Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 400/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 1328/2019 de 02 de Julio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010310

NIG:28.079.00.3-2018/0019740

Recurso de Apelación 1328/2019

Recurrente: D./Dña. Ismael

PROCURADOR D./Dña. JOSE CARLOS ROMERO GARCIA

Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 400/2020

Presidente:

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO

D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO

Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO

En la Villa de Madrid, a 02 de julio de 2020.

La Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida por los Magistrados anotados al margen, ha visto el recurso de apelación tramitado con el número 1328/2019 de su registro, que ha sido interpuesto por don Ismael, representado por el Procurador don José Carlos Romero García y dirigido por la Letrada doña Inmaculada Madrazo Herrero, contra la sentencia dictada en fecha de 22 de mayo de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 17 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 379/2018 de su registro.

Ha sido parte apelada la Administración General de Estado, representada y dirigida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Don Ismael interpuso recurso contencioso administrativo contra la orden de expulsión dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en fecha de 23 de mayo de 2018.

El recurso contencioso administrativo se desestimó en virtud de sentencia dictada en fecha de 22 de mayo de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 17 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 379/2018 de su registro.

SEGUNDO.-Notificada la referida sentencia a las partes, don Ismael interpuso recurso de apelación, del que, una vez admitido a trámite, se dio traslado a la Administración apelada, la cual formalizó escrito de oposición.

TERCERO.-Remitidos los autos y el expediente administrativo a la Sala, y no habiéndose solicitado el recibimiento de la apelación a prueba, la celebración de vista, ni la presentación de conclusiones, se señaló para deliberación y fallo el día 29 de abril de 2020, en que se suspendió en aplicación del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declaró el Estado de Alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19. Efectuado nuevo señalamiento para el día 24 de junio de 2020, la deliberación y fallo tuvo lugar en dicha fecha.

En la tramitación del recurso se han observado las reglas establecidas por la Ley.

Ha sido Magistrado Ponente doña Francisca María Rosas Carrión, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-Don Ismael, nacional de Cuba, interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en fecha de 23 de mayo de 2018, en la que se acordó su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por un período de 3 años como autor de una infracción administrativa grave de estancia irregular en España tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, habiéndose valorado que '...comprobadas las bases de datos de extranjeros de este Centro así como de la Dirección General de la Policía no consta que haya solicitado y se halle pendiente de resolver ninguna solicitud de autorización de residencia y trabajo, no acreditándose por otra parte que tenga un especial arraigo familiar o social en nuestro país'.

SEGUNDO.-La sentencia de instancia desestimó el recurso contencioso administrativo con fundamento en el artículo 2 bis del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, el artículo 53.1.a), de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre y la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fechas 23 de abril de 2015, concluyendo en el fundamento jurídico segundo in fine que:

'Pues bien, el motivo de recurso alegado respecto a la indebida aplicación al caso del régimen general de extranjería, por haberse debido aplicar el correspondiente a los familiares de los ciudadanos comunitarios, no puede prosperar porque del precepto citado resulta que la posibilidad de aplicación de las disposiciones previstas en el Real Decreto 240/2007 se encuentra condicionada a que previamente se haya solicitado, lo que no se ha hecho, y a la acreditación de que los miembros de la familia del ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo no incluidos en el artículo 2 de dicho Real Decreto , que le acompañen o se reúnan con él y acrediten de forma fehaciente que en el momento en que se formule la solicitud se encuentran en alguna de las circunstancias contempladas en el citado artículo 2 bis, que en este caso sería que interesado hubiera estado a cargo de su tía materna en el país de procedencia -extremo sobre el que no existe prueba alguna- y además que el visado que habilite la entrada en nuestro país sea el contemplado en el artículo 4 del antedicho Real Decreto, requisito que tampoco ha concurrido, pues no consta como entro el recurrente en territorio nacional. Solo se hace referencia en el acuerdo de incoación que el recurrente, portaba un visado tipo C, para Italia'.

Los demás motivos de impugnación se rechazaron en los fundamentos jurídicos tercero y cuarto de la sentencia en los siguientes términos:

'Tercero. - En cuanto al resto de las alegaciones vertidas en el escrito de demanda, hemos señalar que la expulsión decretada al recurrente lo es por estancia irregular en España, en virtud de lo dispuesto en el artículo 53.1 a) de la Ley de Extranjería que tipifica como infracción grave el encontrase irregularmente en territorio español por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiera solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente.

.../...

Pues bien, en el presente caso no consta la concurrencia de ninguna de dichas circunstancias por lo que la decisión de expulsión es correcta. Así no consta cuando el recurrente accedió a territorio nacional, el certificado de empadronamiento lo sitúa en Madrid en el mes de septiembre de 2017 y si bien reside en el mismo domicilio que su tía, de nacionalidad española, no consta la dependencia económica de la misma. Por otra parte no se puede tener en cuenta la solicitud de autorización de residencia, pues como señala el recurrente, la misma fue presentada cuando ya se había incoado el expediente de expulsión.

Cuarto.- En cuanto a la imposición de una sanción de multa, la jurisprudencia delTJUE en su sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune (C-3814), resolviendo una cuestión prejudicial planteada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha declarado que la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí. Por tanto la legislación española no se considera contraria al Derecho de la Unión Europea si se interpreta de esa manera, es decir, la sanción de expulsión y no la de multa, siendo ambas excluyentes entre sí. Así las cosas, el que se adoptase como medida sancionadora en esos supuestos la expulsión, y no la de multa, se ajusta al ordenamiento de la Unión, no siendo viable la sanción de multa excepto en los casos o supuestos recogidos como excepción en los apartados 2 a 5 del artículo 6, de la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2008 , relativa a las normas y procedimientos comunes en los Estados Miembros para el retorno de los naciones de terceros países en situación irregular. Por tanto, la decisión de retorno, es decir, la expulsión, es conforme con el Derecho de la Unión como única alternativa en los supuestos de estancia irregular, a salvo las excepciones más atrás expuestas, interpretación que ratifica el Tribunal Supremo en su sentencia de 12 de junio de 2018 (R. casación 2958/2017 ), y más recientemente la de 21 de enero de 2019 (R. casación 4856/2017). Supuesto que no concurren en el presente caso'.

TERCERO.-Frente a la decisión judicial se alza en esta instancia don Ismael que solicita la revocación de la sentencia y la estimación del recurso contencioso administrativo, a cuyos efectos aduce los siguientes motivos de apelación:

1.- La improcedencia de la expulsión impuesta como sanción al amparo de la normativa general de extranjería, cuando el recurrente se encuentra sometido al régimen del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los estados miembros de la Unión Europea, y en especial a sus artículos 2 bis y 15, habida cuenta de que reside en nuestro país en compañía y a cargo de su tía, ciudadana española que no ha ejercido su derecho a la libre circulación.

2.- De aplicarse el régimen general, la improcedencia de ordenar la expulsión antes de resolverse con carácter definitivo la solicitud de autorización de residencia de familiar de ciudadano de la Unión.

3.- La vulneración del principio de proporcionalidad al haberse ordenado la expulsión sin tener en cuenta las circunstancias personales del recurrente y, en especial, la vida familiar a que se refiere el artículo 5 de la Directiva de Retorno, ni haberse sustituido la expulsión por una sanción pecuniaria con concesión del plazo de salida voluntaria, y por haberse impuesto un periodo excesivo de prohibición de entrada, que debió hacerlo en su grado mínimo, y

4.- Nulidad de pleno derecho de la resolución sancionadora por incorrecta tramitación y resolución del expediente por el Procedimiento Preferente, al no concurrir los presupuestos habilitantes del mismo.

La Administración apelada ha solicitado la desestimación del recurso por falta de contenido impugnatorio, y por haberse ajustado a derecho la sentencia apelada.

CUARTO.-Adelantamos ya que no cabe acoger el motivo de oposición a la apelación deducido por la Abogacía del Estado consistente en la falta de contenido impugnatorio del recurso porque, aun cuando se reproduzcan formalmente los motivos de impugnación planteados en la primera instancia, al haber sido rechazados en la sentencia se argumentan en este recurso las razones que asisten al apelante para demostrar la improcedencia del fallo y permitir que este tribunal pueda examinar la litis dentro de los límites y en congruencia con los términos de la apelación y de la oposición.

Así, hemos de considerar cumplidos los requisitos establecidos en los artículos 456.1 y 458.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria en este orden jurisdiccional a tenor de la Disposición Final Primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y en consecuencia procede entrar a examinar y resolver las demás cuestiones planteadas por las partes.

QUINTO.-El recurso de apelación ha de ser estimado por las razones recogidas en el último de los antedichos motivos de recurso, que pasamos a examinar en primer lugar dada su naturaleza adjetiva:

Se está en el caso de que el expediente administrativo se inició por resolución de 14 de diciembre de 2017, al haberse detenido a don Ismael por infracción de extranjería. El detenido, que carecía de antecedentes penales y policiales, se identificó con su pasaporte ordinario y señaló como domicilio la vivienda sita en Madrid, CALLE000 número NUM000.

En la resolución de iniciación no se recogió ninguna circunstancia negativa y se acordó la tramitación del expediente por el Procedimiento Preferente, sin haberse motivado las razones de tal opción.

Con el escrito de alegaciones subsiguiente a la resolución de iniciación del expediente don Ismael aportó certificado de empadronamiento reciente, que acreditó que estaba empadronado en el domicilio que anteriormente había señalado como propio.

La responsabilidad administrativa del recurrente, en su calidad de autor de la infracción tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, que la resolución sancionadora de 23 de mayo de 2018 ha considerado existente, puede exigirse tanto por vía del Procedimiento Ordinario como del Preferente, según concurran, o no, las circunstancias contempladas en el artículo 63.1 de la Ley Orgánica citada.

Según los artículos 63, 63 bis y 64 de dicha Ley Orgánica, en la redacción que les fue dada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, será de aplicación el Procedimiento Preferente cuando se diera alguna de las siguientes circunstancias: a) riesgo de incomparecencia; b) que el extranjero evitara o dificultase la expulsión, sin perjuicio de las actuaciones en ejercicio de sus derechos; y c) que el extranjero representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional.

La elección de este procedimiento no es inocua porque el antedicho artículo 63 dispone que en estos supuestos no procederá la concesión del período de salida voluntaria, debiendo ejecutarse la orden de expulsión de forma inmediata.

Por el contrario, según el artículo 63 bis de la Ley Orgánica de Extranjería, cuando no concurran los supuestos especiales previstos en el artículo 63, la expulsión se tramitará por el Procedimiento Ordinario, cuya resolución incluirá un plazo de cumplimiento voluntario para que el interesado abandone el territorio nacional, oscilando entre 7 y 30 días, que comenzarán a contar desde el momento de la notificación de la citada resolución al interesado, sin perjuicio de su prórroga durante un tiempo prudencial en atención a las circunstancias que concurran en cada caso concreto, como pueden ser, la duración de la estancia, estar a cargo de niños escolarizados o la existencia de otros vínculos familiares y sociales, y de la posibilidad de adoptar medidas cautelares, excepto la de internamiento.

Además, el artículo 58.3 de la Ley Orgánica de Extranjería permite revocar la prohibición de entrada cuando el extranjero abandona el territorio nacional dentro del plazo de cumplimiento voluntario previsto en la orden de expulsión.

Como es de ver, la resolución de iniciación del expediente administrativo por el Procedimiento Preferente se remitió genéricamente al artículo 63 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, sin especificar muy motivada las razones de la opción por dicho procedimiento.

Aun cuando habría podido sospecharse de un cierto riesgo de incomparecencia por no haber acreditado inicial y fehacientemente el interesado que residía en el domicilio que había señalado como propio, lo cierto es que esa omisión se subsanó mediante la documentación acompañada al escrito de alegaciones, que demostró su residencia efectiva en un domicilio conocido, por lo que pudo comprobarse entonces que no existían indicios de los que pudiera inferirse racionalmente el riesgo de incomparecencia de don Ismael, ni que el mismo fuese a evitar o a dificultar su expulsión, ni que su presencia en España representara un riesgo para el orden público, o la seguridad pública o nacional, de manera que el Procedimiento Preferente inicialmente incoado debió transformarse en Ordinario.

No fue así, y ello nos lleva a concluir que la continuación de la tramitación del expediente sancionador por el Procedimiento Preferente no se ajustó a derecho y que la orden de expulsión adolece de nulidad según la doctrina declarada en la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2019, rec. 6379/17, Sec. 5ª, cuyo Fundamento Jurídico Cuarto dice así:

'Cuarto.- La cuestión que formula el auto de la sección primera de admisión del recurso de casación, ya ha sido abordada por esta sección quinta en la sentencia de 20 de junio de 2018, dictada en el recurso de casación 333/2017 .

En la sentencia referenciada, desestimatoria de un recurso de casación interpuesto contra la dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, estimatoria del recurso de apelación formulado contra otra del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de San Sebastián, anulatoria de resolución de la Subdelegación del Gobierno de Guipúzcoa, por la que se impuso al recurrente la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada de tres años, como responsable de una infracción de estancia irregular en España, se aborda en efecto la cuestión que como de interés casacional se expresa en el auto de admisión del recurso que nos ocupa. Los términos del auto de admisión de aquel recurso de casación y del de igual naturaleza dictado en las presentes actuaciones son sustancialmente iguales.

En la reseñada sentencia de 2 de julio de 2018 , sentando como punto de partida que en la de apelación se apreció la existencia en el caso enjuiciado de un riesgo de incomparecencia del allí recurrente, se consideró que la existencia de un déficit en la motivación exteriorizada en el acuerdo de iniciación del procedimiento preferente constituía una irregularidad no invalidante que no produce indefensión.

Tras trascribir en el fundamento de derecho quinto de la indicada sentencia el artículo 63.1 de la Ley 4/2000 y expresar que la infracción imputada en el caso de autos es la tipificada en el artículo 53.1.a) de la ley, por lo que de conformidad con dicho precepto la tramitación del procedimiento preferente requiere la concurrencia de alguno de los tres supuestos legalmente previsto a tal efecto en el mismo y que la sala de apelación no desconoce las relevantes diferencias en el régimen jurídico previsto para el procedimiento preferente y el ordinario, advierte, seguidamente, que "[...] mientras para la resolución dictada en primera instancia no hay riesgo de incomparecencia del extranjero incurso en situación irregular, y por tanto no es procedente la aplicación del procedimiento preferente, en cambio, sí que existe el riesgo indicado para la resolución dictada en segunda instancia y, por tanto, ha lugar a la tramitación del caso bajo el procedimiento preferente".

Con apoyo en lo expuesto, en el apartado B del mencionado fundamento quinto, se llega a la consideración expuesta en los términos siguientes:

"Partiendo, pues, de la indicada valoración de la que como decimos no podemos ahora desmarcarnos, la cuestión a elucidar en esta sede consiste en determinar las consecuencias que en derecho cumple deducir a resultas de la existencia de un déficit en la motivación exteriorizada por el acuerdo de iniciación del procedimiento preferente, esto es, no se trata de terciar en la controversia sobre si hay o no riesgo de incomparecencia en el caso, sino que, dando por inconcusa la existencia de dicho riesgo, lo que hemos de determinar es si no se ha motivado la concurrencia de dicho supuesto suficientemente, o no se ha procedido a efectuar la motivación requerida legalmente de forma suficientemente precisa; y, sobre todo, las consecuencias que habría de deducir de la existencia del indicado 'déficit' de motivación.

Pero, como no nos cansamos de repetir, partiendo de la concurrencia de uno de los supuestos de hecho legalmente previstos determinante de la iniciación del procedimiento por esta vía (en el caso de autos, riesgo de incomparecencia), y sin hacer supuesto ahora de esta cuestión.

Así las cosas, y siendo procedente entonces en todo caso el procedimiento preferente, hemos de coincidir con el criterio sustentado por la Sala de apelación.

Se trata, en efecto, el indicado defecto de motivación de una irregularidad no invalidante que no produce indefensión. Porque el recurrente ha podido defenderse y participar en todos los trámites dispuestos a su disposición en el marco de lo establecido para el procedimiento preferente, que era el de aplicación al caso, habida cuenta del riesgo de incomparecencia existente.

Por otra parte, no es que faltara en realidad la requerida motivación, de acuerdo con los términos de la sentencia impugnada ahora en casación, sino que el quicio de la cuestión lo sitúa la Sala de apelación, más limitadamente, en que era insuficiente la que se esgrimía.

Así las cosas, cumple concluir que no se resienten las garantías de los particulares en el ejercicio de los derechos de defensa, en supuestos como el de autos. Porque, al ser objetivos y reglados, y no más que tres los supuestos legales que permiten acudir al procedimiento preferente para la expulsión de los extranjeros que pudieran encontrarse incursos en situación irregular, cabe deducir los términos en que se sitúa la controversia en cada caso, en función de las circunstancias concurrentes, para determinar si, primero, ha lugar a la tramitación del indicado procedimiento y para apreciar, después, si resulta o no procedente acordar la medida de la expulsión.

Ante la efectiva concurrencia de alguno de tales supuestos, pues, la existencia de una insuficiente motivación en el acuerdo de iniciación del procedimiento carece de trascendencia (virtualidad) invalidante. Así hemos de dar respuesta a la cuestión de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia que se plantea en el presente recurso; y así también hemos de venir ahora, por tanto, a acordar la desestimación el presente recurso. Lo que no cabe es ir más allá de tales supuestos, y desbordar de dicho modo el marco al que hemos de atenernos para la resolución de este recurso".

Más recientemente en sentencia de esta Sala de 28 de enero de 2018 -recurso de casación 3964/2017 -, sentando igualmente como punto de partida la apreciación por el tribunal a quo de la concurrencia de una de las causas que justifican la aplicación al caso del procedimiento preferente, referíamos que ello suponía haberse sujetado a sus previsiones y que la falta de indicación al inicio del mismo de su aplicación no permitía observar el vicio de nulidad de pleno derecho -fundamento de derecho tercero-. Concluíamos que la falta de indicación o la insuficiente motivación en el acuerdo de iniciación del procedimiento preferente carece de trascendencia (virtualidad) invalidante -fundamento de derecho cuarto-.

Pero en el supuesto ahora enjuiciado no se observa que en la sentencia de apelación se hubiera apreciado un riesgo de incomparecencia del recurrente ni ninguna otra de las circunstancias que habilitan para seguir el procedimiento preferente. Tampoco en la sentencia dictada en primera instancia.

Lo que se sostiene en la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 4 de Bilbao, en pro a la utilización del procedimiento preferente es que no ocasionó indefensión al no impedir al recurrente la presentación de alegaciones al acuerdo de iniciación, al habérsele dado trámite de audiencia y al haber alegado nuevamente de forma extensa contra la propuesta de resolución.

No hay mención alguna en la sentencia del Juzgado que haga referencia a la concurrencia de alguna de las circunstancias que el artículo 63.1 de la ley 4/2000 exige para el seguimiento del procedimiento preferente.

Es más, cuando a mayor abundamiento se añade en la sentencia de primera instancia que conforme al artículo 234 del Reglamento de la ley Orgánica de Extranjería , "[...] la tramitación de los expedientes en los que pueda proponerse la expulsión se realizará por el procedimiento preferente, entre otros supuestos, cuando la infracción imputada sea alguna de las previstas en la letra a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 472000", no está teniendo en cuenta el juzgador la reforma que de dicha ley se lleva a efecto por la Ley Orgánica 2/2009, de aplicación al supuesto de autos, en la que, entre otras modificaciones, se varía el artículo 63 , quedando fuera del procedimiento preferente la infracción prevista en el artículo 53.1.a ), salvo la concurrencia de las circunstancias previstas en el indicado artículo 63.

Tampoco en la sentencia resolutoria de la apelación se contiene reconocimiento de que concurre alguna de las circunstancias previstas en el artículo 63, habilitantes para el seguimiento del procedimiento preferente por la infracción contemplada en el artículo 53.1.a)

Si bien en ella se reconoce que el procedimiento preferente se supedita en el supuesto de la infracción tipificada en el artículo 53.1.a) a la concurrencia de las circunstancias prevenidas en el artículo 63, no se contempla reconocimiento expreso sobre esa concurrencia.

Se afirma en el fundamento de derecho tercero que hemos trascrito que la resolución administrativa carece de motivación que justifique la tramitación del procedimiento preferente, y exterioriza una serie de circunstancias de las que no se infiere la concurrencia de alguna de las previstas en el artículo 63.

Ni se infiere la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas en el artículo 63 del hecho de que el procedimiento se incoara el 28 de septiembre de 2015, en virtud de denuncia del Centro Penitenciario de Basauri, en el que el recurrente, el 23 de julio de 2015, estaba cumpliendo condena por una pena de nueve meses de prisión, ni se infiere tampoco de que continuara en el centro penitenciario el 1 de enero de 2016, ni de que se le concediera la medida cautelar de suspensión en febrero de 2016, ni de que se pueda entender que la pena estaba cumplida el 15 de junio de 2016, fecha de la celebración de la vista.

Incoándose el expediente el 28 de septiembre de 2015, fecha en que el recurrente se encuentra en prisión, y finalizado con la resolución de expulsión impugnada en vía jurisdiccional el 14 de diciembre de 2015, fecha esta última en la que aún continuaba en prisión, es claro que no concurría ninguna de las circunstancias que el artículo 63 prevé como habilitantes para seguir el procedimiento preferente en infracciones tipificadas en la letra a) del apartado 1 del artículo 53: estancia irregular en España.

Estando en prisión, ni había riesgo de incomparecencia ni cabe pensar en que el recurrente tratara de evitar o dificultar su expulsión, ni que representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional.

El que se le concediera la medida cautelar de suspensión en febrero de 2016 y el que la pena se encontrara cumplida a la fecha de la vista (15 de junio de 2016), para nada justifica el seguimiento del procedimiento preferente, en cuanto se trata de circunstancias posteriores en el tiempo ya no solo con respecto a la incoación del expediente sino también con respecto a su finalización.

En consecuencia, en respuesta a la cuestión planteada en el auto de admisión, debemos decir que la falta de justificación de inicio del procedimiento previsto en el artículo 63 de la Ley Orgánica de Extranjería es una mera irregularidad formal no invalidante si no ha causado indefensión, correspondiendo a quien alega irregularidad la prueba de la indefensión, pero que ello no es así cuando, como sucede en el caso enjuiciado, no concurren las circunstancias exigidas en el precepto de mención como habilitadoras del indicado procedimiento, pues en estos supuestos el seguimiento de tal procedimiento supone un defecto esencial que comporta la anulación de la resolución sancionadora.

Por ello, y de conformidad con todo lo razonado, procede el acogimiento del recurso, casar la sentencia recurrida y, con estimación del recurso contencioso administrativo, anular la resolución recurrida'.

Así las cosas, habiéndose acreditado en este caso que no concurrían las circunstancias legales que habilitaban la continuación y resolución del expediente de expulsión por el cauce del Procedimiento Preferente, que debió transformarse en Ordinario sin haberlo sido, es obligado concluir que la orden de expulsión de 23 de mayo de 2018 adolece de nulidad radical y, en consecuencia, estimar el presente recurso de apelación por los fundamentos que hemos expresado, y sin necesidad de entrar a examinar y resolver los demás motivos de recurso.

SEXTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional, no procede formular condena al pago de las costas procesales causadas en ambas instancias.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación interpuesto por don Ismael contra la sentencia dictada en fecha de 22 de mayo de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 17 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 379/2018 de su registro, que revocamos y, en su lugar, estimamos el recurso contencioso administrativo formulado contra la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en fecha de 23 de mayo de 2018, la cual anulamos. Sin costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-1328-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-1328-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta Sentencia, lo declaramos, mandamos y firmamos.