Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 3992/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 249/2019 de 06 de Octubre de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rollo de apelación nº 249/2019

Parte apelante: Bárbara

Parte apelada: INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT y ZURICH SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.

En aplicación de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, a fin de adaptar el ordenamiento jurídico español al reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, se hace saber a las partes que los datos de carácter personal contenidos en el procedimiento tienen la condición de confidenciales, y está prohibida la transmisión o comunicación a terceros por cualquier procedimiento, debiendo ser tratadas única y exclusivamente a los efectos propios del mismo procedimiento en que constan.

S E N T E N C I A Nº 3992 /2020

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADAS

Dª. Mª LUISA PÉREZ BORRAT

Dª. NÚRIA BASSOLS MUNTADA

En la ciudad de Barcelona, a seis de octubre de dos mil veinte

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA),constituida para la resolución de este recurso, arriba reseñado, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia para la resolución del presente recurso de apelación, interpuesto por Dª Bárbara, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Cristina Garcia Girbes, y asistido por el Letrado D. Eduardo Insa Aranda contra la Sentencia nº 29/2019, de fecha 4 de febrero de 2019, recaída en el Procedimiento Ordinario nº 314/2015 del Juzgado Contencioso Administrativo nº 3 de Barcelona, al que se opone el INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT, representado por el Procurador D. Alfredo Martinez Sánchez , y defendido por la Letrada Dª Elena Pérez Y ZURICH SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., que no se opone ni persona.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña Nuria Bassols Muntada, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.-

El día 4 de febrero de 2019 el Juzgado Contencioso Administrativo nº 3 de Barcelona, en el Procedimiento Ordinario seguido con el número 314/2015, dictó Sentencia desestimatoria del recurso interpuesto contra resolución del Institut Català de la Salut de fecha 22 de junio de 2015 por la que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial interpuesta por el recurrente . Sin expresa imposición de costas.

SEGUNDO.-

Contra dicha sentencia , se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.

TERCERO.-

Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 7 de septiembre de 2020.

CUARTO.-

En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-

Son antecedentes de carácter fáctico que pueden facilitar la comprensión del presente tema litigioso los siguientes:

a) La demandante Sra. Bárbara con fecha 15 de junio y 17 de agosto de 2009, cuando contaba con 63 años de edad, fue visitada en el Hospital de Viladecans , constando en su historial médico a consecuencia de dichas visitas y de las pruebas diagnósticas practicadas el respecto lo siguiente:

'paciente de 63 años con incapacidad funcional para mover los brazos y trabajar por encima de horizontal RX y mn: artrosis AC y rotura de MR supraespinoso indico DSA y Resección AC, acepta IQ y falta pedir preoperatorio cirugía ortopédica y traumatología'.

'paciente pendiente de IQ hombro derecho por rotura del supraespinoso y artrosis acromioclavicular aporta RMN hombro izq.; artrosis acromioclavicular con reducción subacromial y pinzamiento de región musculo tendinosa del supraespinoso. Tendinosis del supra e infraespinoso con rupturas parciales. Subescapular integro. Discreto derrame de Liq. Intrarticula compatible con bursitis. Plan : IQ. hombro derecho cirugía ortopédica y trauma'.

b) Por consiguiente la Sra. Bárbara fue visitada en consulta externas de traumatología del citado Hospital de Viladecans por presentar mucho dolor e incapacidad funcional grave de ambos brazos. A consecuencia de ello se programó intervención quirúrgica del hombro derecho. Dicha intervención no pudo ser practicada porque la paciente sufrió una neumonía.

c) El 5 de marzo de 2012, fue nuevamente visitada en el Hospital de Viladecans por presentar dolor en ambos brazos y hombros y también por dolor en ambas rodillas. Se propuso una intervención quirúrgica en rodilla derecha. En setiembre de 2012 se le practicó una infiltración en hombro derecho.

d) El 4 de marzo de 2013 se programó intervención hombro izquierdo. El 11 de marzo del mismo año al presentar mucho dolor se le hizo una infiltración en hombro derecho y con posterioridad (un mes después) otra en hombro izquierdo. Al persistir el dolor se hacen nuevas infiltraciones en los dos hombros el día 16 de diciembre de 2013 y 16 de junio de 2014.

e) Con fecha 21 de junio de 2014 la paciente fue ingresada presentando una artritis séptica en el hombro izquierdo y se le hizo un desbridamiento quirúrgico. El 22 de junio de 2014, la paciente se hallaba en estado agresivo y no pudo ser visitada. La infección no mejoraba y la paciente tuvo que ser nuevamente intervenida el 27 de junio del 2014, se le realizó un desbridamiento amplio con lavados con sonda en espacio subdeltoideo/subacromial , pero también a nivel subcoracoideo y planos interfaciales de la musculatura brazo.

f) La evolución de la paciente fue la adecuada siendo dada de alta el 16 de julio.

g) En la visita de 31 de julio de 2015 consta el alta del tratamiento rehabilitador, siguiendo con la rotura del subscapular y completa del supraespinoso, con luxación medial de la porción larga del bíceps y subluxación craneal de la cabeza humeral. Con cambios osteoartrósicos.

h) Doña Bárbara presentó recurso administrativo contra el Institut Català de la Salut reclamando por los daños y perjuicios por la artritis séptica que padeció que atribuye a la infiltración que se le realizó en su hombro izquierdo con fecha 16 de junio de 2014

i) Al ser rechazado su recurso en vía administrativa la reclamante presentó demanda contra la Resolución de 22 de junio de 2015, reclamando una indemnización por los daños y secuelas que a su entender le habría producido el actuar de los facultativos del Hospital de Viladecans en la realización de la última infiltración descrita.

j) La sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de Barcelona desestimó en su integridad la demanda interpuesta y absolvió a las demandadas de las pretensiones en su contra esgrimidas.

k) Contra dicha sentencia la Sra. Ž Bárbara interpuso recurso de apelación en el cual insistió en los hechos que formaban parte de la demanda y en las pretensiones sustentadas en la misma.

SEGUNDO.-

Debe ponerse de relieve que la naturaleza del recurso de apelación permite a la Sala hacer una nueva valoración probatoria, pero ello siempre y cuando el Tribunal considere que la valoración efectuada en la sentencia de instancia ha incidido en arbitrariedad o en error manifiesto.

Procede, resaltar también que los límites del recurso de apelación solo permiten denunciar aquellos criterios valorativos que se oponen a la lógica o a la razón, y no pretender sustituir la valoración ponderada y razonada de la sentencia de recurrida por otra que satisfaga los intereses de las apelantes.

A saber, no resulta ocioso recordar:

1- Que la finalidad del recurso de apelación es la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia.

2- En el recurso de apelación el Tribunal 'ad quem' goza de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, pero no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por la parte apelante, como fundamento de su pretensión revocatoria; por lo que la parte apelante debe individualizar los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que vengan ejercitados sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, al no estar concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia, sino como una revisión de la sentencia impugnada. La falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia.

3- Por otro lado el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia. Sin embargo la facultad revisora por el Tribunal 'ad quem' de la prueba realizada por el juzgado de instancia debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo siquiera de la prueba documental. En este caso el tribunal 'ad quem' podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, se entiende por infracción de la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea; esto es cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo.

Por lo que se refiere a la alegación de error en la valoración de la prueba que se realiza por las partes apelantes hay que decir que las normas jurídicas sobre la apreciación de la prueba que rigen el proceso contencioso administrativo son las mismas que rigen el proceso civil; se admite el principio de la prueba libre, pero con las excepciones en las que nuestra legislación sigue el principio de la prueba legal, si bien hay que precisar que en estos supuestos el Tribunal Supremo va atenuando el principio recogido en la legislación procesal civil a través de una jurisprudencia progresiva.

En todo caso cualquiera que sea el valor preferente que a alguna de las pruebas deba concedérsele, esta no puede llegar al extremo de considerarse en su individual contemplación como provista de forma vinculante para el órgano decisor, pues éste se encuentra dotado de una facultad de apreciación o libertad de juicio solamente limitada por las reglas de la sana crítica ( STS de 6 de octubre de 1989).

La prueba practicada ante el Juez de instancia valorada conjuntamente y con el contenido del expediente administrativo ha de ser la base de su convicción para dictar la sentencia pues las normas sobre valoración de la prueba admiten un amplio margen de discrecionalidad ya que la apreciación es, en principio, libre aunque siempre sujeta a las reglas de la lógica y por ello sólo en el caso de que incurra el Juzgador en errores notorios podrán ser revisadas en apelación.

Concretamente en las pruebas testifical y documental privada domina el principio de la prueba libre de tal forma que una vez practicadas de acuerdo con las prescripciones legales, han de ser valoradas por el juzgador, ya que la ley permite que a través de ella se forme libremente convencimiento ( STS 3 de mayo de 1990). Y sólo excepcionalmente puede admitirse su revisión cuando se afecta al derecho de tutela judicial efectiva por incurrir aquel en error patente, arbitrariedad o irracionalidad o bien cuando contradiga las reglas de la sana crítica, que si bien no están catalogadas, ni son susceptibles de tal enunciación, sin embargo se entienden violadas cuando se sigue un criterio contrario a los dictados de la lógica o del raciocinio humano.

En resumen puede afirmarse que si bien puede recurrirse la valoración de la prueba efectuada por el juzgador de instancia, las pretensiones del recurrente sólo pueden prosperar cuando se acredite que en su apreciación la juez 'a quo' ha llegado a conclusiones absurdas o arbitrarias, bien por haberlas obtenido sin relación lógica aparente con los medios de prueba, bien por haber incurrido en manifiestas contradicciones u omisiones.

TERCERO.-

En cuanto a la responsabilidad de las administraciones públicas, es de interés resaltar la siguiente doctrina que aun cuando sea conocida procede tenerla siempre muy presente a los efectos de la resolución de litigios como el presente en que se ventilan intereses tan dignos de protección como es la salud y la vida de las personas.

Por ello, procede recordar que con arreglo al artículo 139.1 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y actualmente el artículo 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público , los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, añade el apartado 2, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.

El indicado precepto constituye el trasunto legislativo de la previsión contenida al respecto en el artículo 106.2 de la Constitución Española y configura el sistema de responsabilidad patrimonial de las administraciones Públicas, que tiene como presupuestos o requisitos, conforme a una reiterada jurisprudencia, los siguientes:

a) Que el particular sufra una lesión de sus bienes o derechos reales, concretos y susceptibles de evaluación económica;

b) Que la lesión sea antijurídica, en el sentido de que el perjudicado no tenga obligación de soportarla;

c) Que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y

d) Que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor (por todas, STS, Sala 3º, de 10 de octubre de 1998, 14 de abril de 1999 y 7 de febrero de 2006).

Para que sea antijurídico el daño ocasionado a uno o varios particulares por el funcionamiento del servicio basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social. En este caso no existirá deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será a ella imputable.

Finalmente es requisito esencial para exigir dicha responsabilidad el que exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor (por todas, STS, Sala 3º, de 10 de octubre de 1998 , 14 de abril de 1999 y 7 de febrero de 2006).

Por eso, en aplicación de la remisión normativa establecida en el artículo 60.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa debe tenerse en cuenta que rige en el proceso contencioso-administrativo el principio general, inferido del artículo 1214 del Código Civil , que atribuye la carga de la prueba a aquél que sostiene el hecho así como los principios consecuentes que atribuyen la carga de la prueba a la parte que afirma, no a la que niega y que excluye de la necesidad de probar los hechos notorios y los hechos negativos.

Así, este Tribunal ha de partir del criterio de que cada parte soporta la carga de probar los datos que, no siendo notorios ni negativos y teniéndose por controvertidos, constituyen el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor (por todas, Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 1985 , 9 de junio de 1986 , 22 de septiembre de 1986 , 29 de enero y 19 de febrero de 1990 , 13 de enero , 23 de mayo y 19 de septiembre de 1997 , 21 de septiembre de 1998 ), todo ello sin perjuicio de que la regla pueda intensificarse o alterarse, según los casos, en aplicación del principio de la buena fe en su vertiente procesal, mediante el criterio de la facilidad, cuando hay datos de hecho que resultan de clara facilidad probatoria para una de las partes y de difícil acreditación para la otra ( Sentencias Tribunal Supremo (3ª) de 29 de enero , 5 de febrero y 19 de febrero de 1990 , y 2 de noviembre de 1992 , entre otras).

CUARTO.-

En lo que se refiere a la responsabilidad derivada de asistencia sanitaria, la jurisprudencia ha matizado la aplicación del instituto en dicho ámbito poniendo de manifiesto al respecto, la STS, Sala 3ª, de 10 de mayo de 2005, recurso de casación 6595/2001 , en su FJ 4º, que: '...como este Tribunal Supremo tiene dicho en jurisprudencia consolidada -y que, por lo reiterada, excusa la cita- el hecho de que la responsabilidad extracontractual de las Administraciones públicas esté configurada como una responsabilidad objetiva no quiere decir, ni dice, que baste con haber ingresado en un centro hospitalario público y ser sometido en el mismo al tratamiento terapéutico que el equipo médico correspondiente haya considerado pertinente, para que haya que indemnizar al paciente si resultare algún daño para él. Antes al contrario: para que haya obligación de indemnizar es preciso que haya una relación de nexo causal entre la actuación médica y el daño recibido, y que éste sea antijurídico, es decir: que se trate de un daño que el paciente no tenga el deber de soportar', debiendo entenderse por daño antijurídico, el producido '(cuando) no se actuó con la diligencia debida o no se respetó la lex artis ad hoc''.

En consecuencia lo único que resulta exigible a la Administración Sanitaria '... es la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en este tipo de responsabilidad es una indebida aplicación de medios para la obtención de resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente' ( STS Sección 6ª Sala C-A, de 7 marzo 2007).

En la mayoría de las ocasiones, la naturaleza jurídica de la obligación de los profesionales de la medicina no es la de obtener en todo caso la recuperación de la salud del enfermo, obligación del resultado, sino una obligación de medios, es decir, se obligan no a curar al enfermo, sino únicamente a dispensarle las atenciones requeridas, según el estado de la ciencia ( SSTS de 4 de febrero y 10 de julio de 2002 y de 10 de abril de 2003).

En definitiva el título de imputación de la responsabilidad patrimonial por los daños o perjuicios generados por el funcionamiento normal o anormal de los servicios de asistencia sanitaria, no consiste sólo en la actividad generadora del riesgo sino que radica singularmente en el carácter inadecuado de la prestación médica llevada a cabo, que puede producirse por el incumplimiento de la lex artis o por defecto, insuficiencia o falta del servicio.

A lo anterior hay que añadir que no son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido evitar o prever según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento que se producen aquéllos, de suerte que si la técnica empleada fue correcta de acuerdo con el estado del saber, el daño producido no sería indemnizable por no tratarse de una lesión antijurídica sino de un riesgo que el paciente tiene el deber de soportar y ello aunque existiera un nexo causal.

En la asistencia sanitaria el empleo de la técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si a pesar de ello causó el daño o más bien pudiera obedecer a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente.

QUINTO.-

Un aspecto relevante en materia de responsabilidad médica es la forma en que los tribunales valoran las pruebas practicadas en el procedimiento teniendo en cuenta que nuestro derecho les concede un amplio margen de libertad para valorar el acervo probatorio. La valoración se deja al prudente criterio del juzgador que debe ajustarse en definitiva a las más elementales directrices de la lógica humana o, como dice el artículo 348 de la LEC, a las reglas de la sana crítica.

La prueba pericial, así como las declaraciones de los especialistas llamados al proceso, aunque no son vinculantes, están dedicadas a complementar los conocimientos del tribunal en el momento de adoptar la decisión cuyos fundamentos, por sus contenidos técnicos, hacen necesaria la ayuda de un experto en las materias científicas que pueden presentarse. En aquellas controversias jurídicas en donde aparece un presupuesto fáctico con efectos jurídicos suficientes para fundamentar una acción resarcitoria, pero que cuenta con distintos criterios de especialistas, es cuando la función interpretativa del tribunal se pone a dictámenes emitidos por facultativos especialistas en la materia, o bien con mayor experiencia práctica en la misma. Y en determinados asuntos, a aquéllos elaborados por funcionarios públicos u organismos oficiales en el ejercicio de su cargo y a los emitidos por sociedades científicas que gozan de prestigio en la materia sobre la que versa el dictamen.

Además de los dictámenes obrantes en autos, se erige asimismo en elemento probatorio el conjunto de documentos que contienen datos, valoraciones e información de cualquier índole sobre la situación clínica del paciente a lo largo del proceso asistencial y que se recogen en la Historia Clínica, así como los protocolos y las guías médicas.

Podríamos recordar también lo que se dice en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 19 de octubre de 2017, a saber:

'Para resolver si procede reconocer en favor de la recurrente un derecho a ser indemnizada como consecuencia de la defectuosa asistencia sanitaria que, afirma, le fue prestada conviene, en primer lugar, recordar lo que se declaraba en la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2008 , entre otras, acerca de que 'la responsabilidad de las Administraciones públicas en nuestro ordenamiento jurídico tiene su base no solo en el principio genérico de la tutela efectiva que en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos reconoce el art. 24 de la Constitución, sino también, de modo específico, en el artículo 106.2 de la propia Constitución al disponer que los particulares en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y en los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , que determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado, habiéndose precisado en reiteradísima jurisprudencia que para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos:

a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.

b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal.

c) Ausencia de fuerza mayor.

d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta. Tampoco cabe olvidar que en relación con dicha responsabilidad patrimonial es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que la misma es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión aunque, como hemos declarado igualmente en reiteradísimas ocasiones es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido '.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 declaraba: '(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2009, con cita de las de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año).

SEXTO.-

La redacción fáctica contenida en el primer fundamento de derecho de esta resolución pone de manifiesto que la actuación médica del Hospital de Viladecans fue impecable en el tratamiento dispensado a la Sra. Bárbara, siendo algo inesperado e inevitable la aparición de la artritis séptica en el hombro izquierdo de la paciente que apareció después de practicadas dos infiltraciones el 16 de junio de 2014, una en cada hombro.

En el recurso de apelación se llega a la conclusión de que el daño producido, la infección sufrida por la paciente, se derivó de una desinfección insuficiente ya del material con el que se realizó la infiltración, ya de la piel de la paciente, o de una circunstancia atribuible a una mala praxis en el momento de realizar la infiltración.

Esta Sala después de un estudio profundo de la documental médica que obra en las actuaciones, de las periciales practicadas, de los razonamientos contenidos en la sentencia apelada y de los recursos interpuestos contra la misma, no puede coincidir con las afirmaciones realizadas en el recurso de apelación.

El recurso se asienta en gran parte en las declaraciones del perito médico forense Dr. Felicisimo, las cuales son sacadas de contexto al afirmar que el facultativo habia dicho que el patógeno que produjo la infección padecida por la apelante no se habría producido si se hubiera desinfectado suficientemente la zona a infiltrar.

De una valoración conjunta de la pericial practicada, se desprende sin lugar a dudas que las infecciones derivadas de una infiltración son poco frecuentes en la práctica médica.

Además de la pericial emitida por la Dra. Guadalupe se infiere que la artritis séptica es un proceso inflamatorio agudo de una articulación producido por una invasión y multiplicación de gérmenes patógenos que pueden entrar por vía por vía hematógena, por vida directa, o por continuidad, existiendo estudios que revelan que hay una predisposición a la aparición de artritis sépticas en articulaciones que padecen ya patologías subyacentes como artrosis, artritis o gota.

Pone de relieve la citada doctora la celeridad con que actuaron los facultativos del Hospital de Viladecans, ya que la paciente fue ingresada urgentemente cuando se hizo necesario, e intervenido y reintervenido también de forma urgente. Las citadas intervenciones condujeron a su curación.

Añade el dictamen que las secuelas y falta de movilidad del hombro izquierdo no pueden ser atribuidas, al menos en su integridad, a la artritis séptica sufrida, sino que se derivan de la patología degenerativa que presentaba la paciente. Se subraya que los dos hombros de la Sra., Bárbara están en muy malas condiciones.

La pericial emitida por el Dr. Jacobo resalta que la infección del hombro sufrida no es propia de la enfermedad degenerativa, sino que es una complicación médica , en el contexto de complicaciones de rango inferior de riesgo respecto del beneficio estadístico.

Añade este facultativo que no puede determinar el origen preciso de este tipo de complicaciones , porque no hay una causa concreta como puerta de entrada del germen descrito y de la colonización posterior.

Lo expuesto conduce a la ineludible conclusión de que los razonamientos contenidos en la sentencia apelada son totalmente correctos, y que no siendo la ciencia médica una ciencia perfecta, si se ha detectado un actuar totalmente conforme a la lex artis no se puede responsabilizar a la Administración Sanitaria que no podía actuar de otro modo.

SÉPTIMO.-

En cuanto a la denuncia contenida en el recurso en el sentido de que la apelante sufrió una pérdida de oportunidad, la valoración conjunta de los medios probatorios traídos al proceso, resaltando la fuerza probatoria de los dictámenes periciales y empleando la lógica y el buen raciocinio conduce a concluir, que en este supuesto no aparece dicha pérdida puesto que el tratamiento quirúrgico se practicó con gran celeridad y con un buen resultado.

Al hilo de ello, recordemos, que la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Cuarta, de fecha a 28 de abril de 2017, trata ya tema de la 'pérdida de oportunidad' dentro de la responsabilidad de la Administración Sanitaria, considerando la posibilidad de reducción de la indemnización si es apreciada.

En dicha sentencia de asegura que en el supuesto allí tratado ' lo que se ha indemnizado es ese cálculo de probabilidades o privación de expectativas, en que se basa la denominada 'pérdida de oportunidad', y no la indemnización por las severas secuelas de la recurrente'.

La pérdida de oportunidad como situación que da lugar a una indemnización es tratada también en la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de enero de 2012 y de dicha resolución se infiere que en estos supuestos la cantidad a indemnizar tiene más relación con las posibilidades de evitar la muerte o las secuelas en la salud del paciente, que determinar el valor de las pérdidas sufridas.

Podemos recordar la sentencia del TS, Sala de lo Contencioso Sección: 4ª, de veintisiete de septiembre de dos mil once, recurso de casación 6280/2009, o la de 27/09/2011 que recogen también doctrina de la pérdida de oportunidad, o, en su caso, la de 24 de noviembre de 2009, recurso de casación 1593/2008 y la de24- 11-2009 (rec. 1593/2008) , en el sentido de que la doctrina de la pérdida de oportunidad se configura como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente.

La citada doctrina de la pérdida de oportunidad indemniza en definitiva la falta de prestación de asistencia suficiente en aquellos supuestos en que la posibilidad de salvar la vida o evitar unas secuelas aparecia como dificilmente inimaginable, si bien ello no empecie para que el personal sanitario actuara con todos los medios a su alcance para luchar contra unos acontecimientos que quizás se podían eludir, al menos en parte.

OCTAVO.-

De lo expuesto se infiere que si toda la actuación médica fue correcta, no hay posibilidad alguna de indemnizar a la recurrente, tampoco por pérdida de oportunidad.

Si la Sala observara que con una actitud más más correcta e impecable de la Administración Sanitaria en relación a la Sra. Bárbara se le hubiera podido evitar algún padecimiento o secuela, sin duda alguna se inclinaría por una compensación de dicho sufrimiento.

Pero la naturaleza jurídica de la obligación de los profesionales de la medicina y de la Administración Sanitaria no es la de obtener en todo caso la recuperación de la salud del enfermo, obligación del resultado, sino una obligación de medios, es decir, se obligan a prestar con un alto grado de exigencia todas las atenciones requeridas, según el estado de la técnica y la ciencia.

Y esto es lo que sucedió en el caso en análisis como se desprende de la pericial analizada, no siendo el resultado obtenido el deseable , pero no pudiendo calificarse como un resultado totalmente imprevisible , que deba de ser asumido por la Administración Sanitaria .

NOVENO.-

En virtud de lo dispuesto procede el rechazo del recurso de apelación y confirmación de la sentencia recurrida. A tenor de lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA no procede la imposición de costas, al concurrir serias dudas de hecho en las consecuencias del actuar analizado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

el recurso interpuesto por el letrado D. EDUARDO INSA ARANDA en nombre de DOÑA Bárbara, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de Barcelona, con fecha 4 de febrero de 2019, la cual debe de ser CONFIRMADAen su integridad, sin imposición de costas.

Notifíquese a las partes la presente Sentencia, que no es firme, contra la misma cabe deducir, en su caso, recurso de casación ante esta Sala, de conformidad con lo dispuesto en la Sección 3ª, Capítulo III, Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA). El recurso deberá prepararse en el plazo previsto en el art. 89.1 de la LJCA.

El ingreso de las cantidades se efectuará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado concertada con el BANCO SANTANDER (entidad 0049) en la Cuenta de Expediente núm. 0939.0000.01.0249 19o bien mediante transferencia bancariaa la cuenta de consignaciones del BANCO DE SANTANDER en cuyo caso será en la Cuenta núm. ES5500493569920005001274, indicando en el beneficiarioel TSJ SALA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA Sección 4ª ,NIF S- 2813600J, y en el apartado de observacionesse indiquen los siguientes dígitos 0939.0000.01.0249 19en ambos casos con expresa indicación del número de procedimiento y año del mismo.

Y adviértase que en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016, aparece publicado el Acuerdo, de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación.

Firme la presente líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, quien deberá llevarla a puro y debido efecto, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día seis de octubre de 2.020, fecha en que ha sido firmada la sentencia por los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.