Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 401/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4337/2018 de 23 de Julio de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00401/2019
Recurso de apelación número: 4337/2018
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
Dª. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
En la ciudad de A Coruña, a 23 de julio de 2019.
En el recurso de apelación que con el número 4337/2018 pende de resolución en esta Sala, interpuesto
por el procurador D. JOSÉ CARLOS LAGÜELA ANDRADE, en nombre y representación de Estanislao y
Eutimio , asistido por el Letrado D. JOSÉ ANTONIO SÁNCHEZ DEL VALLE-VÁZQUEZ contra la Sentencia
160/2018 de 31 de julio, dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 2 de los de Lugo
en el Procedimiento Ordinario 373/2015, por la que se desestimó el recurso interpuesto contra la Resolución
de 6 de noviembre de 2015 dictada por la Axencia de Protección da Legalidade Urbanística dictada en el
expediente de reposición de la legalidad LUG/40/2013-R1.
En el que es parte apelada a AXENCIA DE PROTECCIÓN DA LEGALIDADE URBANÍSTICA,
representada y defendida por la Letrada de la Xunta.

Antecedentes

PRIMERO .- De la resolución recurrida .

El objeto del presente recurso es la Sentencia 160/2018 de 31 de julio, dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 2 de los de Lugo en el Procedimiento Ordinario 373/2015, por la que se desestimó el recurso interpuesto contra la Resolución de 6 de noviembre de 2015 dictada por la Axencia de Protección da Legalidade Urbanística dictada en el expediente de reposición de la legalidad LUG/40/2013- R1 por la que, a su vez, se desestimó el recurso de reposición contra el Acuerdo de 13 de agosto de 2014 que ordena la demolición de una construcción fuera de ordenación en la que se acometieron obras de rehabilitación.



SEGUNDO .- De los motivos del recurso de apelación esgrimidos por la parte apelante .

Los apelantes denuncian que en la Sentencia de instancia se incurrió en un error en la valoración de la prueba por los siguientes motivos: a) a la luz de la pericial no se puede afirmar que se ha cometido un exceso constructivo cuando resulta que el volumen de lo realizado en relación con lo preexistente se ha reducido, de 1.024 m2 a 800 m2; b) de la información gráfica y fotográfica obrante no se deriva que la construcción se trate de una edificación de nueva planta y esta ha sido la conclusión que ha servido de base a la aplicación del Art. 103.2 de la LOUGA; c) con arreglo al dictamen pericial emitido entiende que no es posible afirmar que se ha ampliado la planta de la edificación preexistente sino que se redujo, haciendo desaparecer una parte de la construcción, manteniéndose el uso preexistente, obviando el Juzgador que las obras de modificación de la distribución interior y la mejora de las condiciones de habitabilidad deben conceptuarse como necesarias para el mantenimiento del uso preexistente de vivienda, por lo que con arreglo al Art. 103.2 de la LOUGA serían legalizables.

En base a lo anterior y en aplicación de los principios de menor demolición y justicia material termina interesando la estimación del recurso, la revocación de la sentencia y la estimación del recurso, con imposición de las costas de la primera instancia a la administración.



TERCERO .- De la oposición al recurso por la APLU.

Por la Letrada de la Xunta de Galicia se interesó la desestimación del recurso en base a que las obras ejecutadas exceden de las de mera conservación autorizables en un edificio en situación de fuera de ordenación total, ya que son de tal calado que lo erigido es una realidad constructiva nueva al haberse realizado modificaciones estructurales afectantes tanto al interior como al exterior, alterando el volumen, la habitabilidad y la altura, llevando a cabo una modernización integral.

Afirma que en ningún caso puede volverse a la situación anterior en cuanto que se trata de una realidad que ya no existe y dado que el uso de lo nuevo es residencial procede su demolición al tratarse de un uso no permitido en suelo rústico, sin que la reducción del volumen enerve esta consecuencia cuando se trata de obras que exceden de las de conservación y mantenimiento que son las que se permiten en construcciones fuera de ordenación, por lo que termina interesando la desestimación del recurso.



CUARTO .- Señalamiento para votación y fallo .

Por providencia de esta Sala se señaló el presente recurso de apelación para votación y fallo el 18 de julio de 2019.

Ha sido ponente de la presente sentencia el Magistrado JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, sin perjuicio de su matización en los fundamentos que se pasan a exponer.


PRIMERO .- De la supuesta indefensión y la obtención por silencio de las licencias.

Los recurrentes en su recurso admiten expresamente que las obras realizadas exceden de las autorizadas por el Ayuntamiento de Friol el 30 de septiembre de 2011, pero entienden que la admisión de esta circunstancia no resulta incompatible con la alegación de indefensión que dicen padecida en el expediente de reposición y el entender otorgadas por silencio las licencias de modificación de la primeramente concedida.

Pese a que las anteriores manifestaciones no se articularon como uno de los motivos del recurso es preciso advertir, por una parte, que la apreciación de la indefensión exigiría que los recurrentes acreditaran que como consecuencia de la omisión de un trámite o la denegación de alguna prueba el resultado del expediente pudiera haber sido otro. Por lo que ante la falta de tal requisito se impone la desestimación de esta alegación, que se omitió resolver en la sentencia de instancia.

Por lo que hace a la solicitud de modificaciones del proyecto original autorizado por el Ayuntamiento de Friol solo cabe reiterar lo señalado por el Juzgador en la sentencia recurrida y es que con arreglo al Art.

195.1 de la Ley 9/2002 de Ordenación Urbanística y Protección del Medio Rural de Galicia , en ningún caso se pueden entender adquiridas por silencio licencias en contra de la ley o planeamiento urbanístico, por lo que en el presente caso, al encontrarnos en una edificación en situación legal de fuera de ordenación ubicada en suelo clasificado como rústico las modificaciones reflejadas en la solicitud presentada el 23 de diciembre de 2011 no se ajustan a las que resultarían autorizables, pero a eso dedicaremos el siguiente fundamento, por lo que en ningún caso podrían entenderse adquiridas por silencio.



SEGUNDO .- De los antecedentes de la resolución y la situación de fuera de ordenación total de la edificación original .

En el presente caso no se discute que el conjunto edificatorio -compuesto por varios volúmenes- sito en Suelo Rústico se encontraba en situación de fuera de ordenación total, siendo así declarado por el Concello de Friol en Acuerdo de 23 de septiembre de 2011 a solicitud de los recurrentes e interesados.

El mismo día que interesaron aquella declaración solicitaron licencia para la reparación de cubierta, elevación de cierre y redistribución interior de la edificación, que fue concedida por la Junta de Gobierno Local de 30 de septiembre de 2011 sujeta a las siguientes condiciones: - No realizar modificaciones de volúmenes - No afectar a la estructura principal ni diseño exterior - No alteración de la distribución interior ni condiciones de habitabilidad - Uso de vivienda - La altura y ocupación serán las de la edificación original De lo anterior hemos de extraer una primera conclusión para resolver el recurso de apelación, cual es que al tiempo de solicitarse la licencia y acometerse las obras que posteriormente determinaron el seguimiento del expediente por la APLU las construcciones estaban sometidas al régimen de fuera de ordenación y con arreglo al Art. 103 de la LOUGA, entonces vigente -que era la redacción otorgada por la Ley 2/2010 de 25 de marzo - se distinguía entre edificaciones fuera de ordenación total o parcial, al establecer: Artículo 103º. Edificios fuera de ordenación 1. Los edificios e instalaciones erigidos con anterioridad a la aprobación definitiva del planeamiento urbanístico que resultaran disconformes con el mismo quedarán sometidos al régimen de fuera de ordenación.

2. En las construcciones y edificaciones que queden en situación de fuera de ordenación por total incompatibilidad con las determinaciones del nuevo planeamiento sólo se podrán autorizar obras de mera conservación y las necesarias para el mantenimiento del uso preexistente. Salvo que en el planeamiento se disponga justificadamente lo contrario, en ningún caso se entenderán incluidas en la situación prevista en este apartado las edificaciones o instalaciones en suelo rústico que hubieran obtenido legalmente la preceptiva licencia urbanística y que se hubieran ejecutado de conformidad con la misma.

3. En las construcciones sólo parcialmente incompatibles con el nuevo planeamiento se podrán autorizar, asimismo, obras parciales y circunstanciales de consolidación, así como las de mejora, reforma y, en casos justificados, ampliación de la superficie construida que se determinen por el plan general respectivo.

4. El ayuntamiento comunicará al registro de la propiedad, a efectos de su constancia, las limitaciones y condiciones especiales en la concesión de licencias en edificaciones fuera de ordenación De lo anterior hemos de extraer, a su vez, una primera consecuencia, cual es que encontrándose la edificación en situación de fuera de ordenación total solo caben las obras de mera conservación y las necesarias para el mantenimiento del uso preexistente. En relación con esta cuestión es texto de la Ley del Suelo de 1.976 aprobado por el Real Decreto Legislativo 1346/1976 de 9 de abril -con vigencia únicamente supletoria- tal vez ofrezca mayor precisión al disponer: Art. 60 TRLS de 1976 Los edificios o instalaciones erigidos con anterioridad a la aprobación del Plan General o Parcial que resultaren disconformes con el mismo serán calificados como fuera de ordenación.

2. No podrán realizarse en ellos obras de consolidación, aumento de volumen, modernización o incremento de su valor de expropiación, pero si las pequeñas reparaciones que exigieren la higiene, ornato y conservación del inmueble.

3. Sin embargo, en casos excepcionales podrán autorizarse obras parciales y circunstanciales de consolidación cuando no estuviere prevista la expropiación o demolición de la finca en el plazo de 15 años, a contar de la fecha en que se pretendiese realizarlas.

4. Cuando la disconformidad con el plan no impida la edificación en el mismo solar que ocupa el edificio, el propietario podrá demolerlo sometiéndose al Plan de ordenación, y se entenderá comprendido el caso dentro del número 2 del art. 78, Sección tercera del Capítulo VIII de la Ley de Arrendamientos Urbanos , o normas que lo sustituyan, sin que sea exigible el compromiso de edificar una tercera parte más de las viviendas cuando lo prohiba el citado Plan.

En cualquier caso el texto de la LOUGA es suficientemente preciso al disponer que en las situaciones de fuera de ordenación total solo caben obras de conservación y mantenimiento del uso preexistente, dejando las de mejora, consolidación, reforma e incluso ampliación de la superficie para las que se encuentre en situación de fuera de ordenación parcial, que no es el caso, porque la construcción se encontraba, repetimos, en situación de fuera de ordenación total.

Insisten los apelantes en que no puede concluirse, como entienden que hace la sentencia, de que las obras suponen una ampliación de la edificación cuando la superficie construida se redujo, pasando de los 1.024 m2 que tenía originariamente a 800 m2. Ciertamente el término 'ampliación' en el presente caso resulta ambivalente, de modo que sí lo aplicamos a la entidad física de la construcción habríamos de coincidir con los recurrentes habida cuenta de que el perito D. Ismael admite que efectivamente se redujo la ocupación del terreno por la construcción ya que se procedió a la demolición de dos volúmenes, pero sí lo aplicamos a las obras realizadas comparadas con las licenciadas resulta que además de ampliarse se ejecutaron otras que no solo no estaban amparadas por la licencia sino que estaban expresamente prohibidas por el condicionado de la misma, por lo que con esa significación la utilización del termino ampliación resultaría acertado.

En cualquier caso, más allá de cuestiones terminológicas, lo relevante es que amparándose en una licencia de reparación de la cubierta, redistribución interior y elevación del cierre, el informe pericial elaborado por el Arquitecto D. Ismael y la documentación gráfica que lo acompaña acredita que se llevaron a cabo las siguientes obras: - Se modificó el volumen de la edificación mediante la demolición de parte de la misma - se aumentó la altura de la cubierta en 50 cms. manteniéndose la pendiente - se añade un porche en uno de los laterales de la edificación - se modificó la distribución interior de la edificación, mejorando las condiciones de habitabilidad.

- se incrementó la altura de la edificación al incrementarse en 50 cms. los faldones de la cubierta.

Siendo evidente que pese a que las edificación mantiene el uso residencial preexistente no se trata de obras de mera conservación sino más bien de mejora, consolidación y reforma que comportan una evidente modernización del edificio que no resultan autorizables en edificios en situación de fuera de ordenación total, por lo que este motivo del recurso ha de ser desestimado.



TERCERO .- Sobre la posibilidad de reposición de la edificación al estado originario .

En su demanda plantean los recurrentes la posibilidad de proceder a reponer la cubierta a la altura inicial, la modificación de la distribución interior siguiendo los planos del estado previo, la demolición del porche lateral y reposición los huecos no resultaría necesario proceder a la demolición total de la construcción que se ordena en la resolución recurrida, entendemos que como manifestación del principio de 'menor demolición' y de justicia material.

Es evidente que esta alternativa no resultó contemplada en la resolución recurrida, en todo caso requeriría que los recurrentes obtuvieran las perceptivas autorizaciones, que vendrían muy condicionadas por tratarse de suelo clasificado de rústico y los principios de menor demolición resulta de dudoso acogimiento cuando se opera sobre una edificación fuera de ordenación cuyo destino es su desaparición, sin perjuicio de que quepa autorizar obras de conservación, por lo que un planteamiento como este, ejercitado de forma subsidiaria o alternativa a la demolición, no puede tener favorable acogida. En cualquier caso, como decimos, no es una posibilidad que la administración en un expediente de reposición de la legalidad haya de plantearse cuando las obras ejecutadas exceden de las autorizables y de las licenciadas de forma tan evidente, por lo que también este aspecto del recurso merece ser desestimado y con él la totalidad de la apelación.



CUARTO .- Costas .

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente sí se desestima totalmente el recurso, por lo que en el presente caso procede su imposición al apelante, si bien haciendo uso de la facultad conferida en el referido precepto se estima prudente reducirla a la cantidad de 1.000 € por lo que a los honorarios de abogado y derechos de procurador se refiere.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. JOSÉ CARLOS LAGÜELA ANDRADE, en nombre y representación de Estanislao y Eutimio , contra la Sentencia 160/2018 de 31 de julio, dictada por el Juzgado de lo contencioso- administrativo número 2 de los de Lugo en el Procedimiento Ordinario 373/2015, CONFIRMANDO ÍNTEGRAMENTE LA MISMA , con expresa imposición de costas limitadas a la cantidad máxima de 1.000 €.

Contra esta Sentencia podrá interponerse recurso de casación bien ante este Sala bien ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S. que, conforme a lo dispuesto en el Art. 86 de la LRJCA , habrá de prepararse mediante escrito, que habrá de reunir las condiciones exigidas en el Art. 89.2 de la misma Ley , presentado ante esta Sala en el plazo de 30 días desde su notificación.

Notifíquese la presente resolución a las partes, remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia y archívese el presente rollo.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.