Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 4/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 736/2017 de 16 de Enero de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2017/0014716
Recurso de Apelación 736/2017
Recurrente : D. Jose Carlos
PROCURADOR Dña. SANDRA CILLA DIAZ
Recurrido : DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 4/2018
Presidente:
Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
Dña. ANA RUFZ REY.
En Madrid a 16 de enero de 2018.
Visto el presente recurso de apelación, seguido ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del
Tribunal Superior de Justicia de Madrid, contra el auto de fecha 4 de septiembre de 2017, dictado en la pieza
de medidas cautelares 274/17 -02, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 4 de Madrid, en el que
ha sido parte actora, y ahora apelante D. Jose Carlos , representado por el Letrado D. José María Pollos
Hernández, y demandada, y ahora apelada, LA DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, representada
por el Abogado del Estado, turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO, quien
expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - Contra la sentencia referida ut supra se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado en plazo en mérito a las alegaciones que en tal escrito se contienen y que son dadas aquí por reproducidas en aras de la brevedad. Admitido el mismo, se dio a los autos legal curso en sede de Instancia, con traslado a la demandada que lo impugno.



SEGUNDO .- Por providencia se acordó remitir las actuaciones a esta Sala.



TERCERO .- En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales, salvo determinados plazos procesales, por acumulación de asuntos ante la Sala; habiéndose señalado para votación y fallo el día 10 de diciembre de 2017, en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado.

Fundamentos

Objeto del recurso de apelación
PRIMERO.- Tienen su origen los presentes autos en la impugnación del Auto de fecha 4 de septiembre de 2017, dictado por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 4 de Madrid en la Pieza de Medidas Cautelares del Procedimiento Abreviado nº 274/2017.



SEGUNDO.- La resolución apelada desestima la solicitud de suspensión formulada por D. Jose Carlos respecto de la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de fecha 2 de junio de 2017, que acordó su expulsión del territorio nacional.



TERCERO.- En lo que interesa al presente recurso de apelación, la resolución apelada razona del siguiente modo: 'I.- En el presente caso se impugna determinada resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, mediante la que se decreta la expulsión del demandante del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de 5 años y se solicita, como medida cautelar, 'la suspensión de la ejecución de la expulsión y mantenimiento de los derechos como residente de larga duración', para lo que se alega por su letrado, en síntesis, que aquél 'está plenamente integrado en España' y que tiene 'un importante grado de arraigo familiar' en nuestro país, de lo que deduce que 'debe prevalecer el interés del solicitante al ponderar el mismo con el interés público dado el perjuicio evidente y grave que la expulsión y la consiguiente prohibición de entrada le acarrearía'.

Como primera cuestión a tener en cuenta, se ha de destacar que en este caso no se trata de un supuesto de expulsión por estancia irregular ( art. 53.1.a de la Ley Orgánica 4/2000 ), como parece haber interpretado el letrado del recurrente al insistir en la demanda en que éste es 'titular en la actualidad y desde 2011 de una autorización de residencia de larga duración', sino que la expulsión se decreta por la causa prevista en el artículo 57.2 de la misma Ley (LO 4/2000 ), esto es, por haber 'sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados', ya que, como así consta en la propia resolución recurrida y en el expediente administrativo remitido, al tiempo de incoarse el expediente de expulsión el demandante se encontraba internado en el Centro Penitenciario de Madrid IV-Navalcamero, al haber sido condenado por la Audiencia Provincial de Madrid, en sentencia de fecha 10 de mayo de 2013 , como autor responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, a la pena de cinco años de prisión. En tales supuestos 'la expulsión conllevará, en todo caso, la extinción de cualquier autorización para permanecer legalmente en España' ( art. 57.4 de la LO 4/2000 ).

III.- A diferencia de lo que ocurre cuando se trata de la incoación de un expediente sancionador por la infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la LO 4/2000 , en cuyo caso la sanción a imponer puede ser la de multa (de 501 hasta 10.000 euros) o la expulsión, para el supuesto contemplado en el artículo 57.2 de la citada Ley no existe margen para esa modulación, porque el precepto comentado dispone que, de concurrir la circunstancia prevista en el mismo, 'constituirá causa de expulsión' salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados, lo que este caso desde luego no se cumple (el expediente se inicia cuando el interesado se encuentra aún en prisión), de forma que en estos supuestos el posible arraigo del ciudadano extranjero pasa a un segundo plano al tiempo de decidir sobre la suspensión de la orden de expulsión, como medida cautelar, centrándose la atención en la valoración de sus antecedentes penales, porque, con independencia de que a la salida del territorio nacional no se le puede atribuir, con carácter general, un perjuicio irreparable, aquí lo que se trata fundamentalmente de valorar es el peligro potencial que representa para el orden público el historial delictivo del extranjero, ya que, como se dice en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección Décima) de 23 de enero de 2012 , 'en el caso de condenas dolosas es prevalente por encima del particular del extranjero, el interés público o general de ejecutar la resolución administrativa de expulsión y prohibición de retorno, y ello aunque el extranjero tenga arraigo', y el mismo Tribunal (esta vez su Sección 2a), en posterior sentencia de 12 de marzo de 2014 , declara que 'las circunstancias de arraigo personal y familiar carecen de trascendencia a efectos cautelares, a la vista de que la expulsión se acordó al amparo de lo dispuesto en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería '.

En este sentido, junto al antecedente penal anteriormente comentado, también figura en la propia resolución administrativa impugnada y en el expediente administrativo que al demandante le constan varias reseñas policiales por lesiones, tráfico de drogas, malos tratos físicos y lesiones (folio 9 del expediente).

Por último y al margen de todo lo anterior, que ya de por sí sería suficiente para desestimarla, resulta que, para fundamentar su solicitud, como ya se ha dicho antes, se alega por el letrado del demandante que éste tiene 'un importante grado de arraigo familiar', siendo así que la tentativa de homicidio la sufrió un hermano suyo y que, por tal motivo, la condena incluye, como penas accesorias, la 'prohibición de acercamiento a menos de 500 m del lugar de trabajo o residencia de su hermano ........................., durante 10 años y prohibición de comunicación con el mismo, por cualquier medio, durante 10 años'.

IV.- Los razonamientos expuestos en los apartados precedentes conducen, en definitiva, a la desestimación de la solicitud de medidas cautelares formulada por la parte recurrente,...'.

Posición de las partes

CUARTO.- La parte apelante solicita a la Sala que ' dicte sentencia por la que con estimación del recurso de apelación, se revoque el auto del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 4 de Madrid y en su lugar se acuerde, sin expresa imposición de las costas procesales, como medida cautelar, que hasta que recaiga resolución en el pleito principal se suspenda la ejecución de la expulsión y se mantengan los derechos como residente de larga duración, con ofrecimiento de la caución o garantía que, en su caso, la Sala estime moderada '.

El recurso de apelación sostiene que, también en los supuestos de expulsión del art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, resulta obligada la consideración del arraigo personal y familiar del extranjero afectado.

Presupuesto lo anterior, el recurso añade que, en este caso, el recurrente dispone de un profundo arraigo en España en atención a las circunstancias que expone de la siguiente forma: ' 19 años de estancia en España, prácticamente la mitad de su vida, estando desde 2004 con residencia legal continuada, actualmente con Autorización de Residencia de Larga Duración concedida en 2011 y renovada en 2016; con prácticamente toda su familia en España: seis hermanos, tres de ellos ya españoles, madre y pareja de hecho, también española; ausencia de relación con su país de origen; trabajando en la actualidad y con más de 4 años y 9 meses cotizados '.



QUINTO.- El Abogado del Estado se opone a la estimación del recurso de apelación., solicitando que la Sala ' dicte sentencia desestimatoria del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el auto de 4 de septiembre de 2017 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n° 4 de Madrid en la pieza de medidas cautelares del procedimiento abreviado n° 274/2017, con imposición de costas a la parte apelante en aplicación el artículo 139 de la LRJCA '.

En síntesis, la Administración entiende que el arraigo alegado de contrario queda enervado por la conducta delictiva por la que el extranjero fue condenado y que, en todo caso, en la ponderación de intereses en conflicto debe primar la protección del orden público y la seguridad ciudadana en atención a la gravedad del delito cometido -tentativa de homicidio- y de la pena impuesta -cinco años de prisión-.

Sobre la ponderación de intereses concurrentes

SEXTO.- La cuestión litigiosa se centra en dirimir si, en sede cautelar, debe prevalecer el arraigo del extranjero en nuestro país, como defiende el recurso de apelación, o la protección del orden público, como concluye la resolución apelada.

Como decimos, nos encontramos en sede cautelar, por lo que debemos partir de la reiterada doctrina jurisprudencial sobre la imposibilidad de anticipar al juicio cautelar el examen de la cuestión de fondo debatida.

Sirva de ejemplo, a tal efecto, la cita del reciente auto del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2015 (recurso: 762/2015 , ponente D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat, Roj STS ATS 8993/2015, FJ 2), en el que se afirma como uno de los criterios rectores de la procedencia de las medidas cautelares la imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto: ' Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 'el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal' (Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993 )'.

No obstante, sin llegar a traspasar dicho límite, debemos valorar qué interés concurrente debe primar, el del extranjero en permanecer en España durante la sustanciación del proceso o el de dar efecto inmediato a una medida de expulsión acordada por razones de orden público.

El arraigo del extranjero en España resulta evidente pues, en primer lugar, tiene reconocida la situación de residencia de larga duración. A lo que se une la valoración de las restantes circunstancias demostrativas de arraigo aducidas por el interesado en su recurso como son, por ejemplo, la duración de su residencia en nuestro país y las diversas circunstancias familiares a que hace referencia.

En principio, este arraigo sería suficiente para acordar la medida cautelar.

Así resulta de la doctrina tradicional del Tribunal Supremo sobre la materia. Por ejemplo, en sentencia de 31 de enero de 2008 (recurso 8807/2003 , ponente D. Mariano de Oro-Pulido López, Roj STS 268/2008, FJ 4), la Sala Tercera recordó que: ' el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción '.

Sin embargo, en el presente caso, existe un interés general que resulta afectado de forma intensa por la eventual suspensión de la resolución de expulsión.

Así, la medida de expulsión ha sido acordada en atención a la comisión por el extranjero de un delito castigado con pena privativa de libertad superior a un año, en concreto, a una pena de prisión de cinco años por un delito de homicidio en grado de tentativa.

Este extremo es fundamental. La propia doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo destaca que, en sede de medidas cautelares, el arraigo del extranjero prima de ordinario sobre el interés general. A destacar la expresión ' de ordinario ' que emplea la jurisprudencia, abriendo con ello la posibilidad de excepciones a tal regla general.

En este sentido, debe mencionarse el criterio jurisprudencial sobre la ponderación de los intereses concurrentes. A este respecto, señala la jurisprudencia, por ejemplo en el Auto del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2013 (recurso nº 653/2012 , ponente D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat, Roj ATS 5753/2013, F.J. 2º), lo siguiente: 'La decisión sobre la procedencia de la medida cautelar comporta un alto grado de ponderación conjunta de criterios por parte del Tribunal, que, según nuestra jurisprudencia, puede resumirse en los siguiente puntos: (...) 'd) El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: 'al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego'. Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia 'cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto' ( ATS 3 de junio de 1997 , entre otros muchos)'.

Pues bien, en el presente caso consideramos que debe prosperar la excepción frente a la regla general y, en consecuencia, que el interés particular debe ceder frente al general.

La entidad del delito por el que ha sido condenado, el hecho de que la víctima del mismo fuera el propio hermano del recurrente, la gravedad de la pena privativa de libertad impuesta y la proximidad temporal del delito cometido respecto a la resolución de expulsión, entre otros datos, nos conducen a apreciar, a falta de una prueba en contrario suficiente sobre este punto, que la suspensión de la ejecución puede comprometer el interés general relativo al orden público.

Las circunstancias de arraigo alegadas por el interesado no son suficientes, a nuestro juicio, para primar sobre las exigencias de ejecución que el interés público presenta en este caso y que son, por lo expuesto anteriormente, particularmente intensas.

Sin necesidad de profundizar en su examen, recordemos que estamos en el ámbito de la justicia cautelar, por el momento tales elementos no pueden erigirse en obstáculo a la inmediata ejecutividad de la expulsión desde la perspectiva anteriormente expresada.

Decisión del caso SÉPTIMO.- En consecuencia, procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución apelada, si bien observando que las valoraciones anteriormente expresadas no prejuzgan en modo alguno la cuestión o cuestiones de fondo planteadas en el recurso contencioso-administrativo y que se emiten a los solos efectos de decidir sobre la medida cautelar solicitada.

Costas OCTAVO.- El art. 139, apartados 2 º y 4º de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, establece lo siguiente: '2. En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

(...) 4. La imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'.

Al no prosperar el presente recurso de apelación y no apreciando que concurra ninguna circunstancia especial que justifique un pronunciamiento de distinto signo, procede imponer a la parte apelante el pago de las costas causadas en segunda instancia, si bien limitadas a un máximo de 300 euros por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , en atención, entre otros extremos, a la actuación profesional desarrollada.

Fallo

CON DESESTIMACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN Nº 736/2017, INTERPUESTO POR D. Jose Carlos CONTRA EL AUTO DE FECHA 4 DE SEPTIEMBRE DE 2017, DICTADO POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 4 DE MADRID EN LA PIEZA DE MEDIDAS CAUTELARES DEL PROCEDIMIENTO ABREVIADO N º 274/2017, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS ESTA RESOLUCIÓN, CON IMPOSICIÓN A LA PARTE APELANTE DEL PAGO DE LAS COSTAS CAUSADAS EN SEGUNDA INSTANCIA HASTA EL LÍMITE DECLARADO EN EL FUNDAMENTO DE DERECHO OCTAVO.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982- 0000-85-0736-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0736-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente D./Dña. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día 17/01/2018, de lo que, como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.

NOTA: Siendo aplicable la Ley Orgánica 15/99 de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y los artículos 236 bis y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial, los datos contenidos en esta comunicación y en la documentación adjunta son confidenciales, quedando prohibida su transmisión o comunicación pública por cualquier medio o procedimiento, debiendo ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia, sin perjuicio de las competencias del Consejo General del Poder Judicial previstas en el artículo 560.1.10 de la LOPJ