Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 3999/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1957/2018 de 07 de Octubre de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

RECURSO ORDINARIO 1957/2018

Partes: Pio c/ TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

En aplicación de la normativa española y Europea de Protección de Datos de Carácter Personal, y demás legislación aplicable, hágase saberque los datos de carácter personal contenidos en el procedimiento tienen la condición de confidenciales, y está prohibida la transmisión o comunicación a terceros por cualquier medio, debiendo ser tratados única y exclusivamente a los efectos propios del proceso en que constan, bajo apercibimiento de responsabilidad civil y penal.

S E N T E N C I A Nº 3999

Ilmos. Sres. Magistrados.

Dª. MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ, presidente

Dª. EMILIA GIMÉNEZ YUSTE

D. EDUARDO RODRÍGUEZ LAPLAZA, ponente

En la ciudad de Barcelona, a siete de octubre de dos mil veinte.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA),constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso contencioso administrativo nº 1957/2018, interpuesto por Pio, representado por la Procuradora Dña. Cristina García Girbes, contra la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representada por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. EDUARDO RODRÍGUEZ LAPLAZA, Magistrado de esta Sala, quien expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.La representación de la parte actora, por escrito presentado ante esta Sala, interpuso recurso contencioso administrativo contra la desestimación, por resolución de la jefa de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de Barcelona de la Tesorería General de la Seguridad Social, del recurso de alzada interpuesto contra resolución del Jefe del Área de Afiliación, de 10 de abril de 2017, declarando el alta de oficio del recurrente en el régimen especial de trabajadores autónomos, 'en el período 01/01/2013 y, con efecto del alta 01/04/2017'.

SEGUNDO.Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto en la Ley reguladora de esta Jurisdicción. El actor dedujo demanda en la que, tras relacionar los hechos y fundamentos de derecho que tuvo a bien, interesa de esta Sala sentencia por la que se anule y deje sin efecto la resolución impugnada.

TERCERO.La Administración demandada, en la contestación a la demanda, solicitó la desestimación del recurso.

CUARTO.Señalada deliberación, votación y fallo del recurso, ha tenido la misma efectivamente lugar.

Fundamentos

PRIMERO.Como se ha adelantado en los antecedentes de hecho, el presente recurso contencioso administrativo tiene por objeto la desestimación, por resolución de la jefa de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de Barcelona de la Tesorería General de la Seguridad Social, del recurso de alzada interpuesto contra resolución del Jefe del Área de Afiliación, de 10 de abril de 2017, declarando el alta de oficio del recurrente en el régimen especial de trabajadores autónomos, 'en el período 01/01/2013 y, con efecto del alta 01/04/2017'.

El actor sustenta su impugnación en los siguientes motivos:

-el recurrente es desde el año 2001 jugador profesional de golf con licencia federativa, y desde 2011 participa en el circuito de golf europeo;

-los ingresos anuales en concepto de premios vinculados a la actividad deportiva aparecen publicados en la página del European Tour, precisando el recurrente de equipamiento y material deportivo, y del soporte de un entrenador que le acompaña en los torneos, y de un caddie, quienes figuran como colaboradores del actor con alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, cuya alta de oficio para el recurrente aquí se cuestiona;

-el actor ha establecido formalmente su domicilio fiscal en España a efectos tributarios, no obstante lo cual pasa la mayor parte del tiempo en el extranjero, a consecuencia de la naturaleza itinerante de su actividad profesional;

-el actor 'diseña mayoritariamente in situ la preparación técnica y física en las semanas previas al inicio del evento deportivo', aprovechando 'el desplazamiento con carácter anticipado al país en el que se celebre el evento deportivo para aclimatarse, analizar las características técnicas del circuito, adaptarse a la alimentación, así como para elaborar la mejor estrategia';

-'el actor no cuenta con instalaciones deportivas propias ni con una base de actividad o sede permanente en España': 'utiliza esporádicamente las instalaciones de un club de Golf con ubicación en España para mantener el estado de forma que adquiere durante el desarrollo de su actividad profesional en el extranjero';

-agotada la vía administrativa previa contra la resolución de la TGSS que declara el alta de oficio del actor en el RETA, se acude a la presente vía jurisdiccional;

-para encontrarse integrado de manera efectiva en el Sistema de Seguridad Social es preciso que la actividad por cuenta propia sea realizada en territorio nacional, lo que no sucede en el caso del recurrente, pues los torneos en los que participa se celebran prácticamente por toda la geografía mundial, y sólo uno en territorio español;

-'en el presente supuesto el centro de interés de las actividades del actor, sede fija o permanente, está totalmente difuminada, y ello es así por el tipo de actividad deportiva que desarrolla el actor': 'No existe sede fija nacional, lugar de entrenamiento equiparable, instalaciones propias o zona de entrenamiento proporcionado por un tercero';

-'aun considerando que el recurrente se encuentra en España, y esto significara que su centro de actividad económica está en territorio nacional, cosa que no es cierta, tampoco podríamos alcanzar a determinar que su actividad principal esté sustentada por la preparación y los entrenos, pues nada tiene que ver la preparación de estos torneos de golf, con el entrenamiento y logística de otras actividades deportivas';

-aunque el entrenador y el caddie sí estén incluidos en el RETA, ello no supone un argumento legal para el encuadramiento del actor, 'puesto que la relación contractual que estos trabajadores por cuenta propia tienen formalizado con distintos clientes, son completamente distintos a los del recurrente'.

SEGUNDO.Con carácter general, el artículo 16 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, prevé en su número primero que 'la afiliación podrá practicarse a petición de las personas y entidades obligadas a dicho acto, a instancia de los interesados o de oficio por la Administración de la Seguridad Social', agregando en su número cuarto que 'tanto la afiliación como los trámites determinados por las altas, bajas y demás variaciones a que se refiere el artículo anterior, podrán ser realizados de oficio por los correspondientes organismos de la Administración de la Seguridad Social cuando, a raíz de los datos de que dispongan, de las actuaciones de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social o por cualquier otro procedimiento, se compruebe la inobservancia de dichas obligaciones'.

El Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, dispone en su artículo 3.1 que 'Corresponden a la Tesorería General de la Seguridad Social las funciones de ... ejecución y control directos de la gestión en orden a la inscripción de empresas, apertura de cuentas de cotización, formalización de la cobertura y tarifación respecto a las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, en los términos establecidos en este reglamento, así como la toma de razón de la extinción de las empresas y la instrumentación de la afiliación, altas y bajas de los trabajadores o asimilados, variaciones de datos de unas y otros y asignación del número de la Seguridad Social a los ciudadanos. Lo dispuesto en el párrafo anterior se entiende sin perjuicio de la función inspectora de la actuación de las empresas y demás sujetos responsables y de los trabajadores y beneficiarios respecto de las materias reguladas en este reglamento, que se ejerce a través de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, la cual además emitirá los informes que, en relación con las funciones atribuidas a la Tesorería General de la Seguridad Social, le sean solicitados por ésta'.

En el artículo 26.1 de este mismo Reglamento se contempla la afiliación de oficio, en los siguientes términos: 'la afiliación podrá efectuarse de oficio por las Direcciones Provinciales de la Tesorería General de la Seguridad Social o Administraciones de la misma cuando, por consecuencia de la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, de los datos obrantes en las entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social o por cualquier otro procedimiento, se compruebe el incumplimiento de la obligación de solicitar la afiliación por parte de los trabajadores o empresarios a los que incumba tal obligación'. Añadiendo el artículo 29.1.3 del citado Reglamento General, con respecto a las altas y bajas de los trabajadores que 'el incumplimiento de las obligaciones de comunicar el ingreso o cese de los trabajadores por parte de las empresas o, en su caso, de los trabajadores obligados dará lugar a que sus altas o bajas puedan ser efectuadas de oficio por la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social o Administración de la misma competente, de acuerdo con lo previsto para la afiliación en los artículos 26 y 33 de este Reglamento'. Concluye este último artículo 33 atribuyendo la competencia para reconocer el derecho a la afiliación, al alta o baja en la Seguridad Social a la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social.

De la anterior disciplina normativa resulta que corresponde a la Tesorería General de la Seguridad Social promover el alta y baja de los trabajadores cuando compruebe el incumplimiento de tal obligación, comprobación que puede ser consecuencia, de los datos obrantes en las entidades gestoras o servicios comunes de la Seguridad Social o de una actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, como es el caso.

Por su parte, el art. 3 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, por el que se regula el régimen especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos, prescribe que estarán obligatoriamente incluidos en este Régimen Especial de la Seguridad Social los españoles mayores de dieciocho años, cualquiera que sea su sexo y su estado civil, que residan y ejerzan normalmente su actividad en el territorio nacional y se hallen incluidos en alguno de los apartados siguientes: a) Los trabajadores por cuenta propia o autónomos, sean o no titulares de Empresas individuales o familiares.

Entendiéndose, según el art 2.Uno, que: 'A los efectos de este régimen especial, se entenderá como trabajador por cuenta propia o autónomo aquel que realiza de forma habitual, personal y directa una actividad económica a título lucrativo, sin sujeción por ella a contrato de trabajo y aunque utilice el servicio remunerado de otra persona'.

En el mismo sentido el art.1.1 del Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo, sienta que 'La presente Ley será de aplicación a las personas físicas que realicen de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena', añadiendo su art. 24 que 'La afiliación al sistema de la Seguridad Social es obligatoria para los trabajadores autónomos o por cuenta propia, y única para su vida profesional, sin perjuicio de las altas y bajas en los distintos regímenes que integran el sistema de Seguridad Social, así como de las demás variaciones que puedan producirse con posterioridad a la afiliación'.

TERCERO.En el supuesto de autos, del acta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, comunicada a la Dirección Provincial de la TGSS, resulta que el actor, residente fiscal en España (de lo que resulta, a salvo circunstancias no acreditadas en suficiente modo por el recurrente, que se limita a aportar una relación de torneos competidos, muy acotados en el tiempo, la permanencia en territorio español por más de 183 días en el año natural, o la radicación en España del núcleo principal o base de las actividades del mismo, conforme al art. 9 de la Ley 35/2006), se halla dado de alta en el Impuesto Sobre Actividades Económicas, bajo el epígrafe 2826, habiendo percibido, a resultas de su actividad como jugador profesional de golf, rendimientos por importe de 557.245,40 euros en el ejercicio 2013, 313.615,14 euros en el ejercicio 2014, y 489.469,80 euros en el ejercicio 2015.

Del anterior cuadro resulta suficientemente acreditado ejercicio habitual, continuado y estable de actividad lucrativa, generadora de rendimientos, merecedor aquél de encuadre en el régimen especial para el que se acuerda alta de oficio en el acto recurrido. Las mismas alegaciones del actor no contradicen el anterior extremo, no hallándonos aquí ante una actividad residual, aislada o esporádica.

Dando cuenta de las alegaciones del actor, al poner el mismo de manifiesto que no concurre en el presente supuesto ejercicio habitual de la actividad profesional de que se trata en territorio español (y sin que se ponga de relieve alta alguna o cotización social por razón de la misma actividad en ningún otro Estado, no concurriendo conflicto de legislaciones conocido, y hablándose de hecho, en demanda, de una pretendida actividad 'totalmente difuminada', 'por el tipo de actividad deportiva que desarrolla el actor', carente de cualquier centro de interés conocido, con lo que se pretende, en suma, una suerte de inaceptable limbo en que al actor quepa sustraerse a voluntad del régimen de cobertura que nos ocupa), habremos de partir, como decíamos, del hecho de la residencia fiscal en el mismo, a los efectos de tributación por los rendimientos personales, y de la evidente circunstancia de que la participación en torneos, contingentes en su ubicación geográfica, número, y participación, en cada serie, para el deportista, en un normal entendimiento de la actividad de que se trata, no es más que una parte de la misma, que necesariamente ha de comprender el entrenamiento, preparación y logística necesarios para acometer aquéllos.

No aporta el recurrente sino un listado en que aparecen los torneos en que en cada caso ha participado, con las consiguientes ganancias, allí donde el resultado deportivo permitió obtenerlas (no alcanzando, por lo demás, la suma de premios obtenidos en los ejercicios 2014 y 2015, conforme a la documental adjuntada al escrito de demanda, los totales rendimientos consignados en el acta de la Inspección de Trabajo para cada uno de ellos), sin que consten a esta Sala, conforme a la prueba articulada por el propio actor, más que las fechas de celebración de los mismos, y no las de desplazamiento del recurrente y permanencia en las respectivas localizaciones. Admitiéndose de hecho, en demanda, que el actor entrena en campo localizado en España, que no se precisa (ni el tiempo empleado para el entrenamiento en territorio español). Como tampoco se detalla la exacta naturaleza de la relación con entrenador y caddie (ni el número de otros deportistas a que los mismos pudieren atender), frente a la muy significativa circunstancia de hallarse, ellos sí, incluidos en el régimen especial de cuya afiliación trata de huir el actor.

Así las cosas, insistimos, y con el acervo probatorio de que disponemos, y que ha querido desplegar el recurrente, estimamos suficientemente justificado en el acto recurrido, a la luz de lo actuado en la vía administrativa, el ejercicio habitual, no esporádico, de la actividad lucrativa, por cuenta propia, de que se trata, radicada, a los efectos que aquí importan, en territorio español, imponiéndose con ello la desestimación del recurso contencioso administrativo ventilado.

CUARTO.A tenor de lo previsto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, procede la condena del recurrente en las costas del presente recurso, con el límite de 1.000 euros, por todos los conceptos.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Primera, ha decidido:

Primero. Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de Pio contra la desestimación, por resolución de la jefa de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de Barcelona de la Tesorería General de la Seguridad Social, del recurso de alzada interpuesto contra resolución del Jefe del Área de Afiliación, de 10 de abril de 2017, declarando el alta de oficio del recurrente en el régimen especial de trabajadores autónomos, 'en el período 01/01/2013 y, con efecto del alta 01/04/2017'.

Segundo. Condenar al recurrente en las costas de la presente instancia, con el límite indicado.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, que no es firme. Contra la misma cabe deducir, en su caso, recurso de casación ante esta Sala, de conformidad con lo dispuesto en la Sección 3ª, Capítulo III, Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA). El recurso deberá prepararse en el plazo previsto en el art. 89.1 LJCA.

Y adviértase que en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016, aparece publicado el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La Sentencia anterior ha sido leída y publicada en audiencia pública, por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente.