo que constituyen la controversia jurídica que enfrenta procesalmente a las partes litigantes. Nuestro pronunciamiento debe quedar limitado a la decisión de la medida cautelar desestimada en primera instancia, en atención a los argumentos jurídicos que se aportan en este proceso, con motivo de la interposición del recurso de apelación.

Como se ha indicado, en el recurso de apelación se exponen los perjuicios derivados de la medida cautelar adoptada en el expediente disciplinario de suspensión provisional. No sólo se aluden a los derechos profesionales, sino también económicos y personales, como la afectación al honor y prestigio de la interesada.

Todo ello debe ser valorado debidamente en relación con los intereses en conflicto y la afectación del derecho a la tutela judicial de ambas partes litigantes.

En el escrito de oposición al recurso de apelación por parte de la Generalitat de Catalunya, se expresa que no concurren los requisitos propios de la justicia cautelar, pues no existe periculum in mora, ya que los posibles perjuicios de naturaleza económica son siempre compensables, mientras que la suspensión solicitada sí que causaría un perjuicio al interés general.

En otros supuestos como el presente, este mismo Tribunal ya ha dicho que la armonización de la exigencia de los principios general y particular, da lugar a que la regla general de la ejecutividad haya de ser controlada en cada caso concreto contemplando por un lado en qué medida el interés público demanda ya una inmediata ejecución y por otro que tipo de perjuicios para el interesado podrían derivar de aquélla.

Los dos criterios mencionados aparecen en nuestro ordenamiento jurídico: ya la Exposición de Motivos de la Ley reguladora de esta Jurisdicción de 1956, advertía que se debía ponderar ante todo la medida en que el interés público exigía la ejecución y al efecto el artículo 122.2 de la propia Ley señala que procederá la suspensión cuando la ejecución hubiere de ocasionar daños o perjuicios de reparación imposible o difícil.

En el ámbito administrativo, el artículo 111.2 de la Ley 30/1992, prevé como excepción al principio de ejecutividad que 'el órgano a quien competa resolver el recurso, previa ponderación, suficientemente razonada, entre el perjuicio que causaría al interés público o a terceros la suspensión y el perjuicio que se causa al recurrente como consecuencia de la eficacia inmediata del acto recurrido, podrá suspender de oficio o a solicitud del recurrente, la ejecución del acto recurrido, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: a) Que la ejecución pudiera causar perjuicios de imposible o difícil reparación.

b) Que la impugnación se fundamente en alguna de las causas de nulidad de pleno derecho previstas en el artículo 62.1 de esta Ley.'.

De todo ello se infiere que no hay motivo alguno para convertir lo que es una excepción, en una generalidad, máxime, cuando de no confirmarse la suspensión cautelar acordada en primera instancia, es obvio que podrían producirse perjuicios económicos innecesarios a la funcionaria sancionada.

En consecuencia no basta con la mera solicitud de suspensión del acto administrativo, ni tampoco con la simple alegación, sin más, de que la ejecución producirá daños o perjuicios de imposible o difícil reparación, ni en el mismo sentido es suficiente la alegación de que la suspensión puede afectar al interés general, por cuanto en ambos supuestos no se alcanza a desvirtuar la excepcionalidad que el Legislador quiso dar a la suspensión de la ejecución del acto administrativo, aunque esta venga acompañada de la invocación de la tutela judicial efectiva o de la existencia de una Jurisprudencia que legitima la presunción de existencia de perjuicios irreparables a partir de determinada cuantía, pues como hemos visto el principio de ejecutividad requiere la invocación de los derechos o intereses del interesado que se verían irremediablemente afectados por la ejecución del acto administrativo.

Atendidas las alegaciones contenidas en el escrito de recurso, así como las efectuadas por la propia interesada en relación con la resolución jurisdiccional objeto de impugnación, solo podemos concluir que se ha desvirtuado la legalidad de la resolución judicial recurrida que desestimó la suspensión por concurrir los requisitos exigidos por la legislación y jurisprudencia, máxime, cuando los mismos hechos que son objeto de sanción disciplinaria, este Tribunal ha dictado numerosas resoluciones en las que considera que la gravedad de una sanción disciplinaria, excede del ámbito personal de la persona sancionada y se prolonga a otros espacios, tanto familiares como profesionales, causando un daño que verdaderamente puede considerarse irreparable, hasta que se dicte sentencia firme que resuelva la cuestión controvertida en un proceso que analice el fondo de la misma.

Por otra parte, es bien sabido como el presupuesto esencial de la suspensión cautelar está constituido por lo que tradicionalmente se viene denominando el 'periculum in mora', identificado con la necesidad de evitar que la dilación del proceso haga imposible o muy difícil la eficacia del eventual resultado procesal, que concurre en el presente caso. La necesidad de preservar dicho principio concurre en el presente caso de forma ostensible, pues en caso contrario se llegaría a la vista oral señalada para el día 4 de julio del presente año, manteniendo una suspensión de funciones por sanción disciplinaria, cuando en esta fase cautelar desconocemos por completo la legalidad de la sanción impuesta.

En la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1956 estaba recogido en su artículo 122.2, tal como se ha indicado con anterioridad y también esta presente en la nueva Ley 29/1998, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en el artículo 130.1, cuando establece: '(...) la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso'.

Desarrollando ese presupuesto en la Ley de 1998, puede añadirse que, para ser apreciado, requiere que la actuación administrativa, en relación con la cual se pide la medida cautelar de suspensión, debe tener la virtualidad práctica de afectar a los derechos o intereses de quien tal suspensión reclama, y en términos de producirle perjuicios de tan importante entidad que su reparación satisfactoria no se lograría con la eventual sentencia favorable que pudiera obtener en el proceso principal, tal como ocurre en el presente caso, y así ha sido declarado en la resolución jurisdiccional objeto de impugnación.

Por último, a lo que antes se ha expresado conviene añadir algo más. En esta fase de suspensión cautelar, el órgano jurisdiccional solo puede realizar un análisis meramente indiciario de los intereses enfrentados para decidir esa primacía determinante de cual ha de ser la solución procedente sobre la medida cautelar. Y no puede adentrarse demasiado en la cuestión de fondo, en evitación de un prejuicio sobre la misma que resultaría difícilmente compatible con las garantías de contradicción y prueba que también son inherentes al derecho del artículo 24 de la Constitución, y por carecerse todavía de los suficientes elementos de conocimiento para que tal enjuiciamiento pueda ser debidamente realizado.

No obstante, este Tribunal también ha tenido en cuenta la comisión de la falta disciplinaria, es decir, los hechos en virtud de los cuales se suspende cautelarmente al recurrente, para llegar a la conclusión, de que, al menos, en esta fase tan sumaria y previa, aparece justificada dicha suspensión cautelar, debido a las irregularidades procedimentales denunciadas en la notificación de las resoluciones administrativas.

Por todo lo cual, es procedente la estimación del recurso de apelación y la revocación de la resolución judicial impugnada, sin imposición de las costas por aplicación del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, al no concurrir los requisitos legalmente exigidos para ello, pues es obvio que ante la desestimación de la petición de suspensión cautelar en primera instancia, era urgente y preceptiva la interposición del recurso de apelación que ha dado lugar a este proceso.

Fallo

1º.- Estimar el recurso de apelación.

2º.- No imponer las costas Al amparo de lo establecido en los arts. 86 y demás concordantes de la LJCA, en su redacción dada por la LO 7/2015, de 21 de julio y conforme establecen los Acuerdos de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2016 (BOE de 6 de julio de 2016) y 22 de julio de 2016 (del que se ha dado la oportuna publicidad a través de la sede electrónica del Consejo General del Poder Judicial y de la Oficina de Prensa del Tribunal Supremo), se informa a las partes que contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación por interés casacional por las partes legitimadas el cual deberá interponerse en el plazo máximo de TREINTA DÍAS a contar desde la notificación de la presente resolución o, en su caso, del auto de aclaración o integración de la misma, dictado al amparo del art. 267 de la LO 6/1985, sin perjuicio de lo establecido en el art. 135 de la LEC.

De este recurso conocerá, el Tribunal Supremo cuando el recurso se fundare en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora ( art. 86.3 del LJCA).

En todo caso, el escrito de preparación, que se presentará ante la Sala de instancia, deberá ajustarse a los requisitos formales y sustantivos establecidos en los artículos 87 bis; 88 y 89 (en especial apartado 2º de este último artículo) de la LJCA.

El escrito de preparación deberá, además, ajustarse a lo establecido en los Acuerdos de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2016 y de 22 de julio de 2016, dictados al amparo del art. 87 bis de la LJCA, en aquello que sea aplicable.

A tales efectos, se informa a las partes de que no es posible la presentación del escrito por medios telemáticos ante este Tribunal.

El ingreso de las cantidades se efectuará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado concertada con el BANCO SANTANDER (entidad 0049) en la Cuenta de Expediente núm. 0939.0000. 01.0111 19 o bien mediante transferencia bancaria a la cuenta de consignaciones del BANCO DE SANTANDER en cuyo caso será en la Cuenta núm. ES5500493569920005001274, indicando en el beneficiario el TSJ SALA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA Sección 4ª ,NIF S-2813600J, y en el apartado de observaciones se indiquen los siguientes dígitos 0939.0000. 01.0111 19 en ambos casos con expresa indicación del número de procedimiento y año del mismo.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes en la forma prevenida por la Ley.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día 28 de junio de 2.019, fecha en que ha sido firmada la sentencia por los Sres.

Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.