Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 40/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 320/2016 de 12 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.1
ALBACETE
SENTENCIA: 00040/2018
Recurso de Apelación nº 320/2016
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Cuenca
SALA DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO. SECCIÓN 1ª
Presidente:
Iltmo. Sr. D. José Borrego López
Magistrados:
Iltmo. Sr. D. Miguel Ángel Narváez Bermejo
Iltma. Sra. Dª María Prendes Valle
Iltma. Sra. Dª Eulalia Martínez López
SENTENCIA Nº 40
En Albacete, a 12 de febrero de 2018.
Vistos por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Castilla-La Mancha presente recurso de apelación nº 320/2016 interpuesto por la mercantil
GRUPO INMOBILIARIO TORMO ALTO, SL, representada por la Procuradora Dª Ana Gómez Ibáñez, y, otro
por la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representada y dirigida por el Letrado de la
Administración de la Seguridad Social, contra la sentencia nº 144/2016 dictada en el procedimiento ordinario
nº 357/2015, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Cuenca, de fecha 18 de mayo de 2016 ,
en materia de: Actas de Liquidación e Infracción , siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª. Eulalia Martínez López,
que expresa el parecer de la Sala.
Han comparecido como partes apeladas, respectivamente, la recurrente en la instancia, y, la Tesorería
General de la Seguridad Social.

Antecedentes

PRIMERO .- Se apela la Sentencia nº 144/2016 dictada en el procedimiento ordinario nº 357/2015, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Cuenca, de fecha 18 de mayo de 2016 , cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: 'Que estimando parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Grupo Inmobiliario Tormo Alto SL, contra la resolución de la TGSS de Cuenca de fecha 12-VIII-15, debo declarar y declaro procedente la liquidación practicada por importe de 57.817,72 euros, con el descuento de 254,21 euros mensuales durante el periodo liquidado, dejando sin efecto la sanción impuesta de 3.126 euros; todo ello sin costas' .



SEGUNDO .- La mercantil Grupo Inmobiliario Tormo Alto, SL y la TGSS, respectivamente, han interpuso sendos recursos de apelación alegando que concurrían las circunstancias para que fueran estimados los mismos, lo que interesan.



TERCERO .- Los apelados se han opuesto a los respectivos recursos de apelación, interesando que por los motivos que exponen sea estimado el que han planteado.



CUARTO .- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo de apelación, y no habiéndose opuesto la inadmisibilidad del recurso ni solicitado prueba, se señaló votación y fallo para el día 18 de enero de 2018, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO .- Se recurre sentencia nº 144/2016 dictada en el procedimiento ordinario nº 357/2015, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Cuenca, de fecha 18 de mayo de 2016 , en materia de: Actas de Liquidación e Infracción.

La sentencia de instancia fundamenta el pronunciamiento estimatorio en parte del recurso, en sus Fundamentos de Derecho segundo, tercero, cuarto y quinto: Segundo.- A la vista del contenido de la Sentencia del Juzgado de lo Social de Cuenca n° 194/2014 de fecha 16-IV-14 , se desprende, como hecho probado contenido en dicha sentencia, que el actor D. Jesús Carlos prestó servicios como Arquitecto Técnico indistintamente para las Empresas codemandadas, en virtud de contrato de trabajo temporal de fecha l-IV-05 celebrado entre la codemandada 'Grupo Inmobiliario Alto S.L.' y el demandante, con jornada completa de 40 horas semanales y salario bruto de 2.278,84 euros al mes, más 254,21 euros de cotización mensual al RETA, en 14 pagas (97,15 euros diarios), por lo que a la vista del contenido de dicha Sentencia, que recoge el criterio establecido en la Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Castilla-La Mancha de fecha 13-11-14 , queda acreditado el carácter laboral de la relación existente entre la Entidad recurrente y D. Jesús Carlos , en contra del criterio de la parte actora, que afirma que el vínculo que unía a los mismos era mercantil, y por tanto, la obligación de la Entidad actora de dar de alta a dicho trabajador en el Régimen General y cotizar por el mismo durante todo el tiempo de prestación de dichos servicios, esto es, desde el l-IV-2005 al ll-VI-2014, si bien con aplicación del plazo de prescripción legalmente previsto de 4 años, limitando dicha obligación de cotizar al periodo ll-VI-10 a ll-VI-14, como así se ha hecho en el Acta de liquidación, y todo ello con independencia del procedimiento de alta de oficio, del resultado del mismo, pues lo procedente a estos efectos es si existe obligación de cotizar al RETA, con independencia del alta formal, y lo cierto es que dicha obligación concurre, a la vista de los razonamientos expuestos, dada la relación laboral existente y la prestación de servicios por parte de D. Jesús Carlos .

Tercero.- Sin que frente a ello pueda oponerse, como pretende la parte actora, que el periodo de liquidación no debe ir más allá del 23-XI-12, fecha del supuesto despido, que habría de fijar como de extinción de la relación laboral, y todo ello por cuanto, si bien es cierto que el despido de D. Jesús Carlos tiene lugar en la fecha indicada, no puede obviarse que dicho despido se declara improcedente por la Sentencia del Juzgado de lo Social de Cuenca de fecha 16-IV-14 , antes citado, habiendo optado la Empresa actora mediante escrito de fecha 26-V-14 por el abono de la indemnización correspondiente al trabajador despedido, algo que se concreta en fecha 11-VI-14, siendo ese el momento en que dicha extinción de la relación de servicios se hace efectiva, teniendo obligación la Empresa recurrente de cotizar por dicho trabajador, ya no sólo por el periodo de duración efectiva de su prestación de servicios, desde el l-IV-05 al 23-XI-12, como solicita la parte actora, sino también, desde la fecha de dicho despido, hasta el momento en que se hace efectiva la indemnización establecida en la Sentencia como modo de terminar la relación de servicio existente, una vez declarado el despido como improcedente, pues lo cierto es que durante la tramitación de dicho procedimiento, una vez cuestionado el despido por el afectado, hasta la declaración del mismo como improcedente, y abono de indemnización a partir de dicho despido, se generan los denominados salarios de tramitación, como si la prestación de servicios hubiera continuado durante todo este tiempo, y por los mismos existe la obligación de cotizar por la Empresa recurrente a la Seguridad Social, por lo que en principio, el periodo recogido por la Administración demandada a efectos de liquidación debe mantenerse, sin reducir el mismo a la fecha de 23-XI-12, que pretende la parte actora.

Cuarto.- En cuanto al descuento de la cantidad de 254,21 euros que la Empresa actora abonaba al trabajador como cotización mensual al RETA, que solicita la parte actora en el presente procedimiento a fin de evitar un enriquecimiento injusto de la Administración demandada, al percibir la misma una doble cotización por una misma prestación de servicios, hay que señalar, una vez recogido dicho abono como Hecho Probado en la Sentencia del Juzgado de lo Social de Cuenca de fecha 16-IV-14 , antes citado, que dicho descuento es procedente, por cuanto, más allá de que formalmente dicho ingreso al RETA, por la prestación de servicios llevada a cabo por D. Jesús Carlos a la parte actora desde el l-IV-05, se llevara a cabo por el Sr. Jesús Carlos , lo cierto es que la Empresa actora era la que abonaba realmente dicha cantidad por la prestación de servicios efectuada, y por tanto, ahora que se le reclama el pago de una cantidad por no llevar a cabo la cotización procedente al Régimen General, entiende este Juzgador que las cantidades ya pagadas al trabajador para su ingreso por parte del mismo a efectos de abono de cotización mensual al RETA, deben ser descontadas en el presente supuesto, más aún cuando dichas cantidades han sido tenidas en cuenta a la hora de fijar la indemnización correspondiente por el despido improcedente declarado, y cuando no consta que dicho trabajador haya solicitado devolución de ingresos indebidos en el RETA, y todo ello, como antes se ha dicho, a fin de evitar un enriquecimiento injusto por parte de la Administración demandada, que recibiría por una misma prestación de servicios de D. Jesús Carlos a la parte actora , doble cotización, por la Entidad recurrente, a dos Regímenes distintos cuando lo procedente era el abono al Régimen General, dada la existencia de una relación laboral por cuenta ajena, de ahí la procedencia de dicho descuento a la cantidad reclamada, 57.817,72 euros, como importe de la liquidación, de la cantidad de 254,21 euros mensuales durante el periodo liquidado.

Quinto.- Por último, plantea la parte actora la improcedencia de la sanción impuesta, al considerar que no hay existido un actuar culpable por parte de la misma en la falta de alta y cotización del trabajador indicado, entendiendo este Juzgador que en estos supuestos dudosos, donde se suscita una controversia sobre la naturaleza de la relación existente entre las partes, de hecho, como deriva del contenido de la Sentencia tantas veces citada del Juzgado de lo Social, ya en fecha 16-IV-13 se dictó la sentencia n° 178/13, en la que consideraba que la relación existente entre las partes no era de naturaleza laboral, siendo la Sala de lo Social del TSJ de Castilla-La Mancha la que entiende que dicha relación era de naturaleza laboral, no cabe hablar de un actuar culpable de la parte actora que desde un principio, y durante mucho tiempo, ha considerado que la relación no era laboral, llegando a abonar a D. Jesús Carlos la cantidad antes referida de 254,21 euros de cotización mensual al RETA, sin que durante mucho tiempo se cuestione dicho abono, hasta que el afectado formula demanda contra el despido acordado del mismo en fecha 13-XII-12, por lo que desde esta perspectiva, por tanto, habiendo actuado la parte actora conforme a lo pactado con la persona que prestaba servicios para la misma, abonando la correspondiente cantidad en concepto de cotización al Régimen considerado procedente, posibilitando, por tanto, el cumplimiento de las obligaciones con la Seguridad Social, no cabe efectuar reproche a la misma del comportamiento observado mediante la imposición de sanción, al no apreciar un actuar culpable de la misma, ni siquiera a título de mera negligencia, al tratarse de una interpretación judicial la determinación del carácter de la relación existente, que si bien determina la procedencia de la liquidación efectuada (con el correspondiente descuento), sin embargo no justifica, a juicio de este Juzgador, que también se lleve a cabo la imposición de sanción, al entender que el actuar de la parte actora, dadas las circunstancias expuestas, no es reprochable, dejando sin efecto, por tanto, la sanción impuesta.



SEGUNDO .- Pretende la mercantil Grupo Inmobiliario Tormo Alto, SL en su recurso de apelación que: ' (...) la resolución impugnada, habrá de revocarse parcialmente, en el sentido que, de condenarse a mi representada al pago de las cotizaciones por el Sr. Jesús Carlos , tal pago debería quedar limitado al periodo ya citado del 11 de Junio de 2.010 al 23 de Noviembre de 2.012 y por una cuantía total (incluido el recargo del 20 %) de 26.450,08 €'.

Alega, en síntesis que: Constituye el objeto del presente recurso de apelación, en la medida en que la sentencia ahora apelada, no limita el periodo a que hace méritos la resolución recurrida, hasta la fecha en la que se produjo el despido del trabajador, 23 de Noviembre de 2.012, fecha hasta la que ha de entenderse vigente la relación laboral así acordada por la Sentencia del Juzgado de lo Social de Cuenca n° 178/13, que reconoció la improcedencia del despido del citado trabajador, previa declaración de que la relación que le vinculaba con mi representada era laboral, y condenaba a mi representada a abonar una indemnización o en su caso a readmitirlo y, sólo en este último supuesto, abonar los salarios de tramitación hasta que se produjera tal readmisión, siendo que por mi representada, tal y como ha quedado acreditado en las actuaciones (folio 38 del expediente administrativo), se optó en tiempo y forma por la indemnización, por lo que, por el propio Juzgado de lo Social que había dictado dicha sentencia, se aceptó dicha opción (folio 39 del citado expediente administrativo), debiendo considerarse finalizada, una vez optada por la indemnización, a la fecha del despido la relación que vinculaba a las partes, sin que pueda extenderse hasta la fecha de la sentencia, una cotización por unos salarios que ya no existen a partir de la fecha en la que se produce la extinción de la relación laboral. En definitiva, se discrepa de la sentencia, en cuanto que no limita las actas de liquidación, hasta el mes de Noviembre de 2.012, fecha en la que se produjo el despido del trabajador, sin que a partir de dicha fecha (y más en concreto del día 23 de dicho mes y año) ya no existía relación laboral alguna, ya no existían salarios que abonar, mucho menos que cotizar.

Y, la Tesorería General de la Seguridad Social, en el suyo, que: '(...) procedería la revocación de la Sentencia de instancia y la confirmación de la resolución recurrida'.

Alega, en síntesis, que: 1.- No puede realizarse minoración alguna en la base de cotización al Régimen General de la Seguridad Social por parte de la empresa demandante como dice la Sentencia de instancia en la cuantía de 254,21 € en la base de cotización del Régimen General del trabajador afectado, pues ello no conllevaría un enriquecimiento injusto de la Tesorería General de la Seguridad Social, pues tiene que devolverle al trabajador las cantidades abonadas al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos tal y como hemos argumentado anteriormente y en virtud de los preceptos citados, sino que lo que se estaría produciendo con tal disminución es un claro y grave perjuicio para el trabajador afectado en cuanto vería disminuida su base de cotización al Régimen General en 254,21 € cada mes, cuando dicha cantidad era percibida como salario según recoge la Sentencia n° 194 de 16-04-2014 , en cuya Fundamentación Jurídica consideró que dicha cantidad era percibida como retribución, y por tanto, debe formar parte de la base de cotización al Régimen General, y al no considerarlo así la Sentencia de instancia le estaría causando un claro perjuicio al trabajador al ver disminuida su base de cotización en dicha cantidad con la consiguiente repercusión que esto tendrá sin duda alguna en las futuras prestaciones que el trabajador pueda solicitar.

2.- No puede alegarse por la Sentencia de instancia que haya existido discrepancia en cuanto a la existencia de relación laboral y que fuera discutible la misma entre el trabajador y la empresa, sino que lo que en realidad hubo no es sino una simulación por parte empresarial que intentó disfrazar como mercantil una relación que no era tal, sino laboral, mediante la confección de un contrato con apariencia mercantil cuando en su clausulado estaba introduciendo cuestiones claramente relativas al ámbito laboral como son el horario a realizar de cuarenta horas a la semana, períodos semanales de descanso, vacaciones, pago de catorce pagas anuales, siendo dobles en los meses de junio y diciembre, coincidiendo claramente con el devengo de pagas extraordinarias en dichos meses, y con claras remisiones en el mismo al Convenio Colectivo de la Construcción de la provincia de Cuenca, intentando mediante la simulación de una naturaleza mercantil incumplir sus obligaciones empresariales de afiliación, alta y cotización, lo que al final no ha conseguido en virtud del Acta de Liquidación e Infracción actualmente recurrida.

De otra parte, tal y como razonamos en nuestro escrito de contestación a la Demanda y que reproducimos a continuación es indiferente que la empresa no haya tenido intencionalidad ni voluntad alguna de defraudar, o ausencia de culpabilidad, como afirma la Sentencia de instancia, pues es independiente del derecho administrativo sancionador la voluntariedad o no del sujeto responsable en la realización del ilícito administrativo a efectos de su sanción, pues la intencionalidad es únicamente un elemento de graduación de la sanción como claramente establece el art. 39.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, LISOS , pero no una eximente de la infracción.



TERCERO .- Es consolidada doctrina jurisprudencial, por una parte, la relativa a que el Tribunal de Apelación no puede revisar de oficio los razonamientos y las resoluciones (sea Auto o Sentencia de Instancia) al margen de los motivos y consideraciones aducidas por el apelante como fundamento de su pretensión que requiere la individualización de los motivos que sirven de fundamento, a fin de que puedan examinarse los límites y en congruencia con los términos con que venga facilitada la pretensión revisora de la resolución de instancia. La virtualidad de la apelación no es la de constituir un segundo enjuiciamiento de la cuestión sino la de poner de relieve aquellos argumentos de hecho o de derecho de los que se desprenda que la sentencia de instancia ha efectuado un enjuiciamiento incorrecto, tanto en lo que se refiere a la producción de vicios del procedimiento que hayan causado indefensión o generado incumplimientos legales como en cuanto a las reglas de valoración de la prueba, en el bien entendido que ha de tratarse no de meras discrepancias - legítimas- sino rupturas groseras, palmarias y evidentes; y, por otra, que, cuando el motivo que se plantea es el error en la valoración de la prueba ha de prevalecer la apreciación realizada en la instancia, salvo en aquellos casos en los que se revele de forma clara y palmaria que el órgano 'a quo' ha incurrido en error al efectuar tal operación, o cuando existan razones suficientes para considerar que la valoración de la prueba contradice las reglas de la sana crítica. Ello es así porque normalmente es el órgano judicial de instancia quien practica de forma directa las pruebas, con observancia del principio de inmediación y en contacto directo con el material probatorio, con lo que estará en mejor posición en tal labor de análisis de la prueba que la que tendrá la Sala que conozca de la apelación.



CUARTO .- Entrando en el examen, en primer lugar, del recurso de apelación formulado por la mercantil Grupo Inmobiliario Tormo Alto, SL, la cuestión a resolver consiste en determinar si como sostiene la apelante se han de limitar las actas de liquidación, hasta el mes de Noviembre de 2.012, fecha en la que se produjo el despido del trabajador, sin que a partir de dicha fecha (y más en concreto del día 23 de dicho mes y año) existiera relación laboral alguna, ni salarios que abonar, ni mucho menos que cotizar, o, como sostienen tanto la TGSS como la Sentencia apelada, en cuanto a la fecha final hasta la que debe extenderse la obligación de cotizar ésta ha de ser la de 11 de junio de 2014 que es la data en la que adquiere firmeza la Sentencia del Juzgado de lo Social n° 1 de Cuenca n° 194 de 16de abril de 2014 recaída en los Autos n° 1624/2012, que es la que establece la extinción de la relación laboral tal y como recoge la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social en el Acta de Liquidación levantada.

Efectivamente, como ha entendido la Sentencia apelada y el acta de liquidación de cuotas habrá que estar a la fecha en la que adquiere firmeza Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Cuenca nº 194, de 16 de abril de 2014 , que es la que establece la extinción de la relación laboral, en este sentido cabe citar la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia n° 250 de fecha 19 de febrero de 2001 (Rec. Sup. N° 69/2001 , JUR 2001, 117592), y, por lo demás, esta Sala hace suyos los Fundamentos de Derecho segundo y tercero de la Sentencia apelada, por lo que, este Recurso de Apelación debe correr suerte desestimatoria.



QUINTO .- En cuanto al Recurso de Apelación de la TGSS, ha entendido el Juez a quo que la empresa Grupo Inmobiliario Tormo Alto, SL abonaba al trabajador afectado la cantidad mensual de 254,21 €, para el pago de la cuota al Régimen Especial de Autónomos de la Seguridad Social, por lo que, debería minorarse el Acta de Liquidación en cada uno de los meses por los que se ha practicado en la cuantía de 254,21 €, sin embargo, como alega el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, esta cantidad mensual ha sido incluida por el Juez de lo Social como una retribución más de las percibidas por el trabador, incluyendo dicha cantidad como salario a los efectos del cálculo de la correspondiente indemnización por despido, así se lee, en el FD4 de la Sentencia del Juzgado de lo Social de Cuenca n° 194 de fecha 16 de abril de 2014 : '...la indemnización que corresponde al trabajador demandante por causa de su despido improcedente, para el caso de que esta sea la opción de la empresa, asciende a la cantidad total de 32.545,25 € dada su antigüedad 01-04-05 y salario diario de 197,15 euros, resultante del importe de las 'facturas' del mes de octubre aportadas por el demandante, 2.278,84 euros, más el importe mensual de las cotizaciones a la Seguridad Social abonadas por las empresas codemandadas, según la cláusula sexta del contrato,...', y, por el total de la retribución se debe cotizar al Régimen General de la Seguridad Social a tenor de lo dispuesto en el artículo 109 de la Ley General de la Seguridad Social .

Sin que por otra parte haya enriquecimiento injusto alguno para la TGSS por duplicidad en el pago de cotizaciones en el mismo periodo a dos Regímenes distintos del Sistema de Seguridad Social, toda vez que, las cotizaciones al RETA, han devenido indebidas y procede su reintegro a quien incumbía la obligación de cotizar en ese Régimen Especial que era el propio trabajador, en virtud de lo establecido en el artículo 23 de la Ley General de la Seguridad Social que dispone: 'Artículo 23. Devolución de ingresos indebidos, reembolso de los costes de las garantías y pago de cantidades declaradas por sentencia 1. Las personas obligadas a cotizar o al pago de otras deudas con la Seguridad Social objeto de gestión recaudatoria por la Administración de la Seguridad Social tendrán derecho, en los términos y supuestos que reglamentariamente se fijen, a la devolución total o parcial del importe de los ingresos que por error se hubiesen realizado' Y, por lo que se refiere, a la sanción impuesta por el acta de infracción litigiosa a la mercantil Grupo Inmobiliario Tormo Alto, SL, en la cantidad de 3.126,00 €, sanción por infracción grave tipificada en el artículo 22.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, LISOS , en su grado mínimo de conformidad con lo establecido en los artículos 39 y 40.1.e) 1, de dicho Real Decreto Legislativo, que ha sido anulada por el Juez a quo, por falta de culpabilidad de la empresa.

Es cierto que, el artículo 130.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (modificada por Ley 4/1999, de 13 de enero) señala que 'sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia', así como que el artículo 137.1 del mismo texto legal dispone que 'los procedimientos sancionadores respetarán la presunción de no existencia de responsabilidad administrativa mientras no se demuestre lo contrario', y, que, no solo es preciso que la conducta u omisión infractora sea objetivamente imputable al sujeto sancionado conforme a los preceptos señalados, es necesario que aparezca un elemento culpabilístico, de tal manera que si la conducta u omisión fuera objetivamente atribuible al sancionado, pero pudiera apreciarse -de normal con los criterios y valoraciones que se utilizan al efecto en el ámbito penal- que el elemento de culpabilidad no concurre, habría de ser enervado el ejercicio de la potestad sancionadora, en este sentido cabe citar la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 1999 , en la que se dice que 'Para la imposición de una sanción y las consecuencias derivadas de un ilícito administrativo, no basta con que la infracción esté tipificada y sancionada (tipificación y sanción que no cuestiona en modo alguno la parte apelante), sino que es necesario que se aprecie en el sujeto infractor el elemento o categoría denominado culpabilidad. La culpabilidad es el reproche que se hace a una persona, porque ésta debió haber actuado de modo distinto de cómo lo hizo ¿Por qué es elemento de la culpabilidad la exigibilidad de un comportamiento distinto del que tuvo el infractor? Sencillamente porque la norma que tipifica infracciones y las sanciona, no exige nunca comportamientos imposibles. Por ello, la jurisprudencia clásica de nuestro Tribunal Supremo en materia de sanciones por infracciones administrativas, tiene precisado que la culpabilidad es la relación psicológica de causalidad entre la acción imputable y la infracción de disposiciones administrativas (V. gr.

STS de 21 de marzo de 1984 ), superándose así una corriente jurisprudencial anterior que señalaba que para sancionar una infracción administrativa no era preciso llegar a la culpabilidad, porque bastaba la simple voluntariedad del sujeto (V. gr. STS de 7 de abril de 1972 ). La corriente de que para ser sancionado por infracciones administrativas es necesario el elemento culpabilidad, se deduce, claramente, de distintas sentencias del Tribunal Constitucional, entre ellas V. gr. las SSTC 65/86 , 14/88 y 149/91 , en las que se consagra el principio de culpabilidad como principio del Derecho Penal, principio aplicable en el campo del Derecho Administrativo sancionador , como ha reconocido las sentencias de esta Sala de 26 de diciembre de 1983 , 16 de marzo de 1988 , 17 de diciembre de 1988 y 16 de febrero de 1990 , entre otras'.

Y, en nuestro caso, habrá que determinar si consta acreditada la relación psicológica de causalidad entre la acción imputable y la infracción de disposiciones administrativas, y, el hecho de que la relación entre empresa y trabajador fuese formalmente mercantil, no quiere decir que no fuese laboral desde el principio y que lo que se buscó por el empleador fue dotar a la relación de apariencia de naturaleza mercantil para encuadrar al trabajador en el RETA y no en el Régimen General de la Seguridad Social, incumpliendo sus obligaciones de afiliación, alta y cotización, así se colige, del propio contrato suscrito, que incluía, el horario a realizar de cuarenta horas a la semana, períodos semanales de descanso, vacaciones, pago de catorce pagas anuales, siendo dobles en los meses de junio y diciembre, remitiéndose en el mismo al Convenio Colectivo de la Construcción de la provincia de Cuenca.

Así las cosas, procede estimar el recurso de apelación interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación de la Tesorería General de la Seguridad Social.



SEXTO .- Las costas se rigen por el art. 139 LJCA si bien existen en este caso dudas de derecho que justifican su no imposición en las dos instancias.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en el nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelación nº 320/2016 interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación de la Tesorería General de la Seguridad Social, contra la Sentencia nº 144/2016 dictada en el procedimiento ordinario nº 357/2015, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Cuenca, de fecha 18 de mayo de 2016 , en materia de: Actas de Liquidación e Infracción, que se revoca, dejándola sin efecto, y, en su lugar, procede la confirmación de la resolución recurrida; así mismo, se desestima el recurso de apelación interpuesto por la mercantil Grupo Inmobiliario Tormo Alto, SL; todo ello, sin imposición de las costas en ambas instancias.

Notifíquese con indicación de que contra la presente sentencia cabe interponer recurso extraordinario y limitado de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo siempre que la infracción del ordenamiento jurídico presente interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia. El recurso habrá de prepararse por medio de escrito presentado ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, mencionando en el escrito de preparación el cumplimiento de los requisitos señalados en el artículo 89.2 de LJCA .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilma. Sra. Magistrada Dª. Eulalia Martínez López, estando celebrando audiencia en el día de su fecha la Sala de lo Contencioso Administrativo que la firma, y de lo que como Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.